Halduskoostööseaduse ja riigihangete seaduse konfliktidest

Olen pikka aega (loe: aastaid) mõlgutanud mõtteid teemal kuidas ja kas üldse sobitub EL õigusega halduskoostöö seaduses olevad sätted halduslepingu sõlmimise osas, mis lubavad teatud valdkondades sõlmida otselepinguid ehk sõlmida leping ilma riigihanke läbiviimiseta.

EL õiguses tuntakse iseeenesest üldhuviteenuseid, mida saab jaotada kolme kategooriasse: majandushuvi pakkuvad, majandushuvi mittepakkuvad ja sotsiaalteenused. Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste (nagu politsei, õiguskaitse ja kohustuslikud sotsiaalkindlustusskeemid) suhtes ei kohaldata konkreetseid Euroopa õigusakte ega siseturu- ja konkurentsieeskirju, sh riigihangete eeskirju. Üldist majandushuvi pakkuvad teenused on tasu eest osutatavad põhiteenused, näiteks postiteenused. Nende teenuste suhtes kohaldatakse Euroopa siseturu- ja konkurentsieeskirju. Siiski võidakse nendest eeskirjadest vajadusel teha erandeid, et kaitsta inimeste juurdepääsu põhiteenustele. Üldist huvi pakkuvad sotsiaalteenused vastavad haavatavamate inimeste vajadustele ning põhinevad solidaarsuse ja võrdse kättesaadavuse põhimõtetel. Need võivad olla nii üldist majandushuvi pakkuvad kui ka mittepakkuvad teenused. Näited: sotsiaalkindlustussüsteemid, tööhõiveteenused ja sotsiaaleluruumid. Täpsemalt saab nende kohta lugeda siit.

Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste osas EL õigus siseriiklikku õigusesse ei sekku ning otselepingute sõlmimine on lubatav. Keerulisem on seis üldist majandushuvi pakkuvate teenustega.

Nimelt on halduskoostöö seaduse § 13 lg 11 sätted minu hinnangul vastuolus Euroopa Liidu õigusega riigihangete valdkonnas.

HKTS § 13 lg 1 näeb ette, et isikuga haldusülesande täitmiseks volitamise halduslepingu sõlmimisel juhindutakse riigihangete seaduses teenuste hankelepingu sõlmimise tingimustest ja riigihanke läbiviimise korrast, arvestades käesolevas paragrahvis sätestatud erisusi. Sama paragrahvi lg 11 näeb aga ette hulga erisusi, mil haldusorgan ei pea halduslepingu sõlmimisel juhinduma riigihangete seadusest ehk võib riigihankeõiguse mõttes sõlmida otselepingu.

HKTS § 13 lg 1 punkti 11 alusel ei kohaldata riigihanke läbiviimise nõuet halduslepingu sõlmimisel mittetulundusühinguga, mille liikmeteks saavad vastavalt põhikirjale olla ainult kohaliku omavalitsuse üksused.

Säte ei sea halduslepingu sisule ega valdkonnale mitte mingeid eeldusi peale selle, et delegeerida saab nii riigi kui KOVi avalikku ülesannet.

Punkti 11 osas saab tuua praktikast näite jäätmevaldkonnast, kus kohalik omavalitsus volitab “avalikku ülesannet”, milleks on jäätmete töötlemine, täitma MTÜ, mille liikmed saavad vastavalt põhikirjale olla ainult KOVi üksused ja seda ilma igasuguse riigihanke läbiviimiseta. Tavaliselt volitatakse ülesannet täitma kohalik jäätmetöötlusega tegelev MTÜ viidates jäätmete läheduse põhimõtte järgimisele.

Punkti 4 alusel ei kohaldata RHSi ka tervishoiuteenuste korraldamise seaduse ning selle alusel kehtestatud õigusaktide tähenduses tervishoiuteenuste ja kiirabiteenuste tellimiseks sõlmitavale halduslepingule. Haigekassa hangib eriarsti ja õendusabi teenuseid siiski riigihanke korras, kuid samal ajal on kiirabiteenuste halduslepingud endiselt sõlmitavad HKTS ja TTKSi alusel, mille kooskõla RHSiga on samuti küsitav. Vt direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunkt 28 ja art 10 punkt h, mis seab otselepingu eelduseks lepingupartneri staatuse mittetulundusliku organisatsioonina ning erandi alt on välistatud patsiendi veo kiirabiteenused. Aga mitte sellele ei soovi ma keskenduda.

Jäätmete töötlemise tellimine asutuseväliselt kujutab endast teenuste kontsessioonilepingut

Jäätmete töötlemise (ainu)õiguse andmine lepingu või haldusaktiga vastab oma sisult teenuste kontsessiooni mõistele RHS § 131 lg 2 mõttes, sest jäätmeühing (nt MTÜ) saab sellega (ainu)õiguse jäätmete töötlemiseks teatud geograafilises piirkonnas ning omab õigust selle eest tasu küsida kolmandatelt isikutelt, kes jäätmeid vastuvõtuväravasse viivad. Jäätmete töötlemise teenus kuulub riigihangete seaduse kohaldamisalasse, kuivõrd tavajäätmete käitlus- ja kõrvaldusteenused (90513000-6) ning jäätmete taaskasutusteenused (90514000-3) on hõlmatud CPV määrusega ja asuvad nn tavakorras hangitavate teenuste nimistus (RHS § 8 lg 4). Samuti võib eeldada, et teenuste kontsessiooni maksumus ületab teenuste kontsessiooni riigihanke piirmäära 300 000 eurot (RHS § 14 lg 2 p 3, § 26 lg 2). Kui halduslepingut klassifitseerida tavaliseks hankelepinguks, siis on madalaimaks piirmääraks juba 30 000, mil tuleb läbi viia lihthange. KOVid vastavad RHSi mõistes hankija definitsioonile ning mõistlik on eeldada, et jäätmeühingud tegutsevad antud juhul ettevõtjana RHS § 4 p 4 mõttes.

Riigikohus on juba 2010. aastal leidnud, et jäätmete töötlemise õiguse üleandmine kvalifitseerub teenuste kontsessiooniks, mistõttu peab hankija õiguse andmisel tegutsema kooskõlas riigihangete seadusega (lahend asjas nr 3-3-1-66-10, p-d 13-14). Teenuste kontsessiooni andmise esmane nõue on kontsessiooniteate avaldamine ilma milleta on hankija rikkunud riigihanke üldpõhimõtteid nagu läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõte.

Riigikohus on selgitanud ka asjas 3-3-1-68-14, et kui kohaliku omavalitsuse üksus tellib korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmete taaskasutamise või kõrvaldamise, peab ta arvestama asjakohaste õigusaktide nõuetega (iseäranis halduskoostöö seaduse § 3 lg-ga 2, §-ga 9, § 13 lg-ga 1, § 14 lg-ga 2). Sõltuvalt asjaoludest võivad asjassepuutuvad olla ka EL-i hankedirektiivid või EL-i aluslepingute põhimõtted. Euroopa Kohus on ka rõhutanud, et läheduse põhimõte ei vabasta liikmesriike jäätmete kõrvaldamisel riigihankeid reguleerivate õigusaktide järgimise kohustusest, sest riigihangete regulatsioon ei välista jäätmete kõrvaldamist võimalikult lähedal nende tekkimise kohale (21. jaanuari 2010. a otsus asjas nr C-17/09: Komisjon/Saksamaa, p 17) (p 30). Mainitud Riigikohtu otsusest nähtub, et kohus viitab selgelt just halduslepingu sõlmimist reguleerivatele sätetele.

Eeltoodud kohtupraktika põhjal nähtub, et kui KOV-id soovivad sõlmida lepingu andes sellega teisele isikule jäätmete töötlemise (ainu)õiguse, peab taolise lepingu sõlmimisel võtma arvesse  halduskoostööseadusest ning riigihankeseadusest tulenevaid nõudeid.

Asjas nr 3-3-1-68-14 ei legitimiseerinud Riigikohus jäätmekäitluse suunamist ilma igasuguse kohase menetluseta kohaliku omavalitsusega seotud isikule, vaid vastupidi, selgitas, et jäätmekäitluse kui avaliku ülesande delegeerimisel peab kohalik omavalitsus järgima halduskoostööseadust ja riigihankeseadust. Konkreetses Riigikohtu kaasuses ei rahuldanud kohus konkureeriva ettevõtja kaebust, sest jäätmeveohanke lepingutingimusega ei antud töötlemise ainuõigust (jäätmeveos tuleb eristada jäätmete vedu ning töötlust) ning kinnitas, et ettevõtja õigusi riivab jäätmete töötlemise õiguse andmine (p 23).

On märkimisväärne, et Riigikohtu lahendi 3-3-1-68-14 üks osapool Tahkuranna vald viis peale lahendi jõustumist läbi avatud hankemenetluse Paikuse, Tahkuranna ja Tori valla korraldatud jäätmeveo jäätmekäitluskoha määramiseks (riigihange nr 192075).  Paikuse vald kui üks Paikre OÜ osanikest ei pidanud seega võimalikuks jäätmete suunamist endale kuuluvasse ühingusse ilma hanke läbiviimiseta. Samamoodi on käitunud ka teine Paikre OÜ osanik Pärnu linn, kes viis käitluskoha määramiseks läbi riigihanke nr 163480.  Sarnases olukorras on ka Tallinna linn, kellele kuulub 100%-liselt AS Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskus (https://tjt.ee/ettevottest/). Tallinn linn tellib jäätmete töötlemise teenust samuti riigihanke korras. Näiteks riigihanked nr 217185  ja 199985  ning mitmed teised jäätmete töötlemise hanked, mis on erinevatel põhjustel lõppenud tulemuseta. Seega näitab lisaks kohtupaktikale ka selle valdkonna praktika, et jäätmekäitluskoha määramiseks korraldatakse reeglina riigihange ehk otselepingute sõlmimine ei ole tegelikult vajalik.

Eesti õigussüsteemi kontekstis tõusetub küsimus ka (ainu)õiguse andmise kvalifitseerumises tsiviil- või haldusõiguslikuks lepinguks. Kuid teenuste kontsessioonilepingu mõiste RHSi ja EL õiguse (täpsemalt kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b) alusel ei sõltu sellest, kas leping kvalifitseerub üheks või teiseks lepinguliigiks. Euroopa Liidu õigusest tuleneb põhimõte, et lepingulise suhte määratlemine Euroopa Liidu riigihankeõiguse kohaldamisalasse kuuluvana ei saa sõltuda sellest, kuidas liikmesriigi õigus vastavat lepingut nimetab või kvalifitseerib, vaid see saab toimuda üksnes Euroopa Liidu õigusest lähtudes (EKo 18.07.2007, C-382/05, komisjon vs. Itaalia, p 30-31. RHS seletuskiri lk 20). Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise kui ka võrdsuse põhimõttega seotud nõuetest, et sellise liidu õigusnormi mõisteid, mis ei viita sõnaselgelt liikmesriikide õigusele õigusnormi tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt ning selline tõlgendus tuleb leida, arvestades mitte ainult selle sätte sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase õigusakti eesmärki (EKo 04.06.2020, C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, p 24 ja seal viidatud kohtupraktika). Näiteks on RHS seletuskirjas selgitatud, et halduslepingute sõlmimise kord (ennekõike HKTS § 13 lg 11) on tõenäoliselt vastuolus EL õigusega, sest lubab otselepingute sõlmimist valdkondades, mis kvalifitseeruvad teenuste kontsessiooniks kontsessioonidirektiivi alusel (vt seletuskirja lk 21).

Eeltoodud põhjendustel on minu hinnangul HKTS § 13 lg 11 p 11 vastuolus kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b-ga lubades sisuliselt teenuste kontsessioonilepinguid sõlmida ilma kohase menetluseta.

Erandid riigihanke korraldamise kohustusest

RHS § 11 ja § 132 näevad ette erinevaid erandeid riigihanke korraldamise kohustusest teenuste kontsessiooni tellimisel. Erandid seonduvad nii lepingupartneri isiku kui ka lepinguga sisuga, nt in-house või hankijate vahelise koostöö erand. Selge on see, et RHS §-s 11 ja §-s 132 sisalduvad erandid hõlmavad oluliselt rohkem tingimusi, kui üksnes lepingupartneri staatus MTÜ-na ja selle põhikirja järgne liikmeskond. Juhul kui KOV soovib mõne jäätmeühinguga koostööd teha riigihanke väliselt, siis on see võimalik üksnes juhul kui RHS-is sätestatud alused on täidetud.

Siinkohal tuleb tähelepanu pöörata ka 4. juunil 2020 avaldatud Euroopa Kohtu otsusele C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, milles kohus leidis, et tegemist ei ole hankijate vahelise koostööga, kui kohaliku omavalitsuse ja jäätmeühingu vaheline „koostöö“ seisneb üksnes kulude hüvitamises ehk siis sellised lepingud alluvad riigihangete direktiivis 2014/24/EL (mitte kontsessioonidirektiivis!) sätestatud korrale. Seda enam on HKTS § 13 lg 11 p 11 hankijaid eksitav, kuna annab neile ebaõige signaali otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta arvestamata RHSis sätestatud aluseid otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta.

Kokkuvõttes leian, et HKTS § 13 lg 11 p 11 vajab kiiremas korras parandamist või kehtetuks tunnistamist.

Täieliku läbipaistvuse huvides avaldan, et esindan sageli Ragn-Sells AS’i. Usun sellesse, et advokaadid peaksid eetilistel põhjustel avaldama enda valdkondlikud kliendid, isegi kui arvamus ei ole tellitud n-ö klienditööna.

Lisa kommentaar

Täida nõutavad väljad või kliki ikoonile, et sisse logida:

WordPress.com Logo

Sa kommenteerid kasutades oma WordPress.com kontot. Logi välja /  Muuda )

Google photo

Sa kommenteerid kasutades oma Google kontot. Logi välja /  Muuda )

Twitter picture

Sa kommenteerid kasutades oma Twitter kontot. Logi välja /  Muuda )

Facebook photo

Sa kommenteerid kasutades oma Facebook kontot. Logi välja /  Muuda )

Connecting to %s

%d bloggers like this: