Nagu ma enda avapostituses mainisin, loodan enda blogis kajastada ka külalisautorite mõtteid riigihangete valdkonnast. Siinkohal tere tulemast Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunikule Mario Sõrm (kes teda veel ei tea?), kelle mõtisklusi kontsessioonilepingutest saab lugeda alljärgnevalt.
Viimasel ajal on harjumuspäratult palju kõlapinda leidnud era- ja avaliku sektori koostöö temaatika, ehk akronüümina PPP või kodukootumana averus. Kadri on tänuväärselt selle mõiste sisu oma postituses avanud ning ma ei hakka neid mõtteid enam omalt poolt kordama.
Kadri mõttelend viis mind hoopiski aga kõrvalisele rajale,
ehk küsimusteni, mis on mind juba alates magistritöö kirjutamisest kimbutanud ja
millega ka paljud praktikud on kokku puutunud. Teisisõnu selleni, mis on
kontsessioon ja kuidas seda teistest instrumentidest piiritleda. Samuti tulid
meelde mõningad muud kontsessioonilepingutega seotud nüansid, mida oleks ehk
paslik selles postituses lähemalt puudutada.
Kontsessioonid on Eesti kontekstis olnud ajalooliselt tuntud
korraldatud jäätmeveos ja lisaks on läbi viidud ka mitmeid üksikuid
suurprojekte, milledest tuntuim on vast superministeeriumi hoone. Samas on
viimasel ajal tegemisel või algatamisel mitmeid huvitavaid kontsessiooni
projekte, nimetagem kasvõi Tammsaare parki, jõuluturgu või kavandatavat
olümpiamõõtmetes ujulat. Lisaks ei saa välistada, et võimalik maanteede PPP
projekt saab riigihankeõiguslikult olema kontsessioon.
Suur osa selle blogi lugejaskonnast kindlasti teab, mis
imeloom kontsessioon on ning kuidas teda eristada näiteks „tavalisest“
hankelepingust. Seetõttu ei hakka ma peatuma raskepärasel riskide üleandmise
temaatikal, mis on ühelt poolt äärmiselt kaasusekeskne ja teisalt ausalt öeldes
ka täielik riigihankeõiguslik voodoo, millega eluterve inimene kunagi tegelema
ei peaks.
Küll aga on mul kontsessioone erinevate tahkude alt uurides
ja teistelegi õpetades tekkinud mõningaid mõtteid või sõlmprobleeme, mida pole
oma peas lahendada suutnud ning mis ehk vääriks eraldi käsitlemist ning võib
olla leiavad diskussiooni raames ka vastused.
Kontsessioonilepingu
piiritlemine rahaliste huvide kriteeriumi alusel
Agusihvkalikult algusest alustades on piiritlemine oluline
selleks, et hankija teaks, milline on lepingu sõlmimiseks kohane menetlus. Nagu
riigikohus on elegantselt öelnud – lepingu kuulumine riigihankeõiguse
reguleerimisalasse ei sõltu sellest, kuidas pooled on lepingut kujundanud või
nimetanud, vaid oluline on tehingu tegelik sisu, lepingu ese ja küsimus, kas
üks lepingu pool on hankija. Minu peas on see muundunud tõdemuseks, et if it looks like a duck, swims like a duck,
and quacks like a duck, then it probably is a duck.
Seega, kui tegemist on hankelepinguga, tuleb kohase
menetluse leidmiseks heita pilk RHS-i ja kui mitte, siis võib ka mujale
kiigata. Praktikutele tähendab see, et kohase menetluse valimiseks peab
tulevase lepingu sisu ja olulised elemendid olema võimalikult vara peensusteni
teada. Pole ju mõtet pikka ja koormavat menetlust läbi viia ja siis
finišijoonel tuvastada, et oled kogemata valele võistlusele sattunud ja pead
uuesti starti tagasi lonkima.
Kõige tavalisemalt tõusetuvad lepingu piiritlemise dilemmad
olukordades, kus tegemist on hankija varaga, mida soovitakse erasektori
partnerile kasutusse anda, kuid samas ka klausliga, et partner selle varaga
teatud moodi ringi käib, näiteks saades oma valdusesse ruumid, milles peab aga
toitlustusteenust osutama. Võimalik, et ka sellest tulenevalt on ajalooliselt
kippunud tekkima kasutuslepinguks rüütatud teenuste kontsessioone.
See, millest tahan eeskätt kirjutada, tuleneb tegelikult tõigast,
millele lepingu kvalifitseerimisel ei pruugita tähelepanu pöörata, ehk
rahaliste huvidega seotuse kriteeriumist.
Kuigi see võib formaalselt olla teistmoodi, on
kontsessioonileping minu silmis lihtsalt üks veidi teistsugune hankeleping.
Hankelepingu üheks defineerivaks tunnuseks on teadupärast see, et lepinguga
kaasneb rahaline huvi. Sama rõhutab ka kontsessioonidirektiiv selgitades, et
kontsessioonilepinguga võib, kuid ei pea tingimata kaasnema, omandiõiguse
üleminek hankijale, kuid hankijad saavad alati kõnealustest ehitistest ja
teenustest tulenevaid hüvesid.
Seega peab hankija alati saama ehitisest või teenusest
tulenevaid hüvesid ning kui ta neid hüvesid ei saa, siis ilmselt ei kaasne
lepinguga sellist rahalist huvi, mis
annaks alust seda pidada hankelepinguks ega seetõttu ka kontsessioonilepinguks.
Aga kuhu praktikas siis piir tõmmata?
Euroopa Kohus pidi kümne aasta taguses kohtuasjas Helmut Müller (C-451/08) hindama tehingu olemust, milles kohalik omavalitsus võõrandas kinnisasja eraettevõtjale, kehtestas detailplaneeringu ja kavatses seejärel ettevõtjaga sõlmida nn arenduslepingu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leidis, et neid lepinguid tuleb käsitleda ühe tervikuna ning sisuliselt on tegemist ehitustööde kontsessioonilepinguga, mille sõlmimiseks pole läbi viidud kohast menetlust.
Euroopa Kohus leidis, et kui ettenähtud ehitustöödega
kavatsetakse täita üldise avaliku huvi eesmärki – nagu ühe kohaliku
omavalitsuse territooriumi osa linnaarendus või planeeringu sidusus, siis ei
ole ehitustöö hankija majanduslikes huvides. Seega, kui hankija täidab lihtsalt
avalikes huvides linnaplaneerimise ülesannet, ei kaasne sellise lepinguga
rahalist huvi ning tegu pole hankelepinguga isegi siis, kui kõik ülejäänud
hankelepingu tunnused esinevad.
Mulle teadaolevalt on Eesti kohtu- ja vaidlustuspraktikas sarnast rahaliste huvidega seotud küsimust puudutatud üksnes niinimetatud lõbusõidurongi kohtuasjas (3-17-2768). Üsna pikaks kujunenud kohtuvaidluse üheks keskseks küsimuseks oli ka see, millises menetluses pidi kohalik omavalitsus leidma lõbusõidurongi teenuse osutaja. See sõltus omakorda sellest, kuidas võimalikku lepingut kvalifitseerida. Kohalik omavalitsus viis menetluse läbi avaliku kirjaliku enampakkumisena linnavara korra ja VÕS-i alusel.
Kohtuvaidluses esitati aga argument, et kavandatava lepingu
näol oli tegemist hoopiski teenuste kontsessiooniga. Halduskohus tunnistaski
lepingu tarbeks riigihanke korraldamata jätmise õigusvastaseks. Selle kirjatüki
kontekstis on huvipakkuv kohtu argumentatsioon rahaliste huvidega seotuse osas
– Teenust osutatakse lisaks erahuvidele
(ettevõtjale tulu teenimine) ka avalikes huvides (turismi edendamine). Kuna
avaliku ressursi kasutusse andmisega soovitakse teenida ka linnale tulu,
seondub praegune enampakkumine ka avalike rahaliste vahenditega, mis on samuti
avalikes huvides. Kuigi ringkonnakohus halduskohtu otsuse tühistas, nõustus
ta halduskohtu seisukohtadega kohaldatava õiguse, kohase menetluse ja lepingu
kvalifitseerimise kohta.
Kirjeldatud lahendeid kõrvutades jääb esmapilgul mulje, et Euroopa Kohus on avaliku huvi
täitmise eesmärgiga põhjendanud rahalise huvi puudumist, samas kui Eesti kohtud
on vähemalt osaliselt avalike huvide täitmise kaudu põhjendanud just rahalise
huvi olemasolu. Võimalik, et selline vahetegu tuleneb täidetavate ülesannete
iseloomust ja eripärast ning linnaplaneerimine näis Euroopa Kohtule olema
rahaliste huvidega liialt kaudselt seotud, kuid turismi edendamine ja
paradoksaalselt ka linnale tulu teenimine Eesti kohtutele mitte.
Omaette küsimus on veel see, kuidas mõista avaliku ressursi
kasutusse andmisega seotud tulu teenimise soovi ja selle tähendust rahaliste
huvide kriteeriumi täitmisel. Kas see peaks lihtsakoeliselt tähendama, et
rahaline huvi eksisteerib siis, kui hankija nõuab (hanke)lepingu poolelt ka
mingit tasu?
Minu vaimusilmas jookseb kuskil piir avaliku võimu „üldiste“
ülesannete täitmiseks mõeldud lepingute ja hankelepingute vahel, isegi kui
nende lepingute tunnused suurel määral kattuvad. Üheks eristavaks kriteeriumiks
saab siinkohal olla ka klassikaline rahaliste huvide kriteerium, mis võiks abistada
eeskätt näiteks hoonestusõiguse seadmise lepingute või muude planeerimise
instrumentide piiritlemisel ehitustööde kontsessioonilepingutest.
Kontsessioonileping
ja avalik teenus
Olen mõningates kirjutistes ja kohtulahendites näinud
teatavaid erimeelsusi selle osas, kas teenuste kontsessioonilepingu
defineerivaks tunnuseks on see, et lepingu ese on avalik teenus.
Tõsi ta on, et Euroopa Liidu õiguses on teenuste
kontsessioone vähemalt ajalooliselt tähistatud ka terminiga „public service concession“. Siiski ei
saa see tähendada, et kontsessioonilepingu ese peaks tingimata olema midagi
sellist, mida liikmesriik peab avalikuks teenuseks. Vastasel korral sõltuks
Euroopa Liidu õiguse, sh kontsessioonidirektiivi reeglite kohaldamine sellest,
kas liikmesriik on teenuse „avaliku teenusena“ defineerinud või mitte. See
viiks omakorda aga Euroopa Liidu õiguse rakendamise killustatuseni ning muudaks
kontsessioonidirektiivi sisult mõttetuks. Lisaks ei viita „avaliku teenuse“
komponendile kontsessioonidirektiiv ega ka RHS.
Eesti kohtupraktikas on „avaliku teenuse“ eeldust siiski
mitmel korral välja toodud. Näiteks PERH-i apteegiteenuse kaasuses (3-17-2221)
vaieldi selle üle, kas PERH tegutses oma ruumide rendile andmisel
teabevaldajana ning pidanuks seetõttu teabenõude täitma. Siinjuures oli üheks
argumendiks ka see, et PERH-i hoones asuvate ruumide üürilepingul on
kontsessioonilepingu tunnused, mille tõttu lasuks vähemasti RHS-i analoogiast
lähtudes haiglal kohustus nõutav teave väljastada.
Kohus jõudis järeldusele, et antud juhul polnud tegemist
teenuste kontsessioonilepinguga, millega olen igati päri. Küll aga võib
polemiseerida selle üle, kas kõik esitatud argumendid seda järeldust toetavad.
Näiteks märkis kohus, et PERH ei delegeerinud üürilepinguga ka õigust osutada
avalikku teenust, mille osutamise eest oleks tavaolukorras olnud vastutav PERH
ise. Kuigi on selge, et isik saab delegeerida ainult midagi sellist, mis on
tema pädevuses ning halduskandja pädevuses on sageli kõnekeeles avalikud
teenused, ei pea kontsessioonilepingu ese olema tingimata avalik teenus.
Näiteks võib mõelda eespool kirjeldatud lõbusõidurongi teenuse peale, mis võib
küll kaudselt olla seotud turismi edendamisega, kuid mille avalikuks teenuseks
pidamine on küll too far a stretch.
Kontsessionäärilt
tasu küsimine
Paljude kontsessioonilepingute puhul on märgata praktikat,
milles üheks hindamiskriteeriumiks on see, kui palju on kontsessionäär nõus
hankijale tasuma. Iseäranis tavapärane näib see olema toitlustusteenuse
kontsessioonide puhul, mille raames korraldatakse justkui toitlustusteenuse
osutamiseks vajalike ruumide enampakkumine.
Minu arusaamise kohaselt peaks ka kontsessioonilepingu
sõlmimise menetluses kehtima põhimõte, et hindamiskriteerium peab olema seotud
hankelepingu esemega. Olustikus, milles kontsessioonilepingu ese on
toitlustusteenus võib kindlasti hakata arutama, kas see, kui palju
kontsessioonäär hankijale ruumide eest tasub, on üleüldse toitlustusteenusega
seotud. Seetõttu ootaks huviga praktikat, mis selles konkreetses küsimuses
selgust looks.
Autorist:
Mario on Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi
osakonna nõunik. Eeltoodud mõtted on tema isiklik arvamus ega väljenda kuidagi
Rahandusministeeriumi ametlikku seisukohta.
mario.sorm@gmail.com