Silt: diskrimineerimise keeld

IV osa – Diskrimineerivad lepingutingimused

Oleme jõudnud diskrimineerivate riigihanketingimuste seeria 4. ehk viimase osani.

Diskrimineerivaid ja piiravaid tingimusi võib leida ka lepingutingimustest, kuid nende esinemise tõenäosus on mõnevõrra väiksem. Kuigi üldreeglina on enamus piiravaid vastavustingimusi piiravad ka siis, kui nad on seatud hoopis lepingutingimusena. Kuid siiski,  lepingutingimusi ei pea täitma kõik riigihankel osalevad ettevõtjad ja hankija ei pea kontrollima lepingutingimuste täitmist pakkumuse esitamise hetke seisuga. Lepingutingimustega on seotud vaid edukas pakkuja. Seetõttu on nii mõnedki nõuded, mis pakkumiste esitamise ajal oleksid piiravad ja diskrimineerivad, aktsepteeritavad lepingu tingimusena.

Ettevõtjad võivad pakkumuse esitamisest loobuda lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi. Kui lepingu täitmiseks ei ole vaja kohapealset füüsilist esindust, vaid lepingu täitmist saab korraldada muud moodi, siis ei ole ka lepingutingimusena vastav nõue põhjendatud ning tegemist on jätkuvalt piirata ja diskrimineeriva tingimusega.

Näiteks kui nõue omada Tallinnas töötavat esindust juba pakkumuse esitamise ajal on suure tõenäosusega diskrimineeriv ja põhjendamatu, siis lepingutingimusena ei pruugi selles nõudes olla midagi põhjendamatut, kui esinduse olemasolu on objektiivselt põhjendatav (nt on hankelepingu alusel vaja teenindada suurt hulka füüsilisi isikuid ja teenuse sujuvaks toimimiseks on vajalik ka füüsiline esindus). Samuti võib lepingutingimusena nõuda teatud regulatiivsete lubade või seadmete olemasolu, mis enne lepingu sõlmimist piiraks põhjendamatult konkurentsi, kuid mida saab lepingu võitnud ettevõtja hankida peale lepingu sõlmimist. Selleks peab lepingus ette nägema  ka piisava aja, mis tagaks pakkujatele võrdse kohtlemise võrreldes näiteks olemasoleva teenuseosutaja või tarnijaga või võrreldes kohalikku ja piiriülest ettevõtjat. 

Diskimineerivaks nõudeks võib pidada ka nt lepingulist kohustust kasutada lepingu täitmisel eesti keelt oskavat projektijuhti. Selline tingimus võib diskrimineerida välismaiseid pakkujaid, kelle koosseisus ei ole suure tõenäosusega eesti keelt rääkivaid töötajaid ja proportsionaalsem lahendus oleks nõuda meeskonnas eesti keele tõlgi olemasolu, kui see hankija jaoks vajalik on. Samuti on diskrimineeriv nõuda lepingus, et lepingut täidaks projektijuht, kellel on FIDIC lepingu kasutamise kogemus (sarnaselt vastavustingimusele, millest rääkisime eespool).

Samuti on diskrimineeriv lepingutingimus, mille kohaselt peab töövõtja esitama hankijale ehituse ehitusperioodi või garantiiperioodiaegsed garantiikirjad, mille on väljastanud Eestis registreeritud pank, krediidiasutus või kindlustusandja. Samamoodi on diskrimineeriv see, kui hankija ütleb, et töövõtja peab esitama garantiikirja, millel on konkreetse reitinguagentuuri reiting, nt Moody’s reiting A+. Tegelikult tuleks aktsepteerida ka teiste samaväärsete reitinguagentuuride reitingutega krediidiasutusi.

Me oleme jõudnud rääkida diskrimineerivatest ja piiravatest tingimustest kogu riigihanke elutsükli jooksul. S.o. alates kvalifitseerimistingimustest kuni hankelepingu tingimusteni välja. Loodetavasti tõid need videod ja tekstid olulist selgust riigihangete planeerimiseks ja läbiviimiseks. Mida teadlikum ja targem on hankija, seda väiksema tõenäosusega satub riigihankesse diskrimineerivaid tingimusi ning hankija saab endale leida tõepoolest parima lepingupartneri. Ja seda ausal ja läbipaistval viisil!

II osa – Diskrimineerivad kvalifitseerimistingimused

Jätkame neljaosalist seeriat teemal diskrimineerivad hanketingimused. Videoid saad vaadata siit.

Enamus riigihangetes kohtab kvalifitseerimistingimusi, mis tagavad hankija jaoks selle, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1).  Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2).

Kvalifitseerimistingimused ei või seega olla ebaproportsionaalsed ega piirata tarbetult pakkujate arvu.

Liigume edasi konkreetsete juhtumite juurde, kus ettevõtjad on riigihankest eemaldatud ebaseaduslike kvalifitseerimistingimuste tõttu või on diskrimineeriv tingimus kaasa toonud selle, et hankijaid on oodanud finantskorrektsioonid*. Meenutan, et kvalifitseerimistingimused peavad olema täidetud juba pakkumuse esitamise ajal seega on põhjendamatult piiravate tingimuste puhul tulemuseks see, et pakkuja jäetakse ebaõiglaselt ilma võimalusest leping sõlmida või ta isegi ei osale sellel riigihankel ja konkurents väheneb.

  1. Hankijad peavad kehtestama mõistliku aastakäibe nõude. Seaduse alusel ei tohi pakkujatel nõutav netokäive olla suurem kui kahekordne hankelepingu eeldatav maksumus (RHS § 100 lg 3). Näiteks kui hankelepingu eeldatav maksumus on 1 miljon eurot, siis ei või nõuda pakkujatelt varasemat netokäivet rohkem kui 2 miljonit eurot aastas. Finantskorrektsiooni on endaga kaasa toonud juhtum, kus nõuti varasemat netokäivet 10 miljonit eurot aastas, kuigi lepingu maksumus oli üksnes 1 miljon eurot.  Ka nõue, et auditeeritud majandusaasta netokäive peab olema teatavas ulatuses, sest selline tingimus ei pruugi olla proportsionaalne. Raamatupidamise aastaaruande audit ei ole kohustuslik kõigile ettevõtjatele (audiitortegevuse seaduse § 91).
  1. Nõue, et pakkujal peab olema kontor või esindaja riigis või piirkonnas või kogemused riigis või piirkonnas. Näiteks nõue, et pakkujal peab olema Tallinnas töötav ja kindlatel kellaaegadel avatud olev klienditeenindus, mis on diskrimineeriv pakkujate suhtes, kes ei ole veel jõudnud Tallinnas klienditeenindust avada, kuid kes oleksid seda valmis koheselt tegema, kui nad sõlmivad hankelepingu.  Samuti on diskrimineeriv kvalifitseerimistingimus nõue, et seadmete ostmisel peab pakkuja näitama varasemat kogemust konkreetsesse piirkonda müümisel (nt Eesti ja naaberriigid). Kui oluline on seadmete toimivus meie talvistes tingimustes, siis  tulebki seda nõuda tehnilises kirjelduses, mitte nõuda varasema müügi kogemust siin piirkonnas.
  1. Sarnane nõue, millega pakkuja peab omama riigis või piirkonnas seadmeid juba pakkumuse esitamise ajal ilma võimaluseta hankida need alles lepingu täitmise ajaks.
  1. Nõue, et pakkujatel on (nt vähemalt) viis sarnast varasemat lepingut avalikust sektorist ja mitte erasektorist (nt puhastuslepingud), välja arvatud juhul, kui need on põhjendatud ja mittediskrimineerivad, nt kui erasektorile sellise profiiliga teenust ei osutatagi.
  1. Asjade ja teenuste hankimisel andmete esitamise nõue varem tehtud tööde kohta, mille maksumus ja maht on käimasolevast hankest märksa suuremad, välja arvatud juhul, kui need on põhjendatud ja mittediskrimineerivad.
  1. Nõue, et ehitustööde riigihanke puhul peab varasem töö olema teostatud teatud rahalises mahus. Hankijal tuleb tuua välja muid tunnuseid, millele ehitustööd vastama peavad – ehituse puhul näiteks hoone või rajatise otstarve, maht ruutmeetrites (teede puhul kilomeetrites) vms.  Kuid tingimuse sõnastusel vältida otstarbe määratlemisel Eestis kehtivaid viiekohalisi kasutusotstarbe koode, nt 11310. Sellele vastab hoolekandeasutuste hooned ning vajadusel kasutadagi sellist määratlust.
  1. Vältima peaks ka nõudeid varasemale ehitustööle, mille objekt oli ehitismälestisena kantud Riiklikusse Kultuurimälestiste Registrisse. Tegemist on kohaliku registriga ja see piirab välismaiste pakkujate ligipääsu riigihankele. Täiesti piisav on nõue, et varasema töö objektiks oli ehitismälestis ning asjaolu, kuidas seda tõendada, sõltub erinevatest liikmesriikidest (Eestis võib olla ehitis kantud Kultuurimälestiste Registrisse, kuid teistes liikmesriikides ei pruugi see nii olla).
  1. Nõue, mille kohaselt peavad pakkujad esitama iga varasema kogemuse tõendina nimetatud ehitise kohta kasutusloa andmed, sh kasutusloa numbri. Sellist nõuet peetakse diskrimineerivaks nende pakkujate suhtes, kes ei ole Eestis sellist menetlust läbinud ega saanud seega seda kohustust täita. Pigem peaks hankija piirduma nõudega esitada varasema kogemuse tõendamiseks üksnes ehitise valmimist tõendavaid dokumente ja mitte kasutusluba (kuna see võib olla ka ebaproportsionaalne).
  1. Nõue, et pakkuja peab ehitustööde riigihankes esitama andmed varasemate lepingute kohta ja iga viidatud ehitustöö kohta viite numbrile Eesti ehitisregistris ilma, et oleks lisatud sõnad „või samaväärne“. Välismaised pakkujad, kes ei ole varem Eestis ehitanud ei saa sellist numbrit esitada ning tingimust loetakse diskimineerivaks. Vältida tuleks nõuet esitada ehitisregistris olev ehitise number ja soovituslik on piirduda üksnes ehitise aadressi küsimisega.
  1. Nõue, et välismaine pakkuja peab esitama oma pädevuse tõestamiseks varem täidetud oluliste lepingute nimekirja koos eraõigusliku lepingupoole kinnitusega, mille on tõestanud notar, advokaat või muu pädev isik. Nimelt on pakkumuste esitamise tähtajad tavaliselt lühikesed ning kuna liikmesriikide õigusnormid allkirjade tõestamise kohta on erinevad, siis seisavad eeskätt välismaised ettevõtjad silmitsi raskustega teises liikmesriigis toimuvas riigihankes nõuetekohaselt tõestatud kinnituste esitamisega.
  1. Viide nõuetes üksnes erinevatele Eesti registritele ja registreeringutele (nt majandustegevuse register või Äriregister). Hankija asukoha järgses registris registreerimise nõue on vastuolus teenuste vaba liikumise vabadusega, mis on üks Euroopa Liidu põhivabadusi. Hankija saab nõuda ja kontrollida vaid pakkuja asukohariigis kohustuslike registreeringute olemasolu ja millele saavad pakkujad viidata hankepassis.
  1. Nõue, et pakkuja spetsialistil juba on kvalifikatsioon/kutsetunnistus, mida tunnustatakse hankija riigis pakkumuste esitamise ajal, sest sellisel juhul oleks välisriigi pakkujatel keeruline nii lühikese tähtaja jooksul nõuetele vastata.  Samuti vastavus konkreetsele kutsestandarditele, kasutamata väljendit „või samaväärne“. Näiteks nõue projekteerimistööde riigihankes, et meeskonda kuuluks projekteerija, kellele on antud vastav ehitusinseneri kutse koos konkreetse viitega kutsestandardi nimele. Hankija peab lisama viite samaväärse kutsestandardi või vastavustunnistuse lubatavusele, mis annab isikule õiguse asukohariigis vastavat tööd teha. Vastasel juhul on tegemist välismaiseid pakkujaid diskrimineeriva sättega.
  1. Diskrimineerivaks tingimuseks saab pidada ka nõuet, et pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja. Selline tingimus on diskrimineeriv välispakkuja suhtes, kuivõrd tõenäoliselt ei ole tal pangakontot Eesti pangas ning välismaisel pakkujal on keerulisem saada sellist kinnituskirja. Hankija peab aktsepteerima Euroopa Liidus registreeritud krediidiasutust.
  1. Samuti on diskimineerivaks loetud nõuet, kus pakkuja peab omama garantiikirja, mis peab olema väljastatud krediidiasutuse poolt, millel on või mille emaettevõttel on kindla reitinguagentuuri nt Moody´s Bank finantstugevuse reiting.
  1. Üldiselt diskimineerivaks on peetud nõuet reisiteenuste riigihankes, mille kohaselt peab pakkuja olema IATA akrediteeritud piletimüügiagent viimased kolm järjestikust aastat pakkumuse esitamisest arvates. Seadus ei võimalda nõuda pakkujalt IATA akrediteeringu omamist teatud aja jooksul enne pakkumuse esitamist. IATA akrediteeringu nõuet võib ka üldiselt piiravaks nimetada, mistõttu peaks sellega kaasnema ka märge „või sellega samaväärne“ akrediteering. 

*Allikad:

Euroopa Komisjoni 14.5.2019 otsus, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks

Spetsialistidele mõeldud riigihankemenetluste suunised kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastatavate projektide puhul. Euroopa Komisjon. Veebruar 2018.

Muud autori valduses olevad materjalid

I osa – Sissejuhatuseks – mis on diskrimineeriv või piirav tingimus

Koostöös Riigi Tugiteenuste Keskusega valmisid toetuste saajate abistamiseks õppevideod ja slaidimaterjal diskrimineerivate tingimuste kehtestamise vältimiseks. Õppematerjalis keskendume diskrimineerivatele ja piiravatele tingimustele, mis on riigihangete seaduse alusel keelatud ning mille tuvastamise korral võidakse rakendada ka finantskorrektsioone määras 5-25%. Kuna selliste tingimuste kehtestamise põhjuseks on sageli teadmatus  – puudub arusaam, et tingimust võidakse kvalifitseerida kui diskrimineerivat või piiravat – on õppevideote eesmärgiks teadvustada toetuse saajaid diskrimineerivate tingimuste tunnustest ning esitada soovitusi õiguspäraste tingimuste sõnastamiseks.

Õppevideod on üles võetud neljas osas ning sama loogika alusel käsitlen diskrimineerivate tingimuste teemasid ka kirjalikult nelja postituse teel.

Seega soetades asju, teenuseid või ehitustöid Euroopa Liidu rahastuse toel, peab toetuse saaja arvestama, et riigihanke tingimused peavad olema mittediskrimineerivad ning projekti edenedes kontrollitakse läbiviidud hankeid ja vajadusel küsitakse selgitusi tingimuste kohta.

Euroopa Liidus kehtivad neli põhivabadust ehk ühisturu neli nurgakivi – kaupade, teenuste, isikute ja kapitali vaba liikumine. Neid nelja põhivabadust ei tohi piirata ka riigihanke teel.

Riigihankeid reguleerivad täpsemalt Euroopa Liidu direktiivid, mis on üle võetud riigihangete seadusesse. Kõige olulisimad ja läbivad nõuded riigihanke läbiviimisel tulenevad selle üldpõhimõtetest. Nendeks põhimõteteks on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine.

Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest, mida peetakse isegi riigihangete kvintessentsiks, kui nii võib öelda. Kodakondsuse põhise diskrimineerimise keeld on lausa üks Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõtteid, kuid riigihangete kontekstis seondub see just võrdse kohtlemise põhimõttega olles üks viise kuidas rikkuda pakkujate võrdse kohtlemise nõuet.  Diskrimineerimise kontekstis saab rääkida nii asukoha põhisest diskrimineerimisest (nt kohaliku päritolu ettevõtja soosimine) või ühe või mitme konkreetse ettevõtjate eelistamisest teiste ees (olenemata nende päritolust aga tulenevalt näiteks nende poolt pakutavatest toodetest või muudest näitajatest).

Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. Nii on Eesti ettevõtjatel võrdne võimalus osaleda riigihangetel Saksamaal ja Poola ettevõtjatel Eesti riigihangetel. Välismaa ettevõtjal võib olla keerulisem orienteeruda teise riigi täpsetes nõuetes ja dokumentide vormistamise aspektides, kuid põhimõtteliselt on tal õigus osaleda piiriüleses hankes ja nõuda hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdset kohtlemist.

See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Kui tingimused takistavad põhjendamatult pakkuja ligipääsu riigihankele samal ajal kui mõnel teisel pakkujal on see võimalik, ongi suures plaanis tegemist diskrimineeriva tingimusega.

Diskrimineerivaid tingimusi võib leida nii pakkuja kvalifikatsioonile seatud tingimustest, pakkumuste vastavusele ja hindamisele seatud tingimustest ning ka lepingutingimustest, millest räägime täpsemalt järgnevates videotes. Ehk kokkuvõtlikult, diskrimineeriv tingimus on reeglina diskrimineeriv vaatamata sellele, mis tingimusega täpselt tegu on või millises dokumendis ta asetseb.