Riigihangete seaduse muudatustega seadustatakse e-post

Internetiavarustes ringleb riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Heidame pilgu, mida eelnõuga muuta soovitakse.

Sain ka lõpuks hea clickbait pealkirjaga maha 🙂

Nagu paljud teist kindlasti täheldanud on, ringleb internetiavarustes riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Tavatingimustes tähendaks lähiajal saabuv valitsuse heakskiit, et Riigikogu võiks selle seaduseks vormida enne suvepuhkusele siirdumist. Sellele viitab ka vägagi optimistlik seaduse jõustumise tärmin – 1. juuni 2020. Kas see aga kriisiajal nii saab olema, näitab aeg.

Tegemist ei ole siiski kauaoodatud ja veelgi kauem räägitud suure muudatuste paketiga ega ka koroonakriisi raames tehtud kiireloomulise algatusega, vaid üsna lühikese eelnõuga, mis adresseerib mõningaid kipitavamaid RHS-i kitsaskohti. Teadaolevalt on suurema muudatuste paketi valitsusele esitamine kavandatud käesoleva aasta suveks ning praegusest kriisist põhjustatud seaduse muutmise vajadusi pole siiani ilmsiks tulnud. See ei tähenda muidugi, et seadusandja ei võiks eelnõusse muudatusi teha.

Elektroonilise teabevahetuse nõuete kohaldamisala muutmise vajadus

Eelnõude infosüsteemis kannavad eelnõu ja temaga seotud failid pealkirju, mis viitavad, et algatuse kese on seotud elektroonilise teabevahetusega. Lähemal vaatlemisel on tõesti umbes pool eelnõu mahust seotud elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega.

Nagu me teame, siis 18. oktoober 2018 oli mitmes mõttes märgiline päev. Esmalt on tegemist siinkirjutaja sünnipäevaga 🙂 ning teiseks mindi sel kuupäeval riigihangetega seotud teabevahetuse osas tervikuna üle elektroonilisele teabevahetusele.

Enne kavandatavate muudatuste sisu selgitamise juurde siirdumist, tuleks meelde tuletada, mida elektrooniline teabevahetus ja selle kohustus RHS-i mõttes üldse tähendab. Seaduse § 45 lg 1 kohaselt peab kogu riigihankega seotud teabevahetus hankija ja ettevõtja vahel toimuma elektrooniliselt, sh riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemine ja pakkumuse, taotluse ja selgituste esitamine.

Eeltoodu ei ütle seaduse muutmise vajaduse kohta veel midagi, kuid siin tuleb mängu RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud direktiive harmoneeriv ministri määrus, mis sätestab nõuded meediumitele ja seadmetele, mida riigihangetes elektrooniliseks teabevahetuseks järgima peab. Muu hulgas sätestab määrus näiteks kohustusi andmetele juurdepääsu ja isikute tuvastatavuse osas ning kehtestab nõuded elektroonilise sidevahendi turvalisuse tasemele ja elektroonilisele allkirjale.

Et mitte liialt tehniliseks minna, siis lihtsustatult ei vasta e-post seaduse silmis elektroonilise teabevahetuse kõrgendatud nõuetele ning elektrooniliseks teabevahetuseks tuleb seetõttu kasutada kas riigihangete registrit või mõnda muud nõuetele vastavat keskkonda.

Sellest aga hakkabki eelnõuga parandatav probleem kooruma. Nimelt, § 45 asub RHS-i 1. peatükis ning kõike selles peatükis sisalduvat on alati tõlgendatud üldreeglitena, mis kohalduvad kõigile riigihangetele alates esimesest sendist. Seega, kui elektroonilise teabevahetuse nõuded asuvad üldsätete peatükis, siis peaksid nad kohalduma ka allapoole madalaimat piirmäära jäävatele hankelepingutele ning sh ka kõigile minikonkurssidele.

See aga pole olemuslikult ega suuresti ka riigihangete registri minikonkursside mooduli kasutusmugavust arvestades mõistlik, kasvatades ebavajalikult hankijate töökoormust. Seda on täheldanud ka riigikontrolör, kes on mitmel puhul võtnud sõna sadade hiireklikkide teemal, mida riigihangete register minikonkursi korraldamiseks hankijalt väidetavalt nõuab.

Kuna kõnealune probleem oli terav, otsustas Rahandusministeerium selle kitsaskoha vähemalt osaliselt õigusloomega lahendada. Eelnõu seletuskirja kohaselt kaaluti eelnõu algatamisele alternatiivina registris minikonkursside tarbeks uue elektroonilise lahenduse loomist, kuid selgus, et õigusloome on nähtavasti odavam kui 53 000 eurot, mis selle arendamine maksma läheks.

Enne muudatuste sisusse süüvimist tasub märkida, et nende vajadus tuleneb tegelikult normitehnilisest probleemist, mis väljendub RHS-i oma aja ära elanud struktuuris. Nimelt, kui viimast RHS-i tervikteksti asuti koostama, siis otsustati jääda eelmise RHS-i ülesehituse juurde, kuid sealjuures arvestamata, et 1. peatükki sattusid mitmed sätted, mida ei ole mõistlik kõigi riigihangete suhtes kohaldada, samas kui 2. peatükki sattusid sätted, mida just oleks mõistlik alati väljaspool hankemenetlusi kohaldada. Aga sellest murekohast ja selle tagajärgedest kirjutaks pikemalt mõni teine kord.

Seega kokkuvõttes tekitasid valed normitehnilised võtted olukorra, milles hankijad pidanuks ka nende soetuste puhuks, mille maksumus jäi allapoole madalaimat piirmäära, seaduse järgimiseks kasutama rangete nõuetega elektroonilisi kanaleid, nagu näiteks riigihangete register. Kuna tavaline e-post RHS § 45 nõuetele ei vasta, siis kliiniliselt võttes ei tohtinuks hankijad väljaspool riigihangete registrit või muud nõuetele vastavat keskkonda sisuliselt üldse teabevahetust pidada, näiteks võtta e-posti teel vastu pakkumusi.

Tõenäoliselt ei ole paljud hankijad endale isegi teadvustanud, et on oma väikeostude ja osade minikonkursside puhul siiani elektroonilise teabevahetuse nõuete vastu eksinud. Küll aga tõotab seaduserikkumise riskide osas õnneks leevendust eelnõuga kavandatav plaan omistada teabevahetuse nõuete kohaldamisala muudatustele tagasiulatuv mõju.

Elektroonilise teabevahetuse kohaldamisala muutmine

Nüüd ongi siis saabunud aeg, mil õigus viiakse reaalsusega kurssi ja muudetakse elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala nii, et RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud kõrgendatud teabevahetuse nõuded laienevad ainult nende riigihanke menetluste, sh minikonkursside suhtes, mille eeldatav maksumus ületab madalaimat RHS-i piirmäära, ehk siis klassikalises sektoris 30 000 asjade ja teenuste puhul ning 60 000 ehitustööde korral. Kui lihthanke piirmäära ei ole vastava hankija või menetluse tarbeks kehtestatud, kohalduvad elektroonilise teabevahetuse reeglid alates vastavast riigihanke piirmäärast.

Samasuguseid põhimõttelisi muudatusi kavandatakse ka elektrooniliste kataloogide tarbeks, mis ei pea väikese maksumusega ostude puhul vastama rangetele teabevahetuse nõuetele.

Seega saab riigihangete puhul, mille eeldatav maksumus jääb allapoole madalaimat piirmäära, elektrooniliseks teabevahetuseks edaspidi kasutada seadmeid ja kanaleid, mis ei vasta RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud määruses sätestatud nõuetele. Kindlasti teeb seetõttu tagasituleku legaalsesse maailma selline vahva leiutis nagu e-post.

Elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega kaasuvalt tehakse muudatusi ka pakkumuste avamise regulatsioonis. Nimelt, kuna näiteks e-posti kasutamine pakkumuste vastuvõtmiseks ei võimalda tagada, et pakkumusi ei avata ega nende sisuga tutvuta enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist, kavandatakse allapoole madalaimat piirmäära jäävate tehingute puhul loobuda nõudest, et pakkumused tuleks nende menetluste puhul alati avada alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva.

Siiski tuleb tõdeda, et e-posti kasutamise legaliseerimine võib pakkujate huvi potentsiaalselt kahjustada, kuna suurendab pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohtu. Samas on tegemist nö vana olukorra seadustamisega – alla lihthanke piirmäära ja raamlepingu alusel tehtavate soetuste puhul olid hankijad ja ka pakkujad harjunud e-posti teel pakkumuste esitamise ja menetlemisega ning midagi täiesti uut selles ei ole.

Kokkuvõttena võib teabevahetuse muudatuste kohta öelda, et kindlasti lihtsustavad need oluliselt paljude hankijate tööd, kuid vähemalt osaliselt tuleb see kokkuhoid pakkujate huvide kaitse arvelt. Huvitav on ka tõdeda, et eelnõu jõustumisel hälbitakse vanast heast põhimõttest, et RHS 1. peatüki normid kohalduvad kõigile riigihangetele, kuna elektroonilise teabevahetuse reeglite puhul tehakse sellest erand.

Hankija määratluse muutmine

Müstiline on see, kuidas erialaspetsialistidel kulus kaks aastat, et tuvastada ilmne viga hankija määratlust puudutavas RHS § 5 lg 2 p-s 5, mis tuli paljudele lõpuks ilmsiks VaKo niinimetatud Külmaliidu otsusest (161-19/212069), mille kohta on Kadri detailsemalt kirjutanud siin.

Igal juhul asutakse §-i 5 selles osas parandama, kuid huvitaval kombel tuleb eelnõust välja veel üks samas sättes esinenud puudus, mida tõenäoliselt ülemäära paljud inimesed tähele pole pannud ning mida eelnõu seletuskirjas samuti ei afišeerita.

Nimelt, Külmaliidu lahendist lähtudes ei olnud RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuse alusel hankijateks sellised eraõiguslikud juriidilised isikud, kelle üle omasid valitsevat mõju või keda peamiselt rahastasid hankijateks olevad sihtasutused, kuna § 5 lg 2 p 5 viitas lihtsustatult üksnes riigile, kohalikule omavalitsusele ja muule avalik-õiguslikule juriidilisele isikule, jättes sihtasutusele viitamata.

Samas ei viita RHS § 5 lg 2 p 5 ka sellistele eraõiguslikele juriidilistele isikutele, kelle üle omavad valitsevat mõju või keda rahastavad teised hankijaks olevad eraõiguslikud juriidilised isikud. Seega ei oleks selle punkti kohaselt hankijaks ka näiteks riigi äriühingust hankijate tütarettevõtjad. Õnneks parandatakse eelnõuga ka see puudus.

Keskkonnahoidlikud kriteeriumid

Paragrahv 77 muutmise sisuks on kontsentreeritult see, et luuakse uus volitusnorm, mis lubab kehtestada keskkonnahoidlikud kriteeriumid mööblile, puhastustootele ja -teenusele, kontori IT-seadmele või koopia- ja joonestuspaberile. Kahjuks ei nähtu täpsemaid kriteeriume eelnõule lisatud määruse kavandist, seega ei ole nendest muudatustest praegu võimalik detailselt kirjutada. Igal juhul vääriksid keskkonnaalased kaalutlused tulevikus kindlasti pikemat kajastamist.

Hankepassi esitamine tuginemise korral

Kehtiva seaduse § 104 lg 4 kohustab hankepassi tuginetava kohta esitama ainult siis, kui pakkuja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele. Direktiivid võimaldavad hankepassi nõuda ka tehnilisele ja kutsealasele pädevusele tuginemise korral, seega viiakse RHS kooskõlla Euroopa Liidu õigusega ning seadustatakse praktikas niigi prevaleerinud olukord.

Huvitav tähelepanek antud muudatuse puhul on see, et varasemas halduspraktikas oli VaKo leidnud, et § 104 lg 4 vastuolu direktiiviga saab ületada Euroopa Liidu õigusega kooskõlalise tõlgendamise teel (vt VaKo 178-18/197342, p 14), kuid hiljem asus seisukohale, et antud sättes esineva puuduse puhul kooskõlalist tõlgendamist siiski kasutada ei saa (vt VaKo 222-18/199898, p 11).

Kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär (vist) tõuseb

Viimase muudatusena kavandatakse eelnõus muuta KTTS-is sätestatud kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäära. Huvitaval kombel on praegune kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär KTTS-is üsna ebaselge.

Täpsemaks minnes, KTTS § 2 lg 2 p 3 kohaselt tuleb kunstiteos tellida siis, kui ehitustööde hankelepingu või kontsessioonilepingu hind koos käibemaksuga on vähemalt võrdne riigihangete seaduse § 14 lõike 2 punktis 3 nimetatud ehitustööde riigihanke kolmekordse piirmääraga. Samas ei sätesta RHS § 14 lg 2 p 3 ehitustööde riigihanke piirmäära, vaid hoopiski sotsiaalteenuste ja lihtsustatud korras tellitavate teenuste piirmäära. Ehitustööde riigihanke piirmäär on esitatud hoopiski RHS § 14 lg 2 p-s 2.

Seega kehtiva KTTS § 2 lg 2 p 3 alusel võis kunstiteose tellimise kohustus tekkida kas 900 000 eurost või hoopiski 450 000 eurost, sõltuvalt meetodist mille abil normi tõlgendada.

Eelnõu seletuskirjast selgub aga, et muudatuse põhjus ei ole mitte KTTS-is sisalduv viide valele RHS-i sättele, vaid hoopistükkis see, et ehitustööde riigihanke kolmekordne piirmäär 450 000 on kunstiteose tellimise kohustuse tarbeks liiga madal.

Lahenduseks on välja pakutud esmalt viide õigele RHS-i sättele (§ 14 lg 2 p 2) ja muudatus, et kunstiteose tellimise kohustus tekib viiekordse piirmäära ületamise korral. Sellisel juhul saaks kunstiteose tellimise kohustus tulenema nendest riigihangetest, mille „hind“ on minu arvutuste kohaselt vähemalt 750 000 eurot.

Eelnõuga saab tutvuda eelnõude infosüsteemist siit.

Eriolukorra mõjudest riigihangetele

COVID-19 pandeemiast on halvatud pea kõik majandusharud ja eriolukorrast on mõjutatud ühel või teisel moel enamus õigusvaldkondi. Ka riigihangetes toob eriolukord kaasa muudatusi hankepraktikas nii hankijatele kui ka pakkujatele.

Esimese asjana tekib küsimus, kas riik on kriisiolukorras jätkuvalt kohustatud hankima kaupu ja teenuseid, mida kriisi tõttu on vaja nüüd ja kohe? Tervishoiutöötajaid ja üldsust tõenäoliselt ei huvita, mis põhjusel või mis asutuse vähese planeerimisoskuse tõttu napib täna isikukaitsevahendeid ja COVID-19 teste. Samuti on riigil vaja koheselt osutada abi inimestele, kes on jäänud välisriikidesse lõksu, tellides selle jaoks erilende või erisõite lennu- ja laevafirmadelt.

Riigihangete seadus ja selle aluseks olev riigihangete direktiiv lubab hankijatel rakendada nn otsehanke korda (väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust), kui hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada käesolevas seaduses sätestatud tähtaegadest. Otsehange tähendab, et hankija ei pea avaldama riigihanget riigihangete registris vaid võib pidada otseläbirääkimisi potentsiaalse(te) lepingupartneri(te)ga ning lepingu sõlmimisest üksnes teavitama tagantjärgi registri kaudu.

Iga päevaga saab selgemaks, et COVID-19 pandeemia kujutab endast riigi (elik hankijate) jaoks neist sõltumatut ja ettenägematut sündmust. Näiteks andis Euroopa Komisjon 24 tunni jooksul alates loa taotlemisest Taanile loa rakendada riigiabikava, mille kohaselt jagatakse ürituskorraldajate vahel laiali 12 miljonit eurot kompenseerimaks kahjusid ära jäänud üritustest (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_454). Riigiabi kiideti heaks justnimelt erandlike asjaolude tõttu. Seega kui Euroopa Komisjon peab koroonaviiruse pandeemia tekitatud kahjusid piisavalt erakordseks, et lubada riigiabi ehk vastusoorituseta toetuse jagamist, on igati loogiline eeldada, et olukord on piisavalt erakordne ka vastusooritusega lepingute sõlmimiseks.

Keerulisem lugu on otsehanke läbiviimise teise eeltingimusega. Pandeemia ei anna hankijale luba soetada mis tahes teenuseid ja kaupu, vaid üksnes neid, mille osas on hankijal äärmine vajadus ning, mille tarne ei kannata kohustuslikest tähtaegadest kinni pidamist. Kui haigla (või Terviseamet) on fakti ees, et maskid on 7 päeva pärast otsas, on selge, et hankijal ei ole võimalik rakendada minimaalset pakkumuse esitamise tähtaega 15 päeva ning arvestada veel hankelepingu sõlmimise keeluga peale eduka pakkumuse valikut 10 või 14 päeva.

Üldiselt on Eesti hankijad otsehanke rakendamisel äärmiselt tagasihoidlikud ja isegi kahtleval seisukohal. Seda enam on tervitatav Rahandusministeeriumi seisukoht nende veebilehel, mis pöörab tähelepanu otsehangete sõlmimise võimalusele (https://www.rahandusministeerium.ee/et/juhised-riigihangete-kohta-seoses-eriolukorraga-ja-selle-tagajargedega). Kuid loomulikult ei tohi jätkuvalt otsehankeid läbi viia kergekäeliselt, vaid üksnes juhul, kui pandeemia on tinginud hankijale äärmise vajaduse mõne teenuse, kauba või ehitustöö osas ning seaduses sätestatud minimaalseid tähtaegasid ei ole võimalik järgida.

Maksuvõlad on endiselt kõrvaldamise aluseks

Eesti Maksu- ja Tolliamet teavitas sel nädalal ettevõtjaid, et MTA on lõpetanud avaliku võlapäringu ja X-tee teenuste kaudu võlglaste massinfo väljastamise, kuna olemasolev info ei näita ettevõttest tavapärast ja adekvaatset majanduspilti. Kuid see ei tähenda, et hankijad ei saaks maksuvõlga kontrollida riigihangete registri kaudu, ega seda, et maksuvõlg ei oleks enam kohustuslik kõrvaldamise alus. Teatud sektorites tekivad ettevõtjatel 20. märtsist massilised maksuvõlad, sest puuduvad vahendid maksude tasumiseks. Hankija peab andma pakkujale 3 tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks või erandkorras võib hankija rakendada seadusesätet, mis lubab hankelepingu sõlmida olenemata maksuvõlast, kui hankelepingu sõlmimine on hädavajalik ülekaalukast avalikust huvist tuleneval põhjusel ja pakkuja või taotleja kõrvaldamisel jääks hankeleping sõlmimata. See eeldab siiski seda, et kõikidel riigihankes osalejatel on maksuvõlg, mida ei ole võimalik tasuda või ajatada, mistõttu jääks hankeleping sõlmimata.

Seega kehtib jätkuvalt üldreegel, et maksuvõlaga ettevõtjatega hankelepinguid sõlmida ei saa. Vaid äärmiselt erandlikus olukorras on hankijal õigus rakendada erandit ja sõlmida leping vaatamata maksuvõla olemasolule.

Kõrvaldamine varasemate rikkumiste eest: kuhu minek?

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Võrdlus direktiiviga

Praktikutele pole tõenäoliselt saladuseks, et RHS § 95 lg 4 p 8 ei harmoneeri direktiivi õigesti.  Peamiseks erinevuseks on fakt, et Euroopa Liidu õiguse kohaselt peab kõrvaldamiseks olema tõsiselt või pidevalt rikutud varasema hankelepingu olulist nõuet, kuid RHS ekslikult olulisele nõudele tähelepanu ei pööra. Seda puudust on siiski haldus- ja kohtupraktikas kooskõlalise tõlgendamise abil edukalt ületatud (vt näiteks TlnRnKo 3-19-1000 ja VaKo 4-20/216823).

Mõneti ebaselgeks on nii praktikas, kui ka kirjanduses peetud küsimust sellest, kas leppetrahvi tasumine ja kahju hüvitamine peavad olema faktiliselt toimunud või saab kõrvaldamist kaaluda juba siis, kui vastav nõue on esitatud, kuid see pole täidetud. Riigihangete seaduse asjaomase sätte grammatiline esitus viitab justkui esimesele variandile, kuid õpetlased (loe: Mart Parind) on siiski põhjendatult leidnud, et kõrvaldamise kaalumiseks ei pea nõue olema täidetud. Seda tõlgendust näib toetama ka Euroopa Kohtu praktika (C-41/18 Meca ja C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA). Meca kohta saab muideks Kadri mõtteid lugeda siit.

Seega võib eeldada, et oleme tänaseks jõudnud valitseva arusaamani, et nõue ei pea olema täidetud.

Kolmandana võiks siinkohal mainida ka omajagu ajatut küsimust sellest, kas RHS-i vastavas sättes viidatud leppetrahv peaks olema kõrvaldamise kaalumise eelduseks. Sageli väidetakse, et leppetrahvid on teatud valdkonna hankelepingute täitmisel sedavõrd tavapärane nähtus ega peaks seetõttu praktilistel kaalutlustel kõrvaldamise aluseks olema.

Nendes raamides võib õiguslik küsimus peituda hoopiski selles, kas leppetrahv on olemuslikult lepingu ennetähtaegse lõpetamise või kahjutasu maksmisega võrreldav sanktsioon, nagu eeldab direktiiv. Lähtudes eespool viidatud kohtulahenditest, on minu seisukohaks, et kuivõrd pakkuja usaldusväärsust või selle puudumist iseloomustavad hästi ka leppetrahvid ning nende arvukus ja olemus, siis ei ole RHS-is direktiiviga selles osas pahuksisse mindud.

Usaldus kui kõrvaldamise kaalukeel

Eesti haldus- ja kohtupraktikas on varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vaidlused vähemalt esialgu keskendunud üsnagi tehnilistele detailidele sellest, kas üks või teine rikkumine oli oluline või pidev või kas ja kuidas need rikkumised olid tuvastatud ja vormistatud. Samas on selge, et rikkumise olulisus või korduvus on olulised aspektid hindamaks usaldusväärsust.

Just usaldusväärsuse temaatika on Euroopa Kohtu lahendites ja eriti just kohtujurist Campos Sanchez-Bordona ettepanekutes kesksele kohale tõstetud – varasemate lepingurikkumiste eest kõrvaldamine on vahetult seotud sellega, kas hankija peab pakkujat usaldusväärseks või mitte.

Campos Sanchez-Bordona, kes on oma ettepanekutes tõmmanud veelgi ulatuslikumaid seoseid usalduse, ametialaste eeskirjade rikkumise ning varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vahel on mitmes oma ettepanekus väljendanud, et: Both grounds for exclusion rest on an essential ingredient in the relationship between the supplier awarded the contract and the contracting authority, that is to say the reliability of the former, on which the trust which the latter has in the former is founded. Täpsuse huvides olgu aga märgitud, et usaldusele, kui kesksele elemendile kõrvaldamise kaalumisel vihjab tegelikult juba klassikalise direktiivi selgitav punkt 101, mis rõhutab varasemate rikkumiste seost „tõsiste kahtlustega ettevõtja usaldusväärsuse suhtes“.

Euroopa Kohus näib olema kohtujuristi ettepanekutest ka lähtunud, mille tulemiks on näiteks lahendis Meca väljendatud seisukoht, et ettevõtja kõrvaldamise kaalumist ei väära isegi selline liikmesriigi õigusnorm, mis ei luba kõrvaldamise alust kohaldada, kui varasem rikkumine on kohtus vaidlustatud. Siinkohal olgu mainitud, et vaidlustatud leppetrahvile tuginemist on jaatanud ka halduskohus (TlnHKo 3-19-1000, p 17).

Seda kohtuasjast Meca kõlama jäänud usaldusväärsuse komponenti on Euroopa Kohus ka edasi aretanud ja rõhutanud kohtuasjas Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj, et hankija pole kõrvaldamise kaalumisel seotud ka mõne teise hankija poolt mõne varasema hanke raames antud hinnanguga selle pakkuja usaldusväärsusele.

Eeltoodust tulenevalt võib lausa tõstatada küsimuse, kas varasemate rikkumiste eest kõrvaldamist kaaludes on hankijale üleüldse kellegi kolmanda isiku seisukoht kuidagi siduv, kuna Euroopa Kohus on rõhutanud, et selle otsuse peab teha saama ainult hankija ise.

Et mitte olla ebaõiglane, siis usaldusväärsuse aspektile leiab siiski viiteid ka Eesti kohtu- ja halduspraktikast. Näiteks leidis ringkonnakohus teedrajavas vaidluses Elektrilevi ja Leonhard Weissi vahel, et varasemate lepingute täitmises ilmnenud puuduste ja nende jätkuvuse tõttu ei ole hankijal mõistlikku alust eeldada, et olukord võiks tulevikus paraneda (TlnRnKo 3-18-753, p 20). Samamoodi on ka ATKO ja Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse vahelises vaidluses täheldatud, et varasemad rikkumised tekitavad põhjendatud kahtluse ettevõtja võimes teenust nõuetekohaselt osutada (TlnRnKo 3-19-1000, p 10). Veelgi enam, usaldusväärsuse keskset kohta varasemate rikkumiste eest kõrvaldamisel on kohus üheselt rõhutatud EVIKO ja Tallinna Linnavaraameti vahelises vaidluses (TlnHKo 3-19-2155, p 17).

Hankija hoolsustandard kõrvaldamise kaalumisel

Eelmises osas märgitust lähtudes võibki jõuda küsimuseni, et kuidas siis peab hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist kaaluma ning mida selle raames arvesse võtma.

Minu enda nägemus hankija asjaomastest kohustustest on olnud lahutamatult seotud sellega, kuidas ma üldse valikuliste kõrvaldamise aluste kontrollimise eesmärki mõistan. Siinkirjutaja arvates teenib § 95 lg 4 kõrvaldamise aluste kontroll kogumis laiemat eesmärki selgitada välja, kas ettevõtja on usaldusväärne ning kas ta on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.

Sellest kantuna oli minu ideaalmaailmas visioon, et hankija teeb endale selgeks, kas ja milliseid valikulisi kõrvaldamise aluseid ettevõtjal esineb ning teeb tervikpildi alusel otsuse kas ta soovib selle pakkujaga lepingusse astuda või ei soovi. Võib ju ette kujutada sellist olukorda, milles pakkujal küll ainsatki kohustuslikku kõrvaldamise alust ei ole, kuid on hulgaliselt valikulisi aluseid, mis võivad kogumis viidata tema ebausaldusväärsusele ja kallutada hankijat temaga hankelepingut mitte sõlmima.

Eeltoodust lähtub minu arvates ka RHS-i rakendamisel omaks võetud põhimõte, et vabatahtlike kõrvaldamise aluste kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus. Põhjendatud kaalutlusotsuse eelduseks on omakorda aga see, et hankija saab kõiki asjaolusid kaalumisel arvesse võtta. See eeldab omakorda, et hankijal on kaalutlusotsuse tegemiseks vajalik teave.

Siinkohal pole ma aga kindel, et kohtud hankija hoolsusstandardit siiski sama rangena näevad, kui mina oma unenägudes. Näiteks on halduskohus asunud seisukohale, et hankijal on piiratud võimalused pakkuja aususe ja usaldusväärsuse välja selgitamiseks, mille tõttu ei pea hankija analüüsima ega hindama, kas varasemate lepingute rikkumiste eest kohaldati sanktsioone õiguspäraselt, kuigi kohus viitab selle selgekstegemisele kui heale praktikale (TlnHKo 3-19-2155, p 17). Minu nägemuses võikski hankija hoolsustandard ulatuda alati sinnamaale, et kui hankija tugineb teise hankija „juures“ aset leidnud hankelepingu võimalikule rikkumisele, siis ta selgitab kasvõi teise hankija abiga välja rikkumise täpsemad asjaolud, et teha põhjendatud ja parem otsus. Pean siiski möönma, et ka lihtsam standard on mõistlik trade-off, võttes arvesse kaalutlusotsuse tegemiseks minevat töö- ja halduskoormust.

Hankija hoolsuse küsimust võib puudutada ka probleemistik sellest, et mida pidada varasemate rikkumise kohta usaldusväärseks allikaks. Teadupärast on liikmesriike, kus on loodud nn mustad nimekirjad, kuhu näiteks kohtunikest koosneva „tarkade kogu“ põhjendatud seisukoha alusel ebausaldusväärseid ettevõtjaid kantakse. Praegune Eestis registrimärke lahendus ei ole selles vaates ei liha ega kala, kuna ühelt poolt puudub hankijal kohustus registrisse tehtud märgete alusel pakkuja kõrvaldamiseks, kuid samas puudub ka „sõltumatu arbiiter“, kes otsustaks, kas märge ise on põhjendatud või mitte. Vaatamata sellele ei ole VaKo ja kohus siiani registris tehtud märkeid kuidagi ebausaldusväärseteks pidanud.

Tulevikumuusika

Arvestades varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise praktika jätkumist ja ehk ka kasvamist, tõusetub lähiajal tõenäoliselt teravalt päevakorda temaatika sellest, et kuidas toimub varasemate rikkumiste heastamine RHS § 97 mõttes. Siinjuures võivad oluliseks osutuda ka Euroopa Kohtu tulevased eelotsused, näiteks kohtuasjas C-387/19 RTS infra and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, mis võib muuda Eestis käibivat arusaama muuhulgas ka selle osas, et millisel hetkel tuleb heastamise taotlus üldse esitada.

Halduspraktikast on huvitava nüansina tõusetunud ka hankepassis varasemate rikkumiste olemasolu eitamise seos RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alusega, ehk valeandmete esitamisega (vt näiteks VaKo 189-19/214746 ja 7-20/214965), mille osas vaidlus teadaolevalt kohtus siiski jätkub. Nendest kaasustest saabub loodetavasti palju tarkust J.

Õigusloome vaates võiks seadusandja mõtiskleda, kas rikkumistest teavitamise praegune süsteem vajaks edasiarendamist, näiteks klassikalisema „musta nimekirja“ suunas. Nagu RHS-i VTK-s välja pakutud, võiks ära lähendada ka § 83 lg 7 kitsaskoha, mis kohustab hankijat registrit rikkumistest teavitama alles 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist. Sellise „hilise teavitamise“ negatiivseks tagajärjeks võib olla, et pikaajaliste lepingute puhul võivad osad teavitatud rikkumised olla nende teavitamise hetkeks juba RHS 95 lg 5 mõttes „aegunud“.

Ooteaja ja vaidlustamise tähtaja kokkulangemine ei ole põhiseadusega vastuolus

Uue riigihangete seadusega muutus üle riigihangete piirmäära, kuid alla rahvusvahelist piirmäära jäävate riigihangete puhul kohustuslik ooteaeg (st aeg, mil lepingu sõlmimine on keelatud). Varasema 14 päeva jooksul on see nüüd 10 päeva (RHS § 120 lg 2 teine lause). Teadupärast on ka otsuste vaidlustamise tähtaeg 10 päeva.

Mida see aga tähendab? Peamiselt seda, et vaidlustuse esitamisega ei saa oodata 10 päeva, vaid vaidlustus tuleb ära esitada hiljemalt 8ndal päeval (vähemalt selline on minu praktika). Seda seetõttu, et hankija võib lepingu 11ndal päeval ära sõlmida, kuid 10ndal päeval vaidlustuse esitamisel (olenemata sellest, kas esitada see hommikul, päeval või peale tööaega) ei tea kunagi, millal VAKO esitab teate vaidlustuse esitamise kohta hankijale. See võib juhtuda järgmise päeva hommikul, kuid vabalt võib juhtuda ka ülejärgmisel päeval, sest VAKOl on seaduse järgi 1 tööpäev kontrollimaks vaidlustust selle puuduste osas (RHS § 192 lg 1). Eriti tähelepanelik tuleks vaidlustajatel olla olukorras, kus 10. päev saabub näiteks laupäeval. Vaidlustamise tähtaeg lükkub edasi esimese tööpäevani, kuid ooteaeg selle tõttu edasi ei lükku.

Kohus on arutanud asjas nr 3-19-2155 kahte huvitavat küsimust. Esiteks, millal peab hankija vaidlustuse teatest „teada saama“ ja teiseks, kas oote- ja vaidlustamise tähtaja säärane kokkulangemine on põhiseadusega vastuolus. Etteruttavalt ütlen, et kohus vastuolu põhiseadusega ei tuvastanud.

Kaasuse asjaolude kohaselt esitas vaidlustaja vaidlustamise tähtaja 10ndal päeval vaidlustuse kell 16:30. Hankija ja kolmas isik (edukas pakkuja) sõlmisid hankelepingu ära järgmisel hommikul kell 09:49. VAKO saatis hankijale teate vaidlustuse esitamise kohta kell 09:46. Hankija esindaja kinnitas VAKO-le e-kirja teel teate kättesaamist kell 10:11.

Selline minutitemäng päädis VAKO poolt vaidlustuse tagastamisega. VAKO asus seisukohale, et vaatamata asjaolule, et vaidlustus esitati VAKO-le tähtaegselt, jõudis hankija sõlmida kolmanda isikuga kehtiva hankelepingu. VAKO leidis, et hankeleping sõlmiti enne seda, kui hankija sai teada vaidlustuse esitamisest.

Hankelepingu viimane allkiri anti tegelikult 3 minutit peale VAKO teate edastamist, mistõttu osutus määravaks tõlgendus, millal pidi hankija vaidlustusest „teada saama“. RHS § 194 lg 4 sätestab, et pärast vaidlustuse esitamise kohta käesoleva paragrahvi lõikes 2 või lõike 3 esimeses lauses nimetatud teate saamist, kuid enne käesoleva seaduse §-s 201 nimetatud tingimuse saabumist sõlmitud hankeleping on tühine. Seega kas võiks väita, et hankija pidi vaidlustusest teada saama juba kell 09:46 ning 09:49 sõlmitud hankeleping on tühine?

Kuid kohus leidis, et hankija ei pea VAKO teadetest teada saama täpselt samal ajahetkel, mil VAKO kirja saadab. Kohus selgitas, et RHS kohaselt on võimalik VAKO teade lugeda kättesaaduks kahel moel. Esiteks loetakse see kättesaaduks, kui isik ise kinnitab teate kättesaamist. Teiseks, kui isik jääb passiivseks, kohaldub RHS § 192 lg 6, mille kohaselt loetakse VAKO teated menetlusosalistele teatavaks tehtuks järgmisel tööpäeval nende VAKO-le teadaolevale elektronposti aadressile edastamisest arvates (p 12). Kuna praegusel juhul kinnitas hankija esindaja teate kättesaamist samal päeval kell 10:11, luges kohus, et hankija sai vaidlustuse teate kätte kell 10:11. Kohus küll nentis, et teoorias võib mõni hankija teadlikult viivitada kättesaamisteate esitamisega, kuid sellisel juhul peab kaebaja esitama selle kohta tõendeid. Konkreetses kaasuses ei olnud kohtul alust uskuda, et hankija oleks pahatahtlikult sõlminud lepingu vaidlustusmenetluse vältimiseks.

Kohus kinnitas üle, et hankijal ei ole mingit kohustust oodata hankelepingu sõlmimisega kauem kui ooteaeg ette näeb ning 11nda päeva hommikul lepingu allkirjastamisprotsessi algatamist ei saa kuidagi taunida.

Kuna hankelepingu tühisus ei leidnud kinnitamist, asus kohus vaagima kaebaja argumente, et RHS § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 on vastuolus PS §-ga 15 (kohtu hinnangul sellisel juhul ka §-ga 14) ning EL õigusega, kuna vaidlustajale ei ole tagatud tõhus ja efektiivne õiguskaitse.

PS §-d 14 ja 15 tagavad tervikuna menetluspõhiõiguse – üldise põhiõiguse tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusmõistmisele. Kohus põhiseadusvastasust ei tuvastanud, kuna 1) kaebajal on peale otsuse tühistamise nõude võimalik esitada ka kahju hüvitamise nõue ning 2) ooteaja ja vaidlustamise tähtaja kokkulangemisega seonduvad riskid olid ettenähtavad ja välditavad ning vaidlustuse sai esitada ka varem kui viimasel päeval (p 15).

Kuna EL õigus ei reguleeri ooteaegasid alla rahvusvahelist piirmäära, siis ei saa regulatsioonis seisneda vastuolu EL õigusega.

Vaatamata sellele, et kohus pidas vaidlustuse tagastamist õiguspäraseks, andis kohus ka sisulise hinnangu vaidluse esemele, milleks oli vaidlustaja hankest kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu (vt otsuse punktid 16-17). Kuna sel teemal on lähitulevikus tulemas eraldi positus, siis ei hakka seda siinkohal pikemalt lahkama.

Kokkuvõttes – alla rahvusvahelist piirmäära jäävate riigihangete puhul ärge oodake vaidlustuse esitamisega 10nda päevani!

Eraõigusliku hankija staatus Külmaliidu lahendis

Olen olnud mõnda aega „võlas“ ühe tähelepanuväärse VAKO otsuse kajastamisega (VAKO otsus nr 161-19/212069). Nimelt leidis sügisel otsustamist kaasus, kus vaidlustus esitati MTÜ Eesti Külmaliit korraldatud avatud hankemenetluses. Asi ei jõudnud aga sisulise aruteluni, sest VAKO jättis vaidlustuse läbivaatamata põhjusel, et MTÜ Eesti Külmaliit ei ole hankija RHSi mõttes. Ja seda väga üllataval põhjusel.

Eelmise aasta lõpp oli üldse hankija staatuse ümberdefineerimise aasta. Nimelt arvas Riigikohus Halulaeva kaasuses, et üksnes avaliku rahastuse aspekt ei saa muuta eraõiguslikku juriidilist isikut avalikes huvides tegutsevaks isikuks ja seega ka hankijaks, mis kirjutab kindlasti ümber keskkonnakaitsega seotud MTÜ-de ja SA-de saatust, mida on minu teada peaaegu alati peetud avaliku huviga seotud isikuteks. Halulaeva kaasuse kohta kirjutas pikemalt Mario siin.

Külmaliidu lahendis taandus asi aga palju formaalsemale küsimusele. Nimelt näeb RHS § 5 lg 2 p 5 ette, et hankijaks on eraõiguslik juriidiline isik, mida põhiliselt rahastavad või mille juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi käesoleva lõike punktides 1–3 nimetatud hankijad või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud ja mis on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Eraõiguslike juriidiliste isikute hankijaks klassifitseerumisel on oluline hinnata mitmeid aspekte, millest esimene on hankijate poolne kontroll või nendepoolne rahastus. Konkreetne MTÜ ei olnud seotud hankijatega, kuid sai projektitoetust SA-st Keskkonnainvesteeringute Keskus, mis on, pange tähele, sihtasutus. RHS § 5 lg 2 p 5 viitab sama lõike punktidele 1-3, milles on hankijatena defineeritud riik või riigiasutus; kohaliku omavalitsuse üksus, kohaliku omavalitsuse asutus või kohaliku omavalitsuse üksuste ühendus; muu avalik-õiguslik juriidiline isik või avalik-õigusliku juriidilise isiku asutus. Sihtasutused kuuluvad selles loetelus punkti 4 alla.

VAKO tuvastas, et sellisena on RHS § 5 lg 2 p 5 Euroopa Liidu õigusega vastuolus, sest direktiiv hõlmab rahastusklausliga ka sihtasutuste poolt antud rahastuse ega luba teha niivõrd formaalset eristust rahastaja juriidilise vormi osas (otsuse p 11).

Kuigi liikmesriigid peavad olema EL õigusele lojaalsed ei saa kohtud alati igas vaidluses tugineda EL õigusega vastuolu korral direktiivile.  Esmalt analüüsis VAKO, kas vastuolu RHS-is on võimalik ületada kooskõlalise tõlgendamise teel, kuid kuna see viiks õiguse contra legem tõlgendusele, siis ei ole see siiski võimalik õlekõrs (otsuse p 14). Contra legem tõlgendus seisneks selles, et kohus või VAKO peaks RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuses „juurde mõtlema“ ka viite sama lõike punktile 4, kuid see väljub tavapärastest tõlgendamisargumentidest ja viib vastuoluni kehtiva sättega.

VAKO hinnangul ei tule siin ka abiks direktiivi otsekohaldamine, sest teadupärast ei saa direktiivist otse tuleneda isikutele kohustusi ning hankijaks olemine on kindlasti kohustuseks (otsuse p 15).

Kuna MTÜ ei vastanud rahastuskriteeriumile, siis ei hakanud VAKO üldse analüüsima, kas MTÜ tegutseb avalikes huvides, millel pole ärilist ega tööstuslikku iseloomu. Kokkuvõttes leidis VAKO, et kuna MTÜ ei vasta hankija tunnustusele, siis ei allu vaidlus riigihangete vaidlustuskomisjonile ning vaidlustus tuleb jätta läbivaatamata. Kuna otsust edasi ei kaevatud, siis on ta sellisena ka jõustunud.

Seega senikaua kuni seadusandja ei ole väikest viiteviga RHS § 5 lg 2 p-s 5 kooskõlastamisel oleva muudatuseelnõuga parandanud, võivad SA Keskkonnainvesteeringute Keskuse, SA Innove ja SA Archimedes’e poolt toetuse saanud MTÜ-d hingata kergendunult, sest on vabanenud hankeikkest. Või kas ikka saavad?

Nagu ka VAKO märkis, on seadus sellisel kujul ilmselgelt vastuolus EL õigusega. Kui Euroopa Komisjon hakkab auditeerima toetuse saajate tegevusi ja leiab, et ostude tegemine väljaspool RHSis sätestatud korda on vastuolus EL riigihankeõigusega, siis kas sellega kaasnevad sanktsioonid üksnes Eesti Vabariigile või on toetuse andjatel siiski ka kohustus toetust tagasi nõuda?

Teiseks on võimalik anda otsekohaldumise argumendile ka hoopis teine lähenemine. Tõsi on see, et ebakohaselt üle võetud direktiivi ei saa otse kohaldada kui üle võtmata norm ei anna isikule õigusi. VAKO leidis, et direktiiv paneb hankijale kohustuse elik ei ole otsekohaldatav, kuid kui läheneda hoopis vaidlustaja vaatevinklist? Vaidlustajal on õiguskaitsemeetmete direktiivist 89/665/EMÜ tulenev õigus vaidlustada direktiivi kohaldamisalasse jäävate lepingute osas tehtud hankijate otsuseid (art 1 4. taane). Vaidlustajal ei olnud võimalik saada tõhusat ja võimalikult kiiret õiguskaitset (potentsiaalselt) RHSiga vastuolus oleva  otsuse tühistamiseks, sest selle õiguse välistas hankija määratlus RHSis. Direktiivi otsekohaldamiseks peaks konkreetne ost siiski olema üle rahvusvahelise piirmäära või omama muul moel piiriülest huvi, mida praegusel juhul siiski ei esinenud, kuid VAKO tuvastas siiski vastuolu EL õigusega.

Tõenäoliselt ei jõua kohtuni sel teemal sügavamaid juriidilisi vaidluseid, sest Rahandusministeerium on juba koostanud RHS muudatuseelnõu, mille üheks punktis on ka küsimuse all oleva viitevea parandamine. Kuid hilisemate auditite käigus võib see teema siiski ringiga lauale tulla, sest hankijad peaksid ka omast tarkusest olema EL õigusele lojaalsed ja direktiivi sätet otse kohaldama, kui RHS on sellega vastuolus ehk kohus või VAKO ei pea tuvastama RHSi vastuolu EL õigusega.

Seega minu soovitus SA-de poolt rahastatud eraõiguslikele isikutele, mis vastaksid riigihanke direktiivi alusel hankija definitsioonile ja kellel on EL rahastus hankele, mis ületab rahvusvahelist piirmäära või omab muul põhjusel piiriülest huvi, on siiski igaks juhuks järgida RHSi ja viia hange läbi registris. Vaid sellisel juhul on toetuse saaja maandanud võimalikult suures ulatuses tagasinõuetega seotud riske.

Järeldusi Riigikohtu lahendist 3-19-1501 Mitteldorf vs Töötukassa

Nagu suure suuga lubatud sai, siis kirjutan Kadri ja Diana tükkidele mõneti konkureeriva arvamuse, milles väljendan detailsemalt, mis mulle selles lahendis meeldib või ei meeldi. Olles asjas tehtud kolme lahendiga tutvunud, siis kõigis neis on midagi, millega soovin väga nõustuda ja omajagu ka sellist, millega minu maailmapilt ei ühti.

Kadri on oma postituses faktilisi asjaolusid korrektselt kirjeldanud, kuid mulle jääb tahes-tahtmata kohtulahenditest mulje, et õigusmõistjad on lisaks õiguslikele järeldustele eri meelel ka juhtumi tehioludes. Seetõttu panen lühidalt kirja omapoolse versiooni sellest, mis minu arvates antud kaasuses tegelikult juhtus.

Tegemist oli üsna tavapärase pakkuja hoolsuskohustuse rikkumise juhtumiga. Töötukassa korraldas sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raamlepingu sõlmimiseks, milles nägi ette kvalifitseerimise tingimuse – pakkuja peab olema HKTS § 12 mõistes usaldusväärne. Selle tingimuse täitmiseks pidi pakkuja riigihangete registris vastavat raadionuppu kasutades indikeerima kas „jah“ või „ei“. Pakkuja ei vajutanud kumbagi nuppu ning hankija jättis ta kvalifitseerimata.

Ringkonnakohus on oma lahendi punktis 15 õigusliku küsimuse üsna lihtsasti kokku võtnud, mida hea meelega refereerin – Kokkuvõttes taandubki küsimus sellele, kas pakkuja hoolsuskohustuse rikkumine, mille tõttu jäi tal esitamata üks ja ainus pakkumuse koosseisus nõutud kvalifikatsiooni tõendav dokument, peaks igal juhul kaasa tooma tema kvalifitseerimata jätmise, ilma et hankijal oleks kohustust anda pakkujale võimalus esitada puuduolev kinnitus tagantjärele.

Minnes tagasi faktiliste asjaolude juurde, siis kolme lahendi läbilõikes paistab silma, et kohtud polnud ühte meelt isegi selles, mida raadionupu valiku tegemine sisuliselt tähendab. Riigikohus kvalifitseeris nupule vajutamata jätmise pakkumuses ebaselgete andmete esitamisena, halduskohus arusaamatu vastusena ning ringkonnakohus kinnituse esitamata jätmisena. Need on olemuselt erinevad tõlgendused, mis võisidki viia kohtute erinevate õiguslike järeldusteni.

Minu sümpaatia kuulub siinkohal ringkonnakohtu seisukohale. Käesolevas mõistatuses oli kvalifikatsiooninõude sisuks usaldusväärsus HKTS § 12 mõttes ja raadionupu vajutamisega esitaski pakkuja selle kontrollimiseks kinnituse. Valiku tegemata jätmine oli seega samaväärne kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega ega olnud ebaselgus nagu leidsid halduskohus ja riigikohus. Lihtsamalt öeldes, kui kvalifikatsiooni tõendamiseks on ette nähtud kinnituse esitamine ja pakkuja nõuetele vastavust ei kinnita, siis ei ole kinnitust esitatud ning selles faktis ei saa olla midagi ebaselget.

Kui võtta omaks eeldus, et tegemist oli lihtsustatult kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega, peaks hankija teguviisi korrektsuse hindamiseks tõlgendama, milliseid õigusi ja kohustusi õigusruum hankijale sääraseks puhuks ette nägi.

Siinjuures on oluline aru saada, millises liivakastis parasjagu mängitakse. Tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, milles suur osa hankemenetluse normidest automaatselt ei kohaldu, vaid hankija peab ennast selliste normidega ühel või teisel moel siduma. Seega on riigihanke alusdokumentidel sellistes menetlustes iseäranis oluline tähendus, kuna nendes sisalduvad täpsemad menetlusreeglid, mis hankemenetlustes tuleneks seadusest endast.

Teine nurgakivi oli asjaolu, et selles menetluses ei olnud alusdokumente vaidlustatud, mille tõttu pidi järjepidevat kohtupraktikat arvestades pidama neid siduvaks hankijale, pakkujale ja ka kohtule. Ka selles osas ühinen ringkonnakohtu otsuse punktis 14 väljendatud seisukohaga, et alusdokumentide siduvuse tingimustes pole kohane arutada kinnituse sisulise väärtuse üle. Samas tuleb tunnistada, et selle põhimõtte vastu on tahtlikult või tahtmatult eksitud nii haldus- kui kohtupraktikas.

Omaette küsimus on siinjuures veel see, et kas riigikohtu lahendit arvestades saab vaidlustamata alusdokumenti enam üleüldse siduvaks pidada. Nimelt, kõnealuse erimenetluse alusdokumendi punkt 4.6 sätestas RHS § 98 lg-le 4 sarnaselt, et kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumendis nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata.

See nõue oli siduv, selge ja üheselt mõistetav – jätad dokumendi esitamata, adieu. Nagu eespool mainitud, ei saanud varasemat haldus- ja kohtupraktikat, menetlusliiki ega menetlusetappi arvestades olla vaidlust selle nõude proportsionaalsuse üle. Mis veelgi olulisem ja nagu ka menetluses argumenteeriti, Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kui riigihanke alusdokumendis on nõutud millegi esitamine ja ette nähtud ka tagajärg puhuks, kui dokumenti ei esitata, siis peab hankija sellest kohustusest rangelt lähtuma.

Näitena eeltoodust võib siin välja tuua Euroopa Kohtu argumentatsiooni kohtuasjas C-309/18 Lavorgna, mille punktides 21-22 on kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei saa põhimõtteliselt välistada ettevõtja kõrvalejätmist, kui viimane ei ole järginud menetlusega seotud dokumendis või liikmesriigi õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud ettevõtja kõrvale jätmine. Lisaks ei luba Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika selliste kohustuste täitmata jätmise mistahes moel heastamist.

Sellest saab järeldada, et säärases olustikus on Euroopa Kohus leidnud, et proportsionaalsuse põhimõte taandub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte ees. Teisisõnu ei ole hankijal sellises olukorras diskretsiooni asuda hindama pakkuja suhtes tehtava negatiivse otsuse proportsionaalsust, vaid negatiivne otsus tuleb teha.

Isegi kui nüüd väita vastupidist ja võtta aluseks tõdemus, et hankijal selline diskretsioon on, siis ei saa ma nõustuda Riigikohtu tõlgendusega RHS § 46 lg 4 ega § 98 lg 4 kohta. Tegelikult väljendub selles juba ka põhimõtteline erimeelsus kurikuulsa Corpore lahendi suhtes.

Minu arusaamise järgi on § 98 lg 4 kohaseks tõlgenduseks lihtsustatult see, et selgitusi saab küsida millegi sellise kohta, mida pakkuja on esitanud. See on selgelt ja üheselt mõistetavalt välja loetav nii sätte sõnastusest, kui ka riigihangete seaduse seletuskirjast. Kuigi RHS-i seletuskirjas on ka kõiksugu jama kokku kirjutatud, siis selles kohas väljendub selgelt ja täpselt seadusandja tahe – võimaldada selgitada ainult esitatut. Seetõttu ei saa ma kuidagi nõustuda Riigikohtu seisukohaga, et § 46 ja § 98 lg 4 lubavad tagantjärgi esitada dokumente, mis oleks pidanud olema esitatud tähtaegselt, kuna sellisel juhul pole ju tegemist enam millegi selgitamisega, vaid dokumendi või andmete hilinenud esitamisega.

Sellest saaks järeldada, et tegelikult ei puutunud viidatud sätted antud juhul üldse asjasse, kuna polnud ju midagi, mille suhtes saanuks selgituse võimalust kohaldada. Riigikohus ei ole siiski piirdunud seadusele viitamisega, vaid leidnud, et kuna riigihanke alusdokumentide punkt 4.6 nägi hankijale ette võimaluse selgituste küsimiseks, pidi „hankija kaaluma kaebajale võimaluse andmist täpsustada, et ta vastab vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele“. Minu arvates on sellel teoorial samasugused puudused nagu § 98 lg 4 tõlgendamisel. Veelgi enam, kuna hankija oli ennast selles punktis alusdokumendis negatiivse otsuse kohustusega kinni müürinud, siis ei saanuks hankija asuda käituma vastupidiselt riigihanke alusdokumendis sätestatule.

Riigikohtu lähenemine viib mind aga mõttelennule, et kui kohus jaatab võimalust proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes riigihanke alusdokumendis sätestatut eirata, siis ei saa ju enam paika pidada ka maksiim, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on eelhaldusaktina siduv, sõltumata tema õiguspärasusest või õigusvastasusest. Alusdokument ei saa olla korraga siduv ja mittesiduv, mis lennutab mõtte juba sinnapaika, et kui alusdokument ei ole riigikohtu arvates teatud juhtudel siduv, siis miks peaks seadus piirama selle vaidlustamise tähtaega ajaga enne pakkumuste esitamist. All in all, kõnealune lahend tekitab minus väga suuri küsimusi sellest, kas need mõned pikaaegsed haldus- ja kohtupraktikas kinnistunud põhimõtted enam seisavad või on uksed ja aknad avatud uutele ja vastupidistele arusaamadele.

Lõppakordina jättis Riigikohus vähemalt minu jaoks veenvalt vastamata sellele, kas seadusandja on kohtu hinnangul klassikalise direktiivi art 56 lg 3 alusel täiendava teabe või dokumentide esitamist siseriikliku õigusega piiranud või ta pole seda teinud. Kahjuks on Riigikohus sellest ringkonnakohtu otsuses selgelt mainitud argumendist mööda vaadanud. Samuti ei selgu lahendist, kas Riigikohus omistas tähelepanu Manova ja Lavorgna lahendites väljendatud põhimõttele, et hankija peab enda seatud tingimustest rangelt kinni pidama ning kuidas see kohustus antud kaasusesse sobitunuks.

Proportsionaalsuse printsiibist ja pakkuja tehtud vigade parandamise võimalusest Riigikohtu lahendis 3-19-1501

Riigikohus tegi 20.12.2019 lahendi asjas nr 3-19-1501, kus oli vaidluse all pakkuja poolt hooletusest tehtud vea parandamise võimalus. Kuigi tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuse hankega, oli hankija dubleerinud RHS § 46 lg 4 ja § 98 regulatsiooni hankedokumentidesse, mistõttu kohaldati vaidluse lahendamisel just neid norme ning kohtu seisukohad on seega kohaldatavad enamikes hankevaidlustes.

Asjaolud

Pakkuja osales Töötukassa hankel ning pidi jah/ei raadionupu kasutamise teel kinnitama, et on HKTS § 12 lg 2 mõttes usaldusväärne halduslepingu täitja. Kuna pakkuja ei olnud riigihangete registris kinnitust esitanud, siis jäeti pakkuja kvalifitseerimata. Punkt, mille alusel pakkuja kvalifitseerimata jäeti oli sõnastatud järgmiselt: Kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumentides nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi või pakkuja ei esita hankija nõudmisel kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumenti ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata (hankedokumentide p 4.6). Hankija hinnangul oli sellega välistatud kaalutlusõiguse teostamine ning pakkuja tuli igal juhul jätta kvalifitseerimata, sest nõutud dokument ehk kinnitus oli esitamata.

Kaebaja tugines aga proportsionaalsuse põhimõttele viidates Euroopa Üldkohtu praktikale, mille on leitud, et kui viga on sedavõrd ilmne ja lubatavate selgitustega lihtsasti kõrvaldatav, on hankijal proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt lausa kohustus selgitusi küsida (otsus asjas nr T-211/02: Tideland Signal, p 57). Kaebaja väitis, et praegusel juhul ei olnud kaebajal jäänud esitamata sisulist dokumenti tema kvalifikatsiooni tõendamiseks, vaid kaebajal jäi inimliku hooletusvea tõttu registris tegemata kinnituse esitamiseks vajalik valik ja see viga oli hankijale ilmne.

Kohtud olid asja lahendamisel eri meelt. Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse, kuid Tallinna Ringkonnakohus jättis kaebuse rahuldamata. Riigikohus tegi asjas lõpliku lahendi jättes lõppastmes jõusse halduskohtu lahendi ja rahuldades sellega kaebuse otsuse tühistamiseks.

Riigikohtu põhjendused

Viidates Manova (C-336/12) lahendile, märkis Riigikohus, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega pole siiski vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg.

Konkreetse kaasuse pinnalt leidis Riigikohus, et pakkuja usaldusväärsus ehk vastavus HKTS §-le 12 oli olemas pakkumuse esitamise ajal vaatamata sellele, et vastav kinnitus oli esitamata (kohtus ei olnud esitatud andmeid, mis tõestaks vastupidist). “Ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees. Kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult. Pärast pakkumise esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust.” (p 17)

Kuna hankijal puudus enda hinnangul kvalifitseerimisotsust tehes kaalutlusõigus, märkis Riigikohus, et seesugune arusaam ei ole õige. Kuna kohtu hinnangul andis HD p 4.6 hankijale õiguse küsida pakkumuse kohta selgitusi, siis kaalutlusõiguse teostamata jätmine ilma kaalukaid põhjendusi omamata oli õigusvastane: “Pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav. ” (p 18).

Kokkuvõttes tühistas Riigikohus hankija otsuse väites, et see on ilmselgelt ebaproportsionaalne.

Otsuse mõjud hankepraktikale tulevikus

Minu kogemuse kohaselt alama astme kohtud proportsionaalsuse printsiipi enda otsuste põhjendamisel eriti tihti ei kasuta ja pigem kaalub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip üles proportsionaalsuse printsiibi ja seda eriti kaasustes, kus pakkuja on jäetud hankelt kõrvale mõne esitamata dokumendi või ebatäpsuse tõttu enda pakkumuses. Idealiseeritakse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiipe, kuid unustatakse, et proportsionaalsuse printsiip on eelmainitud kahe kõrval samuti riigihanke üldpõhimõtteks ja isegi EL õiguse aluspõhimõtteks (vt nt dir 24/2014/EL pp 1 – Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma Euroopa Liidu toimimise lepingus (ELi toimimise leping) sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus)

Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõte ei ole olemuslikult ülimuslikud proportsionaalsuse põhimõtte ees, kõik eeltoodud põhimõtted on võrdselt olulised ning võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei tohiks varjutada teisi riigihanke üldpõhimõtteid. Printsiipide rakendamisel tuleb teha õiglane mitte formaalselt korrektne otsus. Viimast tehakse ebaõiglaselt tihti ning praktika selles osas peab muutuma. Seetõttu on mul äärmiselt hea meel, et Diana viis asja Riigikohtusse ja sealt ka võiduga välja tuli.

Kurioossel kombel on teine proportsionaalsuse printsiipi väärtustav Riigikohtu lahend tehtud samuti Töötukassa asjus. Riigikohus on juba varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmine pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne (RKHKo 3-3-1-24-13, p 17).

Tõenäoliselt hakkab nüüd VAKOs ja kohtutes muutuma hankepassiga seonduv praktika olukorras, kus hankepassis on hooletusest jäetud esitamata (jah/ei) kinnitus kõrvaldamise aluse või kvalifitseerimistingimuse kohta. Näiteks võib tuua mitmeid lahendeid, kus sarnases küsimuses on kaalukauss teistpidi läinud:

  • Staples Finland vs TTÜ VAKO 80-18/195025. Hankepassis puudus kinnitus tööõiguse valdkonna kohustuste täitmise kohta ja pakkuja kõrvaldati ning otsus jäi jõusse.
  • Hansabuss vs MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus VAKO 32-19/203132, TlnRKo 3-19-631. Referentslepingute nimekiri oli puudu, pakkuja tahtis tugineda hankijaga sõlmitud lepingutele, kuid isegi ei viidanud nendele hankepassis. Kohus leidis, et oleks pidanud jätma kvalifitseerimata (VAKO arvates kõrvaldama). Siinkohal võib muidugi ka uute suuniste alusel lõpplahendus samaks jääda, sest pakkuja pidi esitama lepingute nimekirja, mitte üksnes jah/ei kinnituse, mistõttu ei pruugi enam tegemist olla ilmse tehnilise veaga, mille kõrvaldamine oleks hõlpsasti teoststav.
  • OilTerm vs RKAS VAKO 130-19/210886. Pakkuja ei esitanud hankepassis netokäibe andmeid. VAKO leidis, et asjaolu, et Vaidlustaja on Hankija poolt eelmistes riigihangetes sama tingimuse ja samade esitatud andmete (netokäibe andmed) alusel kvalifitseeritud ja temaga on sõlmitud hankelepingud, ei tähenda, et käesolevas riigihankes tehtud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus oleks õigusvastane.

Ka Rahandusministeeriumi “ametlikud” seisukohad vajavad ülevaatamist, sest KKK rubriigis hankepassi osas on avaldatud, et ettevõtjal ei ole võimalik esitada hiljem neid andmeid, mida ta pidi esitama hankepassis ning mingit kaalutlusõigust siin hankijale antud ei ole (küsimus nr 9). Ka jah/ei vastuse esitamine hankepassis on andmete esitamine, mis Rahandusministeeriumi juhiste kohaselt ei ole hiljem esitatav.

Kindel on see, et hooletusest tekkinud vigade puhul jah/ei stiilis vastuste esitamata jätmise näol peavad hankijad kaalutlema, kas lubada kinnitust ka tagantjärgi esitada või esinevad kaalukad põhjendused selle mitte-lubamiseks. Konkreetse kaasuse asjaolude pinnalt nähtus, et isegi hankedokumendis olev vastav klausel ei pruugi olla piisav põhjendus. Kui aga puudus seisneb sisulisemate andmete esitamata jätmises nagu näiteks referentslepingud, projektimeeskonna nimed jne, siis ei pruugi lahend nii selge olla, sest asjaoludest võib siiski tuletada eeliseid pakkujale, kes õigeks ajaks andmeid ei esitanud.

Menetlusnüannsidel põhinevad vaidlused on küll juristidele toredad aga tülikad nii ettevõtjatele (hirmutades neid tihti põhjendamatult eemale riigihanketurult) kui lõppastmes ka hankijale (sest välistavad lepingu sõlmimise võimaluse muidu hea pakkumise teinud ettevõtjaga). Ka selles vaidluses ei olnud küsimus ju selles, kas vaidlustaja oli sisuliselt usaldusväärne ettevõtja halduslepingu täitmiseks, vaid üksnes selles, kas hankija sai “andestada” linnukese esitamata jätmise. Talupojamõistus ei võtaks üldse, millest selline vaidlus tekkida saab ja siin tulemegi mängu meie – kõrgelt haritud juristid. Aga kas seda kõike on vaja üksnes mängu ilu pärast? Me kaitseme agaralt konkurentsi võrdse kohtlemise printiibi abil aga mõnes teises hankes võib see sama kaitstud ettevõtja olla samas olukorras, kus linnukese tegemata jätmise tõttu jääb ta hankelt kõrvale. Nii et võibolla tasuks küsida ettevõtjatelt, kas selline ülim võrdse kohtlemise printsiibi rakendamine on üldse nende huvides või tasuks juba seaduse/seletuskirja/nõustamispraktika raames rõhuda ka proprotsionaalsuse printsiibile – iga viga ei ole ületamatu ja finalistlik ning ettevõtluskeskkond aktsepteerib seda.

Number 3. Dotsent

Episoodis nr kolm vestleme Tartu Ülikooli dotsendi dr.iur Mari Ann Simovartiga. Mari Ann õpetab ülikoolis riigihankeõigust ning on tõenäoliselt paljude meie õpetaja praegu, minevikus või tulevikus. Jutuks tuleb hea halduse põhimõte riigihangetes, hankija kui professioon ja hankija kui mõiste Halulaeva (hääldus: Halulaajev) kaasuse kontekstis. Samuti räägime formaliseerituse põhimõttest, detektiivitööst ja ekspertiisidest hankevaidlustes ja hankelepingu ülesütlemisest ebaseaduslike muudatuste tõttu.

Varasemad osad on kuulatavad nii Soundcloudist kui Spotifyst.

Saarlased ei pea veel tingimata leppima vanade lennukitega

Kadri avaldas eelmise nädala reedel ERRi portaalis arvamust. Avaldame seisukoha täiskujul ka siin.

Eelmisel teisipäeval tegi riigihangete vaidlustuskomisjon (VAKO) lahendi Tallinna-Kuressaare lennuliinihankes. Vaidlustusotsusest jäi meedias kuvama väärarusaam justkui peaksid saarlased lennuki 20-aastasest vanusepiirangust suu puhtaks pühkima. Kusjuures saarlased ise on vanusepiirangu mitteseadmist pidanud pettumust valmistavaks, kui mitte lausa kriminaalseks.

VAKO tunnistas JSC aviation company „TRANSAVIABALTIKA“ poolt esitatud vaidlustuse alusel õigusvastaseks hanke kvalifitseerimistingimuse, mis nõudis pakkujalt lennuki olemasolu (või selle kasutusse võtmise võimalust), mille vanus ei ületaks 20 aastat. VAKO analüüsis kvalifitseerimistingimuse õiguspärasust, täpsemalt selle sobivust ehk vastavust hankelepingu esemele ja proportsionaalsust. Probleem tekkis tingimuse sobivusega, sest mitte kuskil hankelepingu projektis või tehnilises kirjelduses ei olnud toodud nõuet, et teenust võib osutada üksnes maksimaalselt 20 aastat vana lennukiga. VAKO tuvastas, et hankedokumentide sätetest nende koosmõjus tuleneb loogiliselt üksnes see, et pakkujal peab teenuse osutamiseks olema lennukõlbulik lennuk. Tingimuse proportsionaalsuse kontrollini VAKO seetõttu ei jõudnudki. Kuigi võib ju polemiseerida, et kui kvalifitseerimistingimuses on kirjas, et pakkujal peab lepingu täitmiseks olema maksimaalselt 20-aasta vanune lennuk, siis muutub see tingimus hankelepingu osaks, ilma, et seda peaks eraldi punktina lepingus sõnastama.

Kvalifitseerimistingimused on loodud piiramaks (õiguspäraselt) ettevõtjate ringi, kes võivad hankele pakkumust esitama tulla ning peaksid meile näitama pakkuja suutlikkust lepingut täita. Tegemist on minimaalse lävendiga, millest pakkuja peab nö üle hüppama. Sellisena peab kvalifitseerimistingimus olema sobiv ehk seonduma hankelepingu täitmise nõuetega ning proportsionaalne ehk minimaalselt vajalik . Olukorras, kus hankeleping ise ei nõua uuemate lennukite kasutamist, ei ole vanusepiirangut täitva lennuki olemasolu kvalifitseerimistingimusena üldsegi sobiv meede.

Sel põhjusel tunnistaski VAKO kvalifitseerimistingimuse õigusvastaseks ja kohustas hankijat tingimusi muutma. Küll aga ei kirjuta VAKO enda otsusega hankijale ette mil viisil taastada olukorra õiguspärasus. VAKO andis ka otsuses selgeid vihjeid, et vanusepiirangu nõue peaks sisalduma tehnilises kirjelduses vastavustingimusena või hindamiskriteeriumis kvaliteedikriteeriumina. Kuna hetkel selliseid nõudeid seatud ei olnud, siis ei jäänudki VAKOl muud üle.

Mida siis saarlaste lohutamiseks öelda? Mitte pöördumatult muserduda, sest VAKO ei tunnistanud vanusepiirangu nõuet igal juhul õigusvastaseks tingimuseks. VAKO otsuse p 16 suunab hankijat enda eesmärgi saavutamiseks täiendama tehnilist kirjeldust ja hankelepingu projekti: „Hankija üldsõnalised argumendid selle kohta, et alla 20-aastane lennuk looks Saaremaale sotsiaalmajanduslikku väärtust ja edendaks keskkonnahoidu, on konkreetse kaasuse asjaolusid arvestades asjakohatud. Viidatud kaalutlused võiksid põhimõtteliselt kõne alla tulla nt pakkumuse vastavustingimuste, pakkumuste hindamise kriteeriumide või hankelepingu tingimuste puhul, ent mitte kvalifitseerimise tingimuste puhul olukorras, kus hangitav teenus – kujul nagu hankija ise selle kujundanud on – ei nõua teatud kindlale vanusepiirangule vastava lennuki kasutamist.“

Hankija üks võimalik valik on seega teha täiendusi hankelepingu projekti ja teenuse osutamise tingimustesse, mis toetaks kvalifitseerimistingimusena vanusepiiranguga lennuki omamise nõuet.  Kuna VAKO tingimuse proportsionaalsuse hindamiseni ei jõudnudki, siis kahjuks me ei tea, kas sellisel viisil dokumentide täiendamine võiduka lõpuni viib aga lootust on. Ning meeles tuleb ka pidada, et otsus pole veel jõustunud ehk lõplik tõde pole veel selgunud.

Nii et kokkuvõttes tasub lugeda VAKO otsuse ridade vahelt, sest võit lahingus ei tähenda alati sõja võitmist.