Tere tulemast Mariole ja mõtisklusi kontsessioonilepingute maailmast

Nagu ma enda avapostituses mainisin, loodan enda blogis kajastada ka külalisautorite mõtteid riigihangete valdkonnast. Siinkohal tere tulemast Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunikule Mario Sõrm (kes teda veel ei tea?), kelle mõtisklusi kontsessioonilepingutest saab lugeda alljärgnevalt.

Viimasel ajal on harjumuspäratult palju kõlapinda leidnud era- ja avaliku sektori koostöö temaatika, ehk akronüümina PPP või kodukootumana averus. Kadri on tänuväärselt selle mõiste sisu oma postituses avanud ning ma ei hakka neid mõtteid enam omalt poolt kordama.

Kadri mõttelend viis mind hoopiski aga kõrvalisele rajale, ehk küsimusteni, mis on mind juba alates magistritöö kirjutamisest kimbutanud ja millega ka paljud praktikud on kokku puutunud. Teisisõnu selleni, mis on kontsessioon ja kuidas seda teistest instrumentidest piiritleda. Samuti tulid meelde mõningad muud kontsessioonilepingutega seotud nüansid, mida oleks ehk paslik selles postituses lähemalt puudutada.

Kontsessioonid on Eesti kontekstis olnud ajalooliselt tuntud korraldatud jäätmeveos ja lisaks on läbi viidud ka mitmeid üksikuid suurprojekte, milledest tuntuim on vast superministeeriumi hoone. Samas on viimasel ajal tegemisel või algatamisel mitmeid huvitavaid kontsessiooni projekte, nimetagem kasvõi Tammsaare parki, jõuluturgu või kavandatavat olümpiamõõtmetes ujulat. Lisaks ei saa välistada, et võimalik maanteede PPP projekt saab riigihankeõiguslikult olema kontsessioon.

Suur osa selle blogi lugejaskonnast kindlasti teab, mis imeloom kontsessioon on ning kuidas teda eristada näiteks „tavalisest“ hankelepingust. Seetõttu ei hakka ma peatuma raskepärasel riskide üleandmise temaatikal, mis on ühelt poolt äärmiselt kaasusekeskne ja teisalt ausalt öeldes ka täielik riigihankeõiguslik voodoo, millega eluterve inimene kunagi tegelema ei peaks.

Küll aga on mul kontsessioone erinevate tahkude alt uurides ja teistelegi õpetades tekkinud mõningaid mõtteid või sõlmprobleeme, mida pole oma peas lahendada suutnud ning mis ehk vääriks eraldi käsitlemist ning võib olla leiavad diskussiooni raames ka vastused.

Kontsessioonilepingu piiritlemine rahaliste huvide kriteeriumi alusel

Agusihvkalikult algusest alustades on piiritlemine oluline selleks, et hankija teaks, milline on lepingu sõlmimiseks kohane menetlus. Nagu riigikohus on elegantselt öelnud – lepingu kuulumine riigihankeõiguse reguleerimisalasse ei sõltu sellest, kuidas pooled on lepingut kujundanud või nimetanud, vaid oluline on tehingu tegelik sisu, lepingu ese ja küsimus, kas üks lepingu pool on hankija. Minu peas on see muundunud tõdemuseks, et if it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck.

Seega, kui tegemist on hankelepinguga, tuleb kohase menetluse leidmiseks heita pilk RHS-i ja kui mitte, siis võib ka mujale kiigata. Praktikutele tähendab see, et kohase menetluse valimiseks peab tulevase lepingu sisu ja olulised elemendid olema võimalikult vara peensusteni teada. Pole ju mõtet pikka ja koormavat menetlust läbi viia ja siis finišijoonel tuvastada, et oled kogemata valele võistlusele sattunud ja pead uuesti starti tagasi lonkima.

Kõige tavalisemalt tõusetuvad lepingu piiritlemise dilemmad olukordades, kus tegemist on hankija varaga, mida soovitakse erasektori partnerile kasutusse anda, kuid samas ka klausliga, et partner selle varaga teatud moodi ringi käib, näiteks saades oma valdusesse ruumid, milles peab aga toitlustusteenust osutama. Võimalik, et ka sellest tulenevalt on ajalooliselt kippunud tekkima kasutuslepinguks rüütatud teenuste kontsessioone.

See, millest tahan eeskätt kirjutada, tuleneb tegelikult tõigast, millele lepingu kvalifitseerimisel ei pruugita tähelepanu pöörata, ehk rahaliste huvidega seotuse kriteeriumist.

Kuigi see võib formaalselt olla teistmoodi, on kontsessioonileping minu silmis lihtsalt üks veidi teistsugune hankeleping. Hankelepingu üheks defineerivaks tunnuseks on teadupärast see, et lepinguga kaasneb rahaline huvi. Sama rõhutab ka kontsessioonidirektiiv selgitades, et kontsessioonilepinguga võib, kuid ei pea tingimata kaasnema, omandiõiguse üleminek hankijale, kuid hankijad saavad alati kõnealustest ehitistest ja teenustest tulenevaid hüvesid.

Seega peab hankija alati saama ehitisest või teenusest tulenevaid hüvesid ning kui ta neid hüvesid ei saa, siis ilmselt ei kaasne lepinguga sellist rahalist huvi,  mis annaks alust seda pidada hankelepinguks ega seetõttu ka kontsessioonilepinguks. Aga kuhu praktikas siis piir tõmmata?

Euroopa Kohus pidi kümne aasta taguses kohtuasjas Helmut Müller (C-451/08) hindama tehingu olemust, milles kohalik omavalitsus võõrandas kinnisasja eraettevõtjale, kehtestas detailplaneeringu ja kavatses seejärel ettevõtjaga sõlmida nn arenduslepingu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leidis, et neid lepinguid tuleb käsitleda ühe tervikuna ning sisuliselt on tegemist ehitustööde kontsessioonilepinguga, mille sõlmimiseks pole läbi viidud kohast menetlust.

Euroopa Kohus leidis, et kui ettenähtud ehitustöödega kavatsetakse täita üldise avaliku huvi eesmärki – nagu ühe kohaliku omavalitsuse territooriumi osa linnaarendus või planeeringu sidusus, siis ei ole ehitustöö hankija majanduslikes huvides. Seega, kui hankija täidab lihtsalt avalikes huvides linnaplaneerimise ülesannet, ei kaasne sellise lepinguga rahalist huvi ning tegu pole hankelepinguga isegi siis, kui kõik ülejäänud hankelepingu tunnused esinevad.

Mulle teadaolevalt on Eesti kohtu- ja vaidlustuspraktikas sarnast rahaliste huvidega seotud küsimust puudutatud üksnes niinimetatud lõbusõidurongi kohtuasjas (3-17-2768). Üsna pikaks kujunenud kohtuvaidluse üheks keskseks küsimuseks oli ka see, millises menetluses pidi kohalik omavalitsus leidma lõbusõidurongi teenuse osutaja. See sõltus omakorda sellest, kuidas võimalikku lepingut kvalifitseerida. Kohalik omavalitsus viis menetluse läbi avaliku kirjaliku enampakkumisena linnavara korra ja VÕS-i alusel.

Kohtuvaidluses esitati aga argument, et kavandatava lepingu näol oli tegemist hoopiski teenuste kontsessiooniga. Halduskohus tunnistaski lepingu tarbeks riigihanke korraldamata jätmise õigusvastaseks. Selle kirjatüki kontekstis on huvipakkuv kohtu argumentatsioon rahaliste huvidega seotuse osas – Teenust osutatakse lisaks erahuvidele (ettevõtjale tulu teenimine) ka avalikes huvides (turismi edendamine). Kuna avaliku ressursi kasutusse andmisega soovitakse teenida ka linnale tulu, seondub praegune enampakkumine ka avalike rahaliste vahenditega, mis on samuti avalikes huvides. Kuigi ringkonnakohus halduskohtu otsuse tühistas, nõustus ta halduskohtu seisukohtadega kohaldatava õiguse, kohase menetluse ja lepingu kvalifitseerimise kohta.

Kirjeldatud lahendeid kõrvutades jääb esmapilgul  mulje, et Euroopa Kohus on avaliku huvi täitmise eesmärgiga põhjendanud rahalise huvi puudumist, samas kui Eesti kohtud on vähemalt osaliselt avalike huvide täitmise kaudu põhjendanud just rahalise huvi olemasolu. Võimalik, et selline vahetegu tuleneb täidetavate ülesannete iseloomust ja eripärast ning linnaplaneerimine näis Euroopa Kohtule olema rahaliste huvidega liialt kaudselt seotud, kuid turismi edendamine ja paradoksaalselt ka linnale tulu teenimine Eesti kohtutele mitte.

Omaette küsimus on veel see, kuidas mõista avaliku ressursi kasutusse andmisega seotud tulu teenimise soovi ja selle tähendust rahaliste huvide kriteeriumi täitmisel. Kas see peaks lihtsakoeliselt tähendama, et rahaline huvi eksisteerib siis, kui hankija nõuab (hanke)lepingu poolelt ka mingit tasu?

Minu vaimusilmas jookseb kuskil piir avaliku võimu „üldiste“ ülesannete täitmiseks mõeldud lepingute ja hankelepingute vahel, isegi kui nende lepingute tunnused suurel määral kattuvad. Üheks eristavaks kriteeriumiks saab siinkohal olla ka klassikaline rahaliste huvide kriteerium, mis võiks abistada eeskätt näiteks hoonestusõiguse seadmise lepingute või muude planeerimise instrumentide piiritlemisel ehitustööde kontsessioonilepingutest.

Kontsessioonileping ja avalik teenus

Olen mõningates kirjutistes ja kohtulahendites näinud teatavaid erimeelsusi selle osas, kas teenuste kontsessioonilepingu defineerivaks tunnuseks on see, et lepingu ese on avalik teenus.

Tõsi ta on, et Euroopa Liidu õiguses on teenuste kontsessioone vähemalt ajalooliselt tähistatud ka terminiga „public service concession“. Siiski ei saa see tähendada, et kontsessioonilepingu ese peaks tingimata olema midagi sellist, mida liikmesriik peab avalikuks teenuseks. Vastasel korral sõltuks Euroopa Liidu õiguse, sh kontsessioonidirektiivi reeglite kohaldamine sellest, kas liikmesriik on teenuse „avaliku teenusena“ defineerinud või mitte. See viiks omakorda aga Euroopa Liidu õiguse rakendamise killustatuseni ning muudaks kontsessioonidirektiivi sisult mõttetuks. Lisaks ei viita „avaliku teenuse“ komponendile kontsessioonidirektiiv ega ka RHS.

Eesti kohtupraktikas on „avaliku teenuse“ eeldust siiski mitmel korral välja toodud. Näiteks PERH-i apteegiteenuse kaasuses (3-17-2221) vaieldi selle üle, kas PERH tegutses oma ruumide rendile andmisel teabevaldajana ning pidanuks seetõttu teabenõude täitma. Siinjuures oli üheks argumendiks ka see, et PERH-i hoones asuvate ruumide üürilepingul on kontsessioonilepingu tunnused, mille tõttu lasuks vähemasti RHS-i analoogiast lähtudes haiglal kohustus nõutav teave väljastada.

Kohus jõudis järeldusele, et antud juhul polnud tegemist teenuste kontsessioonilepinguga, millega olen igati päri. Küll aga võib polemiseerida selle üle, kas kõik esitatud argumendid seda järeldust toetavad. Näiteks märkis kohus, et PERH ei delegeerinud üürilepinguga ka õigust osutada avalikku teenust, mille osutamise eest oleks tavaolukorras olnud vastutav PERH ise. Kuigi on selge, et isik saab delegeerida ainult midagi sellist, mis on tema pädevuses ning halduskandja pädevuses on sageli kõnekeeles avalikud teenused, ei pea kontsessioonilepingu ese olema tingimata avalik teenus. Näiteks võib mõelda eespool kirjeldatud lõbusõidurongi teenuse peale, mis võib küll kaudselt olla seotud turismi edendamisega, kuid mille avalikuks teenuseks pidamine on küll too far a stretch.

Kontsessionäärilt tasu küsimine

Paljude kontsessioonilepingute puhul on märgata praktikat, milles üheks hindamiskriteeriumiks on see, kui palju on kontsessionäär nõus hankijale tasuma. Iseäranis tavapärane näib see olema toitlustusteenuse kontsessioonide puhul, mille raames korraldatakse justkui toitlustusteenuse osutamiseks vajalike ruumide enampakkumine.

Minu arusaamise kohaselt peaks ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses kehtima põhimõte, et hindamiskriteerium peab olema seotud hankelepingu esemega. Olustikus, milles kontsessioonilepingu ese on toitlustusteenus võib kindlasti hakata arutama, kas see, kui palju kontsessioonäär hankijale ruumide eest tasub, on üleüldse toitlustusteenusega seotud. Seetõttu ootaks huviga praktikat, mis selles konkreetses küsimuses selgust looks.

Autorist:

Mario on Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunik. Eeltoodud mõtted on tema isiklik arvamus ega väljenda kuidagi Rahandusministeeriumi ametlikku seisukohta.

mario.sorm@gmail.com

Infrasummit 2019 ja PPP ehk averus

Viimasel ajal on palju meediakajastust leidnud Helme idee rajada Tallinn Tartu 4-realine maantee ja Saaremaa sild averustehingu abil. Loe siit: https://www.err.ee/974627/helme-tahab-maanteed-neljarajaliseks-ehitada-koostoos-erasektoriga

PPP ehk public private partnership ehk eestikeeli averus ei ole iseenesest midagi uut, sest hanke kontekstis on tegemist kontsessiooniga.

Averustehingud on üks teema 3.10 Tallinnas toimuval Infrasummit 2019 konverentsil. PPP paneelis esinen ka mina ja andsin sel eesmärgil ka intervjuu.

Eesti keeles saab intervjuud lugeda siin:https://www.cobalt.legal/ee/uudised%20ja%20tehtud%20t%C3%B6%C3%B6d/riigihangete-valdkonna-nounik-kadri-matteus-erasektor-suudaks-riigile-pakkuda-innovaatilisemaid-lahendusi-probleemide-lahendamiseks

Kes ei viitsi lingil klikkida, siis kopeerin täiskujul teksti ka postituse lõppu.

Ja inglise keeles siin: http://www.infrasummit.eu/

Mõningad olulisimad mõtted on järgmised:

Kuigi enne Helme avaldust oli PPP teema põlu all, on tegelikult Eestis tehtud omajagu ehitustööde kontsessioone. Kasvõi nt ühisministeeriumi hoone.

Teiseks, minu meelest puudub igasugune vajadus või võimalus luua eraldi averusseadus. PPP on oma sisult väga pikaajaline (25-30 a) kontsessioon, mille andmist reguleerib kontessioonidirektiiv, mille on üle võtnud RHS. Seega minul kui riigihanke eksperdil tekib kohe mure, et kui hakata eraldi seadust looma selle tarbeks, siis riskime EL õiguse rikkumisega (mille risk on meil hetkel juba niikuinii teatud halduslepingute sõlmimise korraga aga sellesse ei hakka hetkel minema). Küll aga võib rääkida soovitusliku juhise koostamisest, nö parima praktika juhise koostamisest.

Aga päeva lõpuks taandub averustehingute tegemine sellele, kas see on riigi jaoks majanduslikult mõistlik valik ning kas suurema kulu eest saab riik lisandväärtust (riiklikult tähtsa objekti kohene valmimine mitte 10-20a pärast vms, innovaatilisemate lahenduste rakendamine vms).

Ning kui juba PPP teema laual on, siis pakkusin, et miks mitte kaaluda PPP teel läbi viia kaks infrastrukruuri projekti: läänesuunalise rongiliikluse ühendamine Tallinna ringteega ning trammiühendus Viimsisse.

Siit saab lugeda intervjuud:

PPP (public-private partnership) tehingutest või eestikeeli averustest on avalikus ruumis üsna vähe räägitud. Eesti kontekstis seostuvad sellega eelkõige kahe ärimehe ning endise Tallinna linnapea poolt tehtud tehingud Tallinna koolide renoveerimiseks ja haldamiseks. Küll aga on lähemal vaatlusel tegemist üsna paljuesineva tehinguvormiga, mida võiks rakendada ka riiklike suurprojektide puhul.

Tõsi, Eestis on seni partnerlusprojekte rakendatud pigem väikeste ja keskmise suurusega riigiülesannete täitmiseks. Kogemused mujal maailmas ja Baltikumis on aga tõestanud, et averused on edukas lahendus ka mitmete infrastruktuurirajatiste loomiseks ja haldamiseks.
Avaliku ja erasektori partnerlustehingutest ning neid ümbritsevast õigusruumist rääkis Kadri Matteus, advokaadibüroo COBALT valdkonnanõunik ning riigihankeõiguse tunnustatud ekspert ning esineja.

Kuidas selgitaksite lühidalt, mida PPP kui termin tähendab?

PPP tehingutest ei ole tõesti viimasel ajal palju juttu olnud ja see mõiste on meile tegelikult võõras. Mõni aeg tagasi on see ka ilusti eestindatud “averuseks”. Sisuliselt tähendab see seda, et avalik sektor ja erasektor hakkavad koostöös lahendama mingisugust avalikku ülesannet. See on midagi enamat kui tavaline hankeleping, sest selle asemel, et riik hangiks tavakorras ehitustöid näiteks Tallinn-Tartu maantee renoveerimiseks, toimub PPP raames teatud riski üleminek erasektorile. Tavaliselt on ka selle koostöö pikkus suhteliselt märkimisväärne, näiteks 25 või 30 aastat. Hankija, olgu see siis riik või kohalik omavalitsus, maksab pikaajaliselt ettenähtud skeemi alusel tasu eraettevõtjale, kes on seda projekti finantseerinud.

Me tegelikult eriti ei kasuta averuse sõna seetõttu, et see tegelikult ei erine sellest, mida seadus nimetab ehitustööde kontsessiooniks. Euroopa Liidus on ühtne reeglistik, mille järgi üldiselt selliseid projekte viiakse läbi ehitustööde kontsessioonina.

Milliseid PPP projektide näiteid Eestist leiab?

Meil võib-olla kõige tuntum näide koolide renoveerimise projekt Tallinnas, aga tegelikult kõige hiljutisem projekt on näiteks superministeeriumi hoone ehitus. Riigi Kinnisvara andis konkursi alusel riigile kuuluvale maatükile hoonestusõiguse erasektori arendajale, kes pidi sinna peale ehitama riigi nägemusel olevad hooned ja pärast andma selle hoone riigile rendile. See on Eesti kõige tüüpilisem averuse projekt. Lisaks sellele toimub praegu kontsessiooniprojektina Regionaalhaigla parkimismaja ehitus ning ka Tallinna teine tuntud objekt – Raadiku sotsiaalelamute rajamine. Ka kohalikud omavalitsused on viimasel ajal vabaajahooneid rajanud ehitustööde kontsessioonidega.

Asi, mida tihti ei teadvustata, on see, et erasektoriga koostöös toimub sisuliselt ka kogu Eesti jäätmemajandus. Samamoodi on Utlilitasele delegeeritud kaugkütteteenus Tallinnas – koostöö toimub väga pikaajalise kontsessioonilepingu alusel alates 2001. aastast. Sama skeem toimib ka paljude vee-ettevõtjatega. Osad omavalitsused teevad seda ise, osad annavad erasektorile välja. See on see otsustamise koht, et kas omavalitsused tunnevad, et nad saavad ise teenusepakkumisega hakkama või annavad selle erasektorile välja, kes on võib-olla innovaatilisem, paindlikum ja suudab kiiremini kõik asjad ära teha. Jõhvis on PPP tehinguga ehitatud kohtumaja, Kuressaares politseimaja, nii et tegelikkuses on neid projekte üsna palju. Mida meil tõesti Eestis ei ole tehtud, on infrastruktuuriprojektid: teed, tunnelid, sillad, mis on tegelikult mujal maailmas suhteliselt tavapärane PPP objekt.

Miks peaks riik averusprojekte ellu viima?

Tavaliselt on averusprojekti ette võtmisel majanduslikud põhjused. Nagu ka meedias on palju räägitud, ei taheta riigi võlakoormust suurendada. Ehk kui pikaajalises projektis sisaldub mingi risk, siis läheb see kontsessionäärile üle ja kulud saab kanda kontsessionääri bilanssi. Ehk siis riigile või kohalikule omavalitsusele ei teki näilist võlakoormust.

Samuti, kui kohalik omavalitsus või riik haldab ise mingit avalikku teenust, siis ta peab iga asja ostmiseks riigihanke läbi viima, mis ei ole kõige efektiivsem viis. Seal tuleb kontsessioonitehing appi. Kuna tavaliselt konkureerivad pakkujad odavaima hinna alusel ning kuna see hind on fikseeritud, siis üldiselt hanke võitjal on niikuinii majanduslik surve osta vajalikke teenuseid majanduslikult parimalt pakkujalt, selle paneb turg paika. Seega eraettevõtte igapäevane majandamine on oluliselt efektiivsem võrreldes riigi või kohaliku omavalitsusega. See on suur pluss, miks teha midagi riigi ja erasektori koostöös.

Miks meil Eestis suuremaid infrastruktuuriprojekte PPP raames seni ellu viidud pole?

Majanduslikud kaalutlused, muud midagi. Vähemalt viimase aja arvamuslugude põhjal näib, et kardetakse, et PPP projekt läheb rohkem maksma kui riigi enda finantseering. Ja see ongi tegelikkuses ainus miinuspool. Saaremaa silla osas tehti eelmisel aastal majandusuuring, milles oli välja toodud, et PPP skeem on finantseerimiseks kõige kallim. Seega on averusprojekt suuresti poliitiline otsus. Kui laenu ei saa võtta, siis seda teed või silda ei tule, aga kui arendus ikkagi on vajalik, siis saab kasutada alternatiivi ja minna erasektori koostöö peale, millega võlakoormust ei paisutata. Küsimus taandubki lõpuks sellele, et kas olulisem on see, et PPP tehing on kallis või see, et arendus üleüldse tuleb. Tulebki lihtsalt plusse ja miinuseid kaaluda.

Mis on avaliku ja erasektori koostöötehingute suurimad riskid ettevõtjale?

Peamine risk tavaliselt on nõudlusrisk. Kui projekti tasustamine on ette nähtud puhtalt selle teenuse tarbija poolt. Riik võib küll tagada mingi esialge fikseeritud makse, aga see ei kata kogu projekti kulusid, see on pigem seemneraha. Kui tulu saadakse üksnes kasutajate poolt, siis see tulu sõltub juba puhtalt näiteks maanteemaksu maksjate hulgast. Teine risk on see, kas suudetakse kõiki lepingu nõudeid täita. Kogu 30 aasta jooksul on vaja hallatavat objekti või infrastruktuuri käitada. Selle aja jooksul tekkivaid kulusid on väga raske ette näha. Üldjuhul ei hüvita keegi kontsessionäärile mingisuguseid ettenägematuid kulusid.

Aga millised riskid on riigil?

Ma arvan, et peamine ongi rahaline risk. On võimalik, et aja möödudes riigi või kohaliku omavalitsuse laenuvõimekus paraneb oluliselt ja sama projekti oleks võimalik teha palju parema hinnaga kui kontsessioonitehingu raames. Teiseks, suure tõenäosusega ollakse sama pakkujaga seotud 30 aastaks. Aga kui see pakkuja vahepeal pankrotti läheb mingil põhjusel?

Kas Eestis peaks looma PPP projektide jaoks eraldi õigusraamistiku? Milline on Eesti õiguslik pinnas PPP tehingute jaoks?

Ma arvan, et Eesti kontekstis piisab, kui nimetame PPP projekte ehitustööde kontsessiooniks või teenuste kontsessiooniks. Seetõttu ei näe ma ka tegelikkuses vajadust ega ka reaalset varianti, kuidas täiendavat õiguslikku raamistikku luua. Euroopa Liidu õigus defineerib, mis on ehitustööde kontsessioon ja sätestab sealjuures suhteliselt detailised reeglid, kuidas sellist menetlust tuleb läbi viia. Nende reeglite rikkumisel rikutaks Euroopa Liidu õigust. Küsimus on pigem selles, kuidas koostada lepinguid, mis kontsessioonimenetluse lõpus peaks sõlmitama. Kas seal toimuvad mingid läbirääkimised, mis on finantseerimise skeem, kuidas see tasustamine toimub. Kui näiteks suur hirm on erasektori rikastumine, siis seda saab maandada vastavate lepingupunktide abil, mis annavad näiteks aluse tasustamise mehhanisme ümber vaadata. Riigihangete seadus on juba väga pikk ja ma ei näe vajadust uue seaduse järgi, pigem aitaks PPP tehinguid täiendavalt raamistada guideline või soovitustik, mis annaks juhiseid, kuidas olemasoleva õigusraamistiku sees hästi hakkama saada.

Kas Eestis on PPP projektidel ka mingisuguseid õiguslikke piiranguid?

Meie riigiõigus keelab tuumikfunktsioonide delegeerimise erasektorile. Näiteks ei saa riik rajada eravanglaid, kuigi see mujal maailmas kohati toimub. Seega teatud piirangud on ees. Kõike muud, mis ei ole tuumikfunktsioon, võiks põhimõtteliselt lahendada ka averustehingutega, ületamatuid õiguslikke takistusi ei ole, see on puhtalt otstarbekuse küsimus .

Kas Eesti võiks mõnest välisriigist erasektori koostöö osas eeskuju võtta?

Kui käia välismaal tutvumas, mis projekte on võimalik erasektoriga koostöös teha, siis võib päris häid ideid saada. Kasvõi Leedus, kus on näiteks päris palju sadamaid ja ka sildu antud kontsessiooniga ära erasektorile. Erasektoril on võib-olla pakkuda natuke innovaatilisemaid lahendusi mingi probleemi lahendamiseks, aga see nõuab oluliselt kastist välja mõtlemist, mis on kindlasti keeruline.
Meie riik muidugi on aastaid olnud riigikapitalismi kursil. Riik tahab ise osutada teenuseid, mitte tellida erasektorilt, ja selle peamiseks argumendiks ongi PPPde liiga kallis hind. Kui hind ei oleks enam kõige olulisem argument, võiks vaadata ka kvaliteeti, mis selle hinna eest vastu saab. Kui riik saaks samal ajal tegeleda muude oluliste ülesannetega, siis võib-olla on PPP kallimat hinda väärt.

Millised võiksid teie arvates lähitulevikus olla Eesti suuremad averusprojektid?

Ma ei teagi, kuivõrd teostatav see oleks, aga on räägitud Tallinna rongiringteest. Praegu me ei saa ju sõita rongiga lääneliinilt näiteks Peetrisse. Kui Tallinna ringteele saaks luua rongiühenduse, siis võib-olla oleks seda võimalik teha PPP projektina. Samamoodi on räägitud ka trammiteede ühendamisest, mille abil luua trammiühendus Viimsini välja. Tallinna linnal on ka juba mitmeid kogemusi ja on võib-olla ka tänu sellele altim uusi projekte läbi viima.

Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 2)

Eelmises konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuutepunktidest kirjutavas postituses arutasime keelatud kokkuleppeid riigihankes, kui selliseid kokkuleppeid teevad omavahel konkurendid. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel.

Ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate esitatud pakkumused kui konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega vastuolus esitatud pakkumused

Hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu (RHS § 3 p 3).

Euroopa Kohus on mitmel korral analüüsinud samasse kontserni (ühte gruppi) kuuluvate ettevõtjate iseseisvat osalemist riigihankel (st mitte ühispakkujatena) ning et kas selline teguviis on kooskõlas konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Direktiivid, RHS ning ka KonkS vaikivad täielikult sel teemal, mis võib jätta mulje, et sama grupi ettevõtted võivad teha omavahel vabalt koostööd ilma, et seda saaks lugeda pakkumismahhinatsiooniks (bid-rigging).

Riigihankeõigus ei näe sidusettevõtjatele ehk sama kontseri ettevõtjatele ette üldist keeldu esitada hankemenetluses pakkumusi (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 21). Samuti ei pea sidusettevõtjad teavitama hankijat omaalgatuslikult omavahelistest seostest, juhul kui õigusaktid või RHAD seda ette ei näe (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 26). Kuid Euroopa Kohus on leidnud, et kuigi hankes iseseisvalt osalevate sidusettevõtjate automaatne kõrvaldamine on keelatud, siis küsimus sellest, kas kõnealune kontrollisuhe on avaldanud asjaomaste ettevõtjate poolt samas (riigi)hankemenetluses esitatud vastavate pakkumuste sisule mõju, eeldab selles kontekstis uurimist ja asjaolude hindamist, mille peavad läbi viima hankijad. Mis tahes vormis mõju ilmnemine on piisav selleks, et nimetatud ettevõtjad kõnealusest hankemenetlusest kõrvaldada, st välistada nende pakkumuse arvesse võtmine ja nendega lepingu sõlmimine (EK C-538/07, Assitur, p 32). Kui hankijal on tõendeid või ka teada asjaolusid, mis seavad kahtluse alla teatavate pakkujate esitatud pakkumuste autonoomsuse ja sõltumatuse, peab ta vajaduse korral nendelt pakkujatelt täiendavat teavet nõudes kontrollima, kas nende pakkumused on tegelikult autonoomsed ja sõltumatud. Kui selgub, et need pakkumused ei ole autonoomsed ega sõltumatud, on konkurentsi ärakasutamise põhimõttega vastuolus lepingu sõlmimine niisuguse pakkumuse esitanud pakkujatega (EK C-531/16, Specializuotas transportas, p 40).

EK on ka andnud juhiseid, millal võivad hankijad aktsepteerida ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate iseseisvaid pakkumusi. Nö grupisisene koostöö on lubatav, kui kontrollitavatel ettevõtjatel on nende kaubanduspoliitika ja majandustegevuse planeerimisel teatav autonoomia, eelkõige mis puutub (riigi)hangetes osalemise valdkonda (EK C-538/07, Assitur, p 31, vt ka C-144/17 Lloyd’s of London), kuid ennekõike peavad pakkumused olema esitatud üksteisest sõltumatult.

Selliste ettevõtjate poolt pakkumuste esitamine ei ole konkurentsi kahjustav kokkulepe ega ettevõtjate ühenduse otsus konkurentsiõiguse mõttes, kuid hankeõiguse mõttes riivab ta konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet, kuivõrd sellised pakkumused ei ole sõltumatud ega konkureeri omavahel. Nimelt võib sellist kooskõlastatud tegevust pidada pakkumismahhinatsiooniks, mis võib tõsta kunstlikult pakkumuste maksumust.

Kuid tekib küsimus, mis alusel ja kuidas saavad hankijad täita EK juhist sellise pakkuja hankest kõrvaldamiseks, kes on esitanud samasse kontserni kuuluva  ettevõtjaga mitte-konkureeriva ehk omavahel kokkulepitud pakkumuse? Kui tegemist ei ole konkurentsi kahjustava kokkuleppega ega ettevõtjate ühenduste (st erialaliit) otsusega, siis millist kõrvaldamise alust peaks hankija kasutama? Kahjuks jättis EK siinkohal otsad lahtiseks (milles on EK väga vilunud).  Õiguskirjanduses on leitud, et hankijal tekib kohustus pakkumus tagasi lükata EL riigihankeõiguse üldpõhimõtete alusel ja mitte siseriikliku konkreetse sätte põhjal (M. A. Raimundo. From Assitur to Lloyd’s of London, and beyond: linked undertakings and the borders of collusion in public procurement and competition law. Draft version for Global Revolution IX. P 14).

Teatud pidepunkte võib saada ettevõtja mõistest RHS’is – ettevõtja RHSis on ettevõtja konkurentsiseaduse tähenduses (RHS § 4 p 4). KonkS tähenduses loetakse sama kontserni ettevõtjad üheks ettevõtjaks, kuid seda vaid KonkS tähenduses (KonkS § 2 lg 3). Ilmselt oleks KonkS § 2 lg 3 kohaldamine hankemenetluses ka vastuolus Specializuotas transportis lahendis väljendatuga, et riigihankeõiguses puudub üldine keeld sidusettevõtjatel iseseisvaid pakkumusi esitamast (p 21). Seega ei tohiks sidusettevõtjaid automaatselt võrdsustada ühe pakkujana RHS § 7 lg 1 mõttes. Samas, isegi kui ühte kontserni kuuluvaid ettevõtjaid pidada üheks pakkujaks RHSi mõistes, siis tekib paradoksaalne olukord, kus sisuliselt täpselt sama olukord ehk mitme mittekonkureeriva pakkumuse esitamine on võimalik läbi selle, et need pakkumused esitab sama isik ja mitte sama kontserni teine ettevõtja. Nimelt võib RHSi kohaselt iga pakkuja esitada hankes mitu pakkumist (vt RHS § 111 lg 2 ja § 114 lg 10), v.a. juhul kui see on RHAD-s keelatud (sellist keeldu olen näinud väga harva). Mitme pakkumuse esitamise võimalus ei tulene sealjuures EL direktiividest, vaid on meie nö “omalooming”. Euroopa Kohtu lahendite valguses tekib kahtlus, kas see ikka on kooskõlas EL õigusega, kuna mitte-konkureerivate pakkumiste arvesse võtmine on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega.

Seega kokkuvõttes saavad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad iseseisvaid pakkumusi esitada vaid juhul, kui nad tõesti konkureerivad teineteisega ja pakkumused on sõltumatud. Nagu EL riigihankeõigusele kohane, on igasuguste automaatsete kõrvaldamiste rakendamine lubamatu ning hankija peaks enne kõrvaldamise otsuste tegemist andma pakkujatele võimaluse selgitada ja tõendada pakkumuste sõltumatust.

Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 1)

Selle postitusega algab kaheosaline järjejutt teemal konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked. Postitused on sündinud koostöös meie konkurentsitiimiga selgitamaks konkurentsiõiguslikke aspekte riigihangetes. Tänud Mart Blöndalile ja Elo Tammele!

Enne kui asuda koostööle või kokkulepete tegemisele riigihankel oma konkurentidega või isegi samas kontsernis oleva ettevõtjatega, siis tasub 10 korda läbi mõelda sellise koostöö vajalikkus ning isegi õiguspärasus.

RHS ei keela pakkujaid omavahel koostööd tegemast ning teatud olukordades isegi soodustatakse VKE-de tõhusama kaasamise nimel ühispakkumuste esitamist ja teiste isikute suutlikkusele tuginemist. Ühesõnaga RHSi vaatevinklist võivad ettevõtjad teha nii palju koostööd omavahel kui vähegi hing ihkab. Samas, tuleb arvestada sellega, et hankemenetluse ja seda reguleeriva RHSi taustal kehtivad ka muud regulatsioonid, mille ignoreerimine kasuks ei tule. Kuigi RHS ühispakkumusi ja muul viisil koostööd (nt alltöövõtu kaudu) ei piira (v.a. kui hankija on ise RHAD-s piiranguid seadnud), tulenevad piirangud konkurentsiseadusest. Hankijatel on isegi õigus kõrvaldada riigihankest pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu (RHS § 95 lg 4 p 5). Kuid juhul kui hankija konkurentsi kahjustavat kokkulepet ei tuvasta, ei tähenda see, et sellega asi piirdukski.

Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtu kaudu koostöö tegemine konkurentide vahel on konkurentsiõiguslikust vaatevinklist lubatud vaid teatud eelduste täitumisel.

Nimelt konkurentsiõiguse vaatevinklist on ühispakkumuste keskseks küsimuseks, miks on ühispakkumuse tegemine antud juhul vajalik?  

Sellele küsimusele vastuse otsimisel tuleb eristada kahte alternatiivset olukorda, mille oleme ka allpool eraldi lahti kirjutanud:

  • Pakkujad suudaksid iseseisvalt hankel osaleda; või
  • Pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Ühispakkumused, kui pakkujad suudaksid ka iseseisvalt hankel osaleda

Kui pakkujad suudavad iseseisvalt hankel osaleda, on konkurentsiõiguse tähenduses tegemist konkurentidega ning sellest tulenevalt toimib vähemalt selle hanke osas nende vahel konkurents.

Sellises olukorras tähendab konkurentide ühispakkumuse esitamine paratamatult nende vahelise konkurentsi vähenemist ning seetõttu ka kahju konkurentsile KonkS § 4 tähenduses.

Ühispakkumuse konkurentsiõiguslik analüüs ei piirdu samas konkurentsi kahjustamise tuvastamisega, vaid vaja on täiendavalt hinnata, kas tegevusel võivad olla ka konkurentsi või tarbijate jaoks positiivsed tagajärjed, mis kaaluks üles võimaliku kahju KonkS § 6 alusel. KonkS § 6 kohaldamisel on oluline arvestada ka Euroopa Üldkohtu otsusega T-168/01, mille alusel võib KonkS § 6-s toodud erandid kohaldada mistahes konkurentsi piirava kokkulepe puhul.

Konkurentidel tulebki seetõttu endalt küsida, miks on ühispakkumuse tegemine konkreetse hanke osas vajalik?

Kui ühispakkumuse tulemusel suudavad konkurendid luua turule midagi uut, mida ei oleks olnud võimalik saavutada tehes pakkumisi iseseisvalt, võib jõuda järeldusele, et ühispakkumus on kooskõlas konkurentsireeglitega.

Sellised olukorrad tekivad eelkõige, kui ühispakkumuse tulemusel tekib turule innovatsioon, st. nt tuuakse turule uus toode, mida ei oleks ilma ühispakkumuseta võimalik turule tuua või selle turule toomine oleks olnud oluliselt kallim või keerukam. Selline koostöö võib küll ühelt poolt vähendada turul toimuvat konkurentsi, kuid selle asemel kiirendatakse turu arengut, mida võib omakorda pidada konkurentsi kaitsmise üheks võimalikuks eesmärgiks.

Alternatiivselt on ühispakkumuse tegemist võimalik õigustada ka läbi olulise säästu, nt kui konkurendid on spetsialiseerunud ning see spetsialiseeritus tekitab nende vahelise sünergia. Tekkiva säästu all mõeldakse eelkõige kulusäästu hankijale ning isegi kui see tekib, tuleks täiendavalt kaaluda, kas tekkiv kulusääst on piisav, et kaaluda üles konkurentide vaheline konkurentsi kadu.

Eelneva analüüsi üldine reegel on, et mida väiksemat osa koguturust ühispakkumust tegevad konkurendid moodustavad, seda vähem ühispakkumus konkurentsi kahjustab ning seda lihtsam on tekkivat kulusäästu õigustada.

Oluline on arvestada asjaoluga, et konkurentsile tekkiva kahju ning kasu hindamisel ja kaalumisel on võimalik arvestada ainult asjaoludega, mis võivad mõjutada konkurentsi. See tähendab, et üldised sotsiaalsed hüved iseseisvalt, nt suurem keskkonna kaitse, ei pruugi analüüsi osas mõju omada.

Kokkuvõtlikult, kui ühispakkumuse esitajad on konkurendid, tuleb iga ühispakkumuse osas eraldi hinnata, kas tehinguga kaasnevad võimalikud positiivsed tagajärjed kaaluvad üles võimalikud negatiivsed tagajärjed.

Ühispakkumused, kus pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Analoogselt eespool tooduga, tuleb esmalt küsida, kas ühispakkumust tehes on ettevõtjatel üldse võimalik konkurentsi kahjustada?

Kui pakkujad ei suudaks iseseisvalt konkreetsel hankel osaleda võib järelduseks olla, et vähemalt selle konkreetse hanke osas puudub nende vahel konkurents. Sellises olukorras ei saa nende vaheline kokkulepe ühispakkumust tehes ka konkurentsi kahjustada.

Praktikas tuleks kindluse saavutamiseks siiski täiendavalt hinnata, kas iseseisva pakkumise esitamine on piiratud mõne hankes toodud nõude tõttu, mis ilmselgelt diskrimineerib turuosalisi ning sellele tähelepanu juhtides oleks võimalik pakkumisel siiski ka iseseisvalt osaleda. Sellises olukorras on põhjendatud pakkujate käsitlemine konkurentidena ning tuleks lähtuda vastavatest kaalutlustest.

Seda põhjusel, et konkurentsiõiguse analüüs keskendub mistahes tegevuse võimalikule tagajärjele turul ning sealjuures ei pruugi oluline olla kuidas tagajärg saabus, sh nt asjaolu, et mõne teise seaduse säte või asjaolu võiks antud olukorras tegevuse näilikult lubatavaks teha.  

Seega konkurentidega koostöö tegemine riigihankes on lubatud vaid teatud eeldustel ning nende täitmata jätmisel on tegemist konkurentsi kahjustava kokkuleppega, mille tagajärjeks võib kõige raskematel juhtumitel olla isegi kriminaalvastutus ja/või riigihankelt kõrvaldamine kui hankija suudab keelatud kokkuleppe tuvastada.

Järgmises postituses arutame stsenaariumit, kus koostööd teevad sama kontserni ettevõtted. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel. Stay tuned!

Tulemas on hankekelmuse koosseis KarS-s

Justiitsministeerium teavitas Vabariigi Valitsuse poolt heakskiidetud seaduseelnõust, millega võetakse üle Euroopa Liidu (EL) finantshuvide kaitse direktiiv (Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2017/1371/EL). Muuhulgas sätestatakse sellega KarSis uus kooseis – hankekelmus, mis kahjustab liidu finantshuve. Eelnõu ja seletuskiri on kättesaadavad siit.

㤠2091. Hankekelmus Euroopa Liidu finantshuve kahjustades

(1) Euroopa Liidu finantshuvide kahjustamise eest Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 966/2012 artikli 101 lõikes 1 nimetatud lepingu alusel saadud vara mitte-eesmärgipärase kasutamise teel varalise kasu saamise eesmärgil – karistatakse rahalise karistuse või kuni neljaaastase vangistusega. (2) Sama teo eest, kui selle on toime pannud juriidiline isik, – karistatakse rahalise karistusega.“

Seletuskirja kohaselt võib hankega seotud kelmuse puhul direktiivi kohaselt lisaks tegelikest asjaoludest ebaõige ettekujutuse loomisele (alternatiivid i ja ii, mis on kaetud KarS §-s 209 sätestatuga) olla tegemist ka olukorraga, kus kavatsetult tekitatakse kahju ausal teel sõlmitud lepingu mitte-eesmärgipärase täitmisega. “Oluline ei ole selle koosseisu puhul väära ettekujutuse loomine tegelikest asjaoludest, vaid saadud vahendi mitte-eesmärgipärane kasutamine, nt muul eesmärgil, kui see on lepingus või muus regulatsioonis ette nähtud. Soodustuskelmusest, täpsemalt § 210 lg 2 teisest alternatiivist eristab seda selgelt asjaolu, et kõnealuseid vahendeid ei saada täielikult ega osaliselt tasuta. … Tegu on karistatav siis, kui lepingust või muust regulatsioonist tulenevast eesmärgist kaldutakse kõrvale, toimepanijal on eesmärk saada varalist kasu ning tal on vähemalt kaudne tahtlus kahjustada Euroopa Liidu finantshuve. Teo karistatavus ei sõltu kahju suurusest (vrd usalduse kuritarvitamise puhul suur varaline kahju). Varalise kasu saamise eesmärk ei hõlma mitte ainult teo toimepanija poolset kasu saamist, vaid ka võimalikke kolmandaid isikuid, kelle kasuks EL finantsvahendite arvelt saadu pööratakse.”

Siiamaani on hangetega ja struktuuritoetustega seotud kuritegusid menetletud soodustuskelmusena või tavapärase kelmusena. Seletuskirjas võiks olla täpsemalt lahti selgitatud, mida täpsemalt mõeldakse hankelepingu alusel saadud vara mitte-eesmärgipärase kasutamise all. Kui sellega on mõeldud seda, et hangiti eurotoetustega seadmed toote x tootmiseks, kuid päeva lõpuks tuvastatakse, et seadet kasutatakse hoopis teisel otstarbel, siis pole selle koosseisu täitmise eelduseks tingimata riigihangete seaduse rikkumine. Eeltoodud näite puhul võiks öelda, et on hankija enda otsus, mis otstarbel ta hangitud asju kasutab ja tegemist ei ole ebaseadusliku hankelepingu muudatusega (vt RHS § 123). Kui aga mõeldud on seda, et vara mitte-eesmärgipärane kasutamine on ikkagi seotud õigusvastase hankelepingu muudatusega, siis on ka arusaadav koosseisu nimetamine “hanke”kelmuseks.

Kokkuvõttes, jälle tasub eurotoetusi taotledes sügavalt kümme korda sisse hingata ja mõelda, kas toetuse najal investeeringu tegemine väärib vangi mineku riski, sest KarSi lisandub järjekordne kergelt arusaamatu koosseis eurotoetuste väärkasutamise osas.

EK otsus C-41/18 Meca – hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu

Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.

Teadupärast annab direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda, et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.

Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on (tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.

Kohus leidis, et „hankija õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta „igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57 lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).

Sisuliselt leidis kohus, et direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud. Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele, keda lepingu lõpetamine puudutab.“

Mida aga sellest välja lugeda?

Esimese hooga võiks väita, et hankijatele on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle. Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab (tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused, mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks (otsuse p-d 39-40).  Seega asjaolu, kas ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest kõrvaldamise aspektist.

Kas meil muutub sellest midagi?

Minu meelest mitte, sest esiteks, RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20). Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui oleks, siis see ei muudaks olukorda.

Kuna EK leidis sisuliselt üksnes seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu, et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama, kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.

Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata https://www.err.ee/961022/tallinnas-langetatud-puu-voib-torjuda-nordeconi-idapiiri-ehitushankelt. Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.

Tere tulemast ja minu mõtted RHS VTK osas

Selle postitusega saab alguse minu riigihanke blogi, mille loomise mõtteid olen mõlgutanud juba vähemalt aasta. Ja siin ta nüüd on – tere tulemast! Blogis avaldan enda mõtteid ja tähelepanekuid riigihanke maailmas – seoses huvipakkuvate kohtulahenditega, artiklitega nii teaduspoolelt kui massimeediast kui ka üldisi tähelepanekuid (riigihanke)elu paremaks muutmiseks. Ja ühe kolleegi märkuse peale blogi alustamise kohta olgu kohe öeldud, et nänni välja ei loosi 🙂

Via GIPHY

Mõni aeg tagasi lugesin, et riigihange on muutumas sõimusõnaks teatud sfäärides (Tauno Tuisk: „riigihange” hakkab muutuma sõimusõnaks, EPL 13.05.2019) ja mõtlesin endamisi, et paljud probleemid, mis tunduvad seaduse rakendajatele kui süsteemsed seaduse vead, ei ole seda mitte. Probleem seisneb tihtipeale väheses oskuses seadust rakendada ning näha kaugemale kui avatud hankemenetlus ja madalaim hind. Millest see küll tuleneb?

Selle blogiga loodan ma jõudumööda veenda inimesi ümber riigihanke kasutamises sõimusõnana ja loodan kaasata ka mitmeid kolleege ja kaasmõtlejaid, kellega koos postitada. Näiteks on on plaanis avada konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuute punkte, sest riigihanke turg ei eksisteeri kuidagi iseseisvas vaakumis muudest “asjaomastest turgudest”. Hankija hangib asju turult ning pakkujad peaksid alati arvestama ka keeldu teha konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid. Tihtipeale ei tulda selle pealegi nii et vaja sellele tähelepanu pöörata.

Lähinädalatel postitan ka erinevaid teemasid, millega tutvusin 17.-18.06.2019 toimunud rahvusvahelisel kõrgetasemelisel riigihanke konverentsil Nottinghamis. Kuidas ikka terasid sõkaldest (loe: kõikidest advokaatidest, kes riigihanke vallas tegutsevad) eristada, kui mitte tipptasemel koolitustel käimise kaudu. Eestist osalesid seal peale minu vaid head kolleegid Sorainenist – tervitusi Carrile ja Kadrile (me advokaadid oleme tegelikult üpriski kollegiaalne kamp).

Uber pakkujana riigihankes – teemaks laiemalt jagamismajanduse võimalused riigihangetes
Grupipilt. Kes leiab mind sealt üles saab kiituse väga terava nägemise eest ja au vastata küsimusele, kas oma ajaga polnud midagi paremat teha?

RHS VTK

Advokatuur 100 vastuvõtul kõnet pidanud president Kaljulaid pani meile südamele, et me avaldaksime rohkem arvamust õigusriigi kaitseks ja parema õigusloome tagamiseks, sest meie kui advokaadid oleme kogenud praktikud. Mina olen enda “panuse” selles osas andnud ja avaldan enda nägemuse, mille esitasin Rahandusministeeriumile RHS (muutmise seaduse) VTK-le. Väljatöötamiskavatsuse ja teiste seisukohtadega saab tutvuda siin. Eks näis kas ka mõni nendest ideedest kannab ja ilmavalgust näeb…

  1. Riigihangete valdkonna fundamentaalsete normide kohaldamisala laiendamine (VTK p 9.1.2)

Laiendades riigihangete valdkonna fundamentaalseid norme igale riigihanke menetlusele, st ka erimenetlustes, lihthankemenetlusele, nn kääbushangetele, tuleb defineerida seaduses või vähemalt seletuskirjas, mis normid täpselt moodustavad fundamentaalsete normide koosseisu. Vastasel juhul toob reeglistiku laiendamine kaasa erakordse ebaselguse hangete läbiviimisel. Näiteks RHS § 114 lg 1 sisaldab tõepoolest fundamentaalset normi pakkumuste vastavuse kontrollimise kohta. Kuid allakirjutanu ei nõustu sellega, et lg-s 2 sisalduv regulatsioon kujutaks endast fundamentaalset normi, mis peaks igal juhul kohalduma ka riigihankes, mida reguleerivad vaid riigihanke üldpõhimõtted või erimenetlustes (vt täpsemalt p 7).

Hankijatele peaks igal juhul jääma võimalus näha riigihankealusdokumendis teisiti ette kui seadus sätestab, kuivõrd vastasel juhul sisuliselt võrdsustatakse lihthankemenetlus riigihanke piirmäära ületava hankemenetlusega.

VTK-s on kirjeldatud praktilist näidet küsimuses, kas ettevõtja saab erimenetlustes piiritleda ärisaladusena pakkumuse maksumuse. VTK-s on tõdetud, et ilmselt ei saa ettevõtja ärisaladus sõltuda riigihankest, millest ta parasjagu osa võtab, mille tõttu peaksid reeglid ärisaladuse piiritlemise osas olema kõigis riigihangetes ühetaolised. Tõsi, teave on tavaliselt ärisaladuseks klassifitseeritav samadel alustel, olenemata sellest, mis liiki hankemenetlusega parasjagu tegemist on. Kuid siinkohal tuleb aru saada ärisaladuse ja riigihangete seadusest tulenevate avaldamiskohustuste kontseptsioonidest. Riigihangete seadus ei defineeri ärisaladust ega saa tegelikult ka sätestada, mis on pakkuja ärisaladus ja mis ei ole (nagu § 111 lg 5 II lausa seda teeb). Ärisaladuse legaaldefinitsiooni annab EKTÄKS, millega on üle võetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2016/943, milles käsitletakse avalikustamata oskusteabe ja äriteabe (ärisaladuste) ebaseadusliku omandamise, kasutamise ja avalikustamise vastast kaitset. RHS peaks ja saaks reguleerida seda, millisele teabele ei anta ärisaladuse kaitset, mitte seda, mis info on ärisaladus. Seoses sellega, kas pakkumuse maksumus võiks olla lihthankemenetluses ärisaladus, siis olen seisukohal, et jah võiks olla küll. Ettevõtja seisukohast on igas hankes esitatud pakkumuse maksumus tema ärisaladuseks täpselt samamoodi nagu on mitte-hankijatele esitatud pakkumuste maksumused konfidentsiaalsed. Ettevõtjad peavad lihtsalt arvestama, et avalik-õiguslikest piirangutest tulenevalt ei saa tema ärisaladus kaitset teatud olukordades ja avaldatakse. Kuna läbipaistvuskohustus kohustab hankijat avaldama edukat pakkumust iseloomustavaid andmeid, sh pakkumuse maksumust, kuid mitte teiste pakkumuste maksumusi, siis ei näe ma põhjust, miks peaksid näiteks lihthankemenetluses esitatud pakkumuste maksumused olema alati ja automaatselt avalikud. Kui pakkumuste maksumuste avaldamiseks esineb mõni ülekaalukas avalik huvi, siis saavad hankijad sätestada sellise õiguse RHAD-s.

Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse (st § 115) regulatsioon peaks selgelt kohalduma ka kontsessioonimenetluses ning sotsiaal- ja eriteenuste menetluses. Võib öelda, et enim vaidlusi alapakkumuste osas seisnebki kontsessioonimenetlustes, täpsemalt jäätmeveo ainuõiguse andmisel ning avaliku liiniveo ainuõiguse andmise hangetes ning suhteliselt palju alapakkumuse vaidlusi on ka toitlustushangetes, mis on sotsiaal- ja eriteenuste menetlus. Juhul kui välistada § 115 kohaldumine kontsessioonimenetlustes, siis selle negatiivne mõju sektorile oleks väga suur. Samas ei saa ma pooldada lihthankemenetluses seaduse alusel § 115 kohaldamist, kuna lihthankemenetlus peaks olema paindlik, kiire ja efektiivne lepingu sõlmimise menetlus. Alapakkumuse tuvastamine, kontrollimine, pakkuja poolt pakkumuse tõsiseltvõetavuse tõestamine ning andmete hindamine on niivõrd mahukad ja keerukad protsessid, et nende läbiviimine madala maksumusega riigihangetes on ilmselgelt ebaefektiivne, kulukas ja tekitab tarbetut halduskoormust kõigile osapooltele.

Muus osas saab nõustuda VTK-s väljatooduga.

  • Kõrvaldamine ja heastamine (VTK p 9.2).

Alltöövõtja asendamata jätmisega kaasnev tagajärg (§ 122 g 7) – VTK p 9.2.3. VTK-s leitakse, et seadust peaks muudetama viisil, et kui pakkuja ei asenda alltöövõtjat, kellel esineb kohustuslik kõrvaldamise alus, siis peaks sellele järgnema sanktsioon kõrvaldamise või kvalifitseerimata jätmise näol. Olen nõus, et ilma konkreetse õigusliku tagajärjeta on sätte distsiplineeriv mõju väike. Kuid alltöövõtjate nimekiri tuleb esitada alles peale hankemenetluse lõppemist ehk peale hankelepingu sõlmimist (vt RHS § 122 lg 2 ja § 73 lg 3 p 1), mistõttu ei ole võimalik realiseerida välja pakutud sanktsiooni. Sanktsioon saaks seisneda seaduses ette nähtud leppetrahvis vms, mida hankija ei pea eraldi leppetrahvina lepingus ette nägema, vaid mis tuleneb seadusest endast.

Heastamisega seonduvate dokumentide esitamine § 97. RHS § 97 lg 1 näeb ette, et heastamisega seonduvad tõendid tuleb esitada juba koos pakkumuse või taotlusega. Arvestades, et heastada saab nii kohustuslikke kui vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid ning hankija saab kõrvaldamise aluste kohta nõuda vaid §-s 96 lg 2 nimetatud andmeid, kohustab seadus sisuliselt hankijale ennatlikult üles tunnistama asjaolusid, mille tõendamise koormis on tegelikult hankijal vastavalt § 96 lg-le 4. Seega võib seadus sellisel kujul olla ka vastuolus riigihangete direktiivi art 60 lg-ga 2. Ettepanek on muuta seadust ja loobuda pakkumuse või taotlusega koos esitamise nõudest. Pakkujatele jääb endiselt risk, et hankija teeb kõrvaldamise otsuse ära enne heastamisega seotud dokumentide esitamist, kuid suure tõenäosusega annavad hankijad enne kõrvaldamise aluse rakendamist pakkujale teada sellise otsuse kaalumisest ning pakkujal või taotlejal jääb võimalus esitada heastamisega seonduvad dokumendid ka peale pakkumuse või taotluse esitamist.

  • Hankepass

Hankepassi alusel tehtav otsustus (§ 104 lg 6), VTK p 9.3.1. Olen nõus, et § 104 lg 6 alusel tehtava otsustuse sisuline väärtus on kaheldav, kuid samas, kui loobuda üleüldse hankepassi alusel tehtava otsustuse nõudest, siis muutuvad kõik hankemenetlused nn pööratud menetluseks. Samuti näeb § 114 lg 1 ette, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumusi, v.a. juhul kui on kasutatud pöördmenetlust (st vaid avatud hankemenetluse situatsioonis). Üks võimalus on ka loobuda hankepassi alusel tehtavast positiivsest otsusest ehk otsusest, mille alusel pakkuja kvalifitseeritakse hankepassi alusel, kuid see eeldab § 114 lg 1 sõnastuse muutmist, sest vastasel juhul jääb selgusetuks, milliste kvalifitseeritud pakkujate pakkumuste vastavust kontrollitakse. Hankepassi alusel kvalifitseerimise otsus ei riiva konkurentide kaebeõigust, kui küsimus on sisulises kvalifitseerumises.[1]  See, mis järjekorras erinevaid otsuseid tehakse, ei oma lõppastmes tähendust. Oluline on see, et leping sõlmitakse pakkujaga, kes ei kuulu kõrvaldamisele, kes kvalifitseerub (kui vastavad tingimused on seatud), kes on esitanud vastava ja parima pakkumuse. See, kas kvalifikatsiooni, sh hankepassi, kontrollitakse enne või pärast pakkumuse vastavuse kontrollimist ei ole lõppastmes oluline. Küll aga tasuks analüüsida, kas hankepassi alusel tehtava otsustuse kaotamine RHSist oleks kooskõlas direktiivi art 56 lg-ga 2, mis ütleb, et vaid avatud hankemenetluses võib hankija kasutada pöördmenetlust.

  • Pakkumuste tagasivõtmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ja selle õiguslikud tagajärjed (VTK p 9.8).

VTK-s selgitatakse vajadust muuta seadust seoses aspektiga, et hankijal on § 119 lg 3 alusel õigus nõuda kahju hüvitamist vaid edukalt pakkujalt ning kuidas see paneb mitteeduka pakkuja ebaproportsionaalselt pakkumuse tagasi võtmisel vähemalt kahju hüvitamise osas paremasse seisu. Ma olen nõus sellega, et kahju hüvitamise eeldusena nõuda pakkumuse eelnevalt edukaks tunnistamist, on liigne formalism. Kuid sellel on ka teatav mõte. Nimelt on kahju hüvitamise üheks eelduseks põhjuslik seos teo ja kahju vahel. Senikaua kuni riigihankes ei ole välja selgitatud edukat pakkumust, puudub tõsikindel teadmine, et hankija oleks pakkumuse tagasivõtnud pakkujaga jõudnud hankelepingusse. Kuigi pakkuja võis olla esitanud hindamiskriteeriumide järgi parima pakkumuse, võib olla võimalik, et tema pakkumus ei olnud vastav ja oleks kuulunud tagasilükkamisele. Praktikas on ettevõtjad ka niimoodi toiminud, kui on tuvastanud enda pakkumusest äriliselt kahjuliku vea. Ehk hakatakse hankija tähelepanu suunama vigadele enda pakkumuses, et saavutada sanktsioonivaba hankemenetlusest väljumine. Seega ettepanek oleks muuta § 119 lg 3 viisil, et hankija saab nõuda kahju nii edukalt pakkujalt kui ka pakkujalt, kes oleks edukaks tunnistatud, kui ta ei oleks oma pakkumust tagasi võtnud. See peaks katma probleemkoha, millest VTK räägib.

  • Põhjendamatult madala maksumusega pakkumused § 115 (VTK p 9.9)

Keskmise palga nõue, § 115 lg 2 p 2 (VTK p 9.9.2). Olen selgel veendumusel, et keskmise palga nõue praegusel kujul ei sobi alapakkumuse regulatsiooni, kuna see ei seondu alapakkumuse instituudiga. Kõige suurem probleem seondub justnimelt asjaoluga, et pakkumus ei pruugi olla alapakkumuse omadustega (st märkimisväärselt madala hinnaga) ning keskmine palk ei pruugi näidata mingeid seoseid tulevikku suunatud hankelepingu täitmisega. Kompromissina võiks kaaluda § 115 lg 2 p 2 täiendamist viisil, et hankija on kohustatud küsima selgitust, kui keskmine töötasu vastavas valdkonnas oli väiksem kui 70% keskmisest töötasust vastavas valdkonnas ning pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal.

Sellisel juhul on keskmise palga seos alapakkumusega ka tuvastatud ning hankijatel oleks ka oluliselt lihtsam kontrollimenetlust läbi viia, sest pakkumuse maksumus viitab alapakkumusele ning hankija saab enda kahtlusi muuhulgas põhjendada turu keskmisest madalamate töötasudega, mille õigustamise kohustus läheb üle pakkujale. Iseasi on sellise kontrollimenetluse mõttekus, sest ükski norm ei kohusta maksta töötajatele käesolevas sättes nimetatud keskmist töötasu. Ühtki tegevust ega kohustust ei tohiks sätestada vaid tegevuse läbiviimise eesmärgil. Igasugune täiendav tegevus hankemenetluses peaks viima ka mingi eesmärgini. Seetõttu tuleks hankijate halduskoormuse vähendamiseks üldse kaaluda § 115 lg 2 p 2, lg 3-6 kehtetuks tunnistamiseks, sest nendega ei ole võimalik saavutada taotletud eesmärki.

Juhul kui keskmise palga nõude juurde jääda ja seda täpsustada, siis tasuks tõesti täpsustada, et välistada tasuks kontrolli selliste alltöövõtjate suhtes, kes ei tegele ehitamisega, nt koristus, logistika, transport, renditööjõu pakkuja ning muude tugiteenuste pakkujad.

  • Vaidlustusmenetlus (VTK p 9.11)

Kulude jaotamine vaidlustusmenetluses (VTK p 9.11.4). Arvestades, et õigusabikulude hüvitamise mehhanismi ettenägemise üheks eesmärgiks oli ka ühtlustada ebaproportsionaalset erinevust hankevaidlustega kohtus, kus õigusabikulud kuuluvad hüvitamisele, on minu ettepanek lähtuda vaidlustusmenetluses õigusabikulude väljamõistmisel HKMSi sätetest. Halduskohtumenetluses on välja kujunenud praktika õigusabikulude väljamõistmisel hankeasjades ning puudub ratsionaalne põhjendus, miks peaks vaidlustusmenetluse nö jalgratast leitama. Näiteks annab HKMS § 108 lg 6 selge vastuse küsimusele, kes kannab menetluskulud juhul kui hankija tunnistab omaalgatuslikult kehtetuks vaidlustatud otsuse – vastustaja, v.a. juhul kui haldusakti kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud kaebuse esitamisega. Samuti oleks vaidlustusmenetluses asjakohane rakendada HKMS § 108 lg 61, mis paneb vastustaja ehk hankija kanda menetluskulud, kui kaebus jäetakse rahuldamata, kuid haldusakt oli oluliste põhjendamispuudustega, st kaebaja sai põhjendustest teada alles kohtumenetluses, mistõttu on ebaõiglane jätta tema kanda õigusabikulud. Ka riigihanke asjades on tihti probleemiks põhjendamispuudustega otsused, mis jäetakse siiski lõppastmes kehtetuks tunnistamata, sest hankija esitab vaidlustusmenetluses dokumendid, mis tõendavad VAKO-le usutavalt, et otsuse tegemisel lähtuti just nendest põhjendustest.

Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub VTK-s). Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.

Hankija õigus esitada hankelepingu sõlmimise taotlus. RHS § 193 lg 5 lubab taotluse esitada vaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise korral, kuid kehtiva seaduse loogika järgi on viimane otsus hoopis eduka pakkuja kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine, mistõttu justkui puuduks VAKOl pädevus sellist luba anda, kui vaidluse all on üksnes kvalifitseerimise või kõrvaldamisega seonduv küsimus. Samuti võib hoopis vaidluse all olla lepingu sõlmimise otsus lihthankemenetluses ja ei ole välistatud, et ka seal on oluline avalik huvi mängus (kui nt kaitse- või julgeolekuvaldkonna hange), mille osas soovitakse saada hankelepingu sõlmimise luba.

  • Pakkumuste vastavuse kontrollimine § 114

Pakkumuse koosseisus esitamata jäänud dokument ja õigus küsida selle tagantjärgi esitamist (§ 114 lg 2). Pean ebamõistlikuks praktikas kohati väljendatud lähenemist, nagu ei tohiks ega peaks hankija pakkumuse vastavuse kontrolli ajal arvesse võtma dokumente, mis on tal küll olemas selle riigihanke väliselt, kuid mida ei ole koos pakkumusega esitatud. Tegemist on üliformalistliku lähenemisega, mis põhineb eeldusel, nagu saaks dokumendi esitamata jätnud pakkuja ebaõiglase konkurentsieelise teiste pakkujate ees. Ometi ei ole tegemist konkurentsieelisega, sest esitamata dokument ei võrdu automaatselt pakkumuse sisulise muutmisega peale selle tähtaega. Võrdluseks: kvalifitseerimise etapis on hankijatel lausa keelatud jätta isik kvalifitseerimata üksnes dokumendi esitamata jätmise tõttu juhul, kui vajalik dokument on hankijal olemas ja see on jätkuvalt asjakohane (RHS § 104 lg 11). Näiteks, kui pakkuja jätab hankijale esitamata tehtud tööde nimekirja,  mis on hankijal olemas  eelmisest riigihankest ja on ka uues riigihankes jätkuvalt asjakohane, siis peab hankija varasemat nimekirja arvesse võtma. Kui pakkujal aga jäi esitamata pakkumuse vastavusega seonduv dokument, mis hankijal oli eelmisest riigihankest või selle välisest tegevusest (nt järelevalvetegevus) tulenevalt olemas, siis on kehtiva kohtupraktika valguses tegemist parandamatu puudusega pakkumuses, mille kõrvaldamine ei ole lubatud.  Seega on seaduse tasandil sätestatud sarnaste puuduste (s.o. dokumendi esitamata jätmine) tagajärgede ebaproportsionaalselt erinev rangusaste.

Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata  tagasi sisuliselt nõuetele vastava pakkumuse pelgalt mistahes formaalse puuduse (nt dokumendi esitamata jätmine) tõttu. Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse nõudega.  Ühtlasi süvendaks selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob formalistlikkust. Erandiks võib olla olukord, kus hankija on sellise range tagasilükkamise kohustuse mõne formaalse puuduse puhuks RHAD-s eraldi ette näinud.

Direktiivi 2014/24/EL art 56 lg 3 annab liikmesriikidele võimaluse lubada puuduolevate dokumentide arvesse võtmist tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Kuna hankijal on direktiivi alusel üksnes õigus esitamata dokumentide küsimiseks ning mitte kohustus, siis peaksid pakkujad siiski olema hoolsad enda pakkumuse koostamisel, kuna neile ei pruugita anda võimalust täiendavate dokumentide esitamiseks (C. R. Hamer in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C.H. Beck, Hart, Nomis. 2018. p 605-606).  Seega on minu ettepanek muuta seadust viisil, mis analoogselt RHS § 104 lg-ga 11 keelaks pakkumuse tagasilükkamise olukorras, kus hankijal on vajalikud, kuid pakkumuse kooseisus esitamata andmed olemas ning need on jätkuvalt asjakohased ning anda hankijale õiguse võtta arvesse ka puuduolevaid dokumente tingimusel, et see toimub täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega. Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab üksnes seda, et hankija annaks kõigile sarnaste puudustega pakkumuse esitanud pakkujatele ühetaolise võimaluse puuduste parandamiseks. Ehk kui sarnases olukorras pakkujaid on mitmeid, siis peab hankija kohtlema neid ühetaoliselt ja võtma arvesse kõiki riigihanke väliselt olemasolevaid dokumente.

Standardile vastavuse tõendamine. RHS § 114  lg 3 räägib vaid asjade ja teenuste hankelepingu sõlmimisest, mille puhul on pakkujal õigus tõendada standardile vastavust ka muul viisil. Kuid puudub ratsionaalne põhjendus, miks ei reguleeri säte ehitustööde hankelepingu sõlmimise menetlust. Tegemist veaga, mis on kõrvaldatav lihtsa regulatiivse meetmega.

  • Ärisaladus

Ühikhinnad kui ärisaladus. RHS § 111 lg 5 p 1 sätestab, et pakkuja ei või ärisaladusena märkida pakkumuse maksumust ega osamaksumusi. Pakkumused on konfidentsiaalsed kuni edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, mis tähendab, et sisuliselt iga huvitatud isik võib hankijalt välja nõuda teabe, mis (ühik)hinnaga pakkujad pakkumusi esitasid. Tõsi, registris ei ole info kõigi esitatud pakkumuste maksumuse kohta avalikkusele nähtavad, kuid vastava teabenõude esitamise korral peaks hankija sellise info väljastama. Teatud sektorites (nt ravimid) on pakkumuse konfidentsiaalsuse säilitamine avalikes huvides, sest tagab oluliselt parema hinna esitamise võimaluse. Küsimus ei ole samas hankes osalenud pakkujate ees ärisaladuse kaitses, mida ei saaks kindlasti tagada eduka pakkuja osas, kelle osas peab hankija andma selgitusi (§ 47 lg 4 p 3), vaid põhjendatud huvi mitteomava isiku suhtes. Kui pakkujad saaksid määratleda põhjendatud vajadusel ärisaladusena ka pakkumuse maksumuse osaks oleva ühikhinna, siis võimaldaks see lahendada olulisi kitsaskohti ja probleeme teatud valdkondades. Ühikhinna avaldamise keelamisega ei saa riivata hankelepingu sõlmimise kohta teate avaldamise kohustust, kuid hankelepingu sõlmimise teade peab sisaldama hankelepingu kogumaksumust, mitte ühikhinda. Hankijad peaksid tagama, et hankelepingu sõlmimise teadet esitades ei muudaks nad ärisaladusena defineeritud ühikhinna tuvastamise liialt hõlpsaks (nt maksumuse jagamise teel avaldatud eeldatava kogusega).

Pakkumuse objektiks olevate asjade nimekiri kui ärisaladus. EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatava hankemenetuse valdav praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud. Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik. See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehakse selline nimekiri avalikuks vastavalt RHS §-le 110 lg 5.

  • Hankija otsustele vaidlustamisviite lisamine

Praktikas on ilmnenud probleeme, et pakkujad „magavad maha“ hankija otsuse vaidlustamise, sest nad ei ole teadlikud riigihanke asjade lühikestest vaidlustamise tähtaegadest ning otsustes puudub ka konkreetne vaidlustamisviide. Samuti ei ole harvad juhud, kus pakkujatele tehakse riigihangete registris nähtavaks mõni protokoll või otsus, mille kehtivuse osas puudub pakkujal igasugune info. Nimelt võivad hankijad käsitleda registri poolt genereeritud otsuseid kui hankekomisjoni otsustena (või protokollidena, kuigi register nimetab need automaatselt otsuseks). See tekitab segadust selles osas, kas hankija on teinud otsuse, mida tuleb ja saab vaidlustada või on tegemist alles toiminguga, mis ei ole eraldiseisvalt vaidlustatav. Seetõttu võiks seadust täiendada viisil, et kohustada hankijaid lisama otsustele ka vaidlustamisviiteid.

[1] VAKO 49-18/191509, p 11.3.

Kutsun kaasamõtlema ja kommenteerima! Seniks ilusaid jaane, kõrgeid hüppeid üle jaanilõkke ja vähem sõimu!


Kadri