Riigihangete praktikas tekib korduvalt küsimus, kas ja millistel tingimustel saab raamlepingut kasutada kvalifikatsiooni tõendamisel referentsina. RHR-i arendus- ja hooldustööde hanke (286703) vaidlus, mis läbis kõik vaidlustusastmed ja lõppes Riigikohtu poolt menetlusse võtmata jätmisega (haldus- ja ringkonnakohtus asi 3-25-2121, VAKO asi 127-25/286703), annab sellele küsimusele üheselt mõistetava vastuse: kui hankija on raamlepingutele tuginemise referentsnõude puhul selgesõnaliselt välistanud RHAD-s, ei ole nendele tuginemine lubatud.
Vaidluse tuum
Hankija jättis kaebaja kvalifitseerimata, kuna viimane esitas hankepassis nõutud kahe referentslepingu asemel raamlepingud, kuigi hankedokumendid seda üheselt ja selgelt keelasid. Kaebaja püüdis olukorda parandada, esitades selgituste käigus raamlepingute alusel sõlmitud konkreetsed hankelepingud. Hankija, VAKO ja kohtud leidsid, et seda teha ei tohtinud.
Nimelt, RHS § 104 lg 2 p 2 kohaselt peab hankepass sisaldama hankija nõutud andmeid esitatud tingimustele vastamise kohta ja lg 7 kohaselt võib hankija nõuda hankepassis esitatud kinnitustele vastavate andmete täpsustamist. Lõike 11 kohaselt ei nõua hankija lg-s 7 nimetatu esitamist, kui need andmed on tal olemas või andmekogust kättesaadavat. Seega sai kohtu hinnangul vastustaja küsida kaebajalt selgitusi või võtta selle asemel arvesse endal olemasolevaid andmeid üksnes seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.
Miks võib hankija raamlepingud referentsina välistada?
Üheselt leidis kinnitust, et hankija seatud kvalifikatsiooninõue on õiguspärane. VAKO ja kohtute hinnangul ei ole raamleping oma olemuselt siduv leping, millest tuleneks automaatne kohustus teha töid kindlas mahus ja tervikuna. Raamleping loob vaid võimaluse sõlmida tulevikus hankelepinguid. Seetõttu esiteks, ei tõenda raamlepingu sõlmimise fakt iseenesest tegelikku kogemust ja teiseks, kogemus tekib üksnes raamlepingu alusel sõlmitud konkreetsete hankelepingute täitmisest.
See tähendab, et hankijal on igati õigus nõuda, et referents pärineks siduvast lepingust, millega kaebaja on võtnud kohustuse töö tervikuna teostada. Selline nõue ei välju riigihangete seaduse raamidest ega ole vastuolus RHS § 101 lg 1 p 2, kuna lepingu õiguslik struktuur võib mõjutada lepingu täitmisest omandatavat kogemust. Kuid küsimus kvalifitseerimistingimuse õiguspärasusest ei olnud tegelikult vaidluse lahendamisel relevantne, kuna puudus vaidlus, et kõnealune kvalifitseerimistingimus koos tõendinõudega oli RHAD koosseisus esitatud ja seda ei olnud tähtaegselt vaidlustatud.
Oluline on märgata, et tegemist ei ole laiemalt keeluga raamlepinguid referentsina kasutada, vaid üksnes juhtudel, kui hankija selle sõnaselgelt RHAD-s sätestanud on. Käesoleval juhul sõnastas hankija tingimuse järgnevalt: „/…/ Referentslepinguks ei saa esitada sõlmitud raamlepinguid, küll aga sobivad kvalifikatsiooni tõendamiseks raamlepingu alusel sõlmitud (hanke)lepingud.“ Seega oli üheselt selge, milliseid lepinguid hankija selles hankes ootab kvalifitseerumise tõendamiseks. Ehk olukorras, kus hankija sellist expressis verbis piirangut seadnud ei ole, on täiesti lubatav näiteks ühe pakkujaga ja raamlepingute alt tehtud tellimusi esitada kvalifitseerumiseks, kui selline leping vajalikud kvalifitseerimistingimused täidab
Selgitused ei ole võimalus esitada uusi referentse
Vaidluse keskne küsimus oli mh ka see, kas hankija oleks pidanud kaebaja esitatud selgitusi arvesse võtma olukorras, kus kaebaja mitte ei selgitanud hankepassis esitatud andmeid raamlepingute kohta, vaid esitas uued, konkreetsed hankelepingud ja nendega seotud andmed. See tähendab, et kaebaja esitas selgituse raames uusi andmeid, mida hankepassis ega pakkumuses algselt ei esitatud. Vastus oli kõigis kolmes otsuses selge „ei“.
VAKO ja kohtud leidsid, et kvalifikatsiooninõuetele ilmselgelt mittevastavate andmete esitamine on võrreldav andmete esitamata jätmisega. Kohus selgitas: „Referentslepingute puhul on pakkujal autonoomne vabadus ja kohustus valida, millised enda täidetud lepingutest ta oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitab. Seda valikut ei saa tema eest teha ega korrigeerida hankija ega lubada seda teha pakkujal endal, kuna taoline „järeleaitamine“ tähendaks hankemenetluse kui võistleva menetluse kontekstis vältimatult võrdse kohtlemise põhimõtte kahjustamist.“
Seejuures ei tohi selgituste abil asendada või lisada nõutud referentse ehk hankija on seotud sellega, mis pakkumuste esitamise tähtajaks esitati. On selge, et vastupidine praktika tähendaks pakkumuse muutmist pärast esitamise tähtaega. Eelnev oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ning Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga (nt asjas C-927/19).
Hankija ei pea pakkuja eest pakkumust „ära arvama“
Oluline on ka VAKO ja kohtute seisukoht hankija rolli kohta. Kuigi RHS võimaldab teatud juhtudel arvestada hankijale teadaolevaid andmeid, kehtib see üksnes nende lepingute puhul, millele pakkuja on ise hankepassis tuginenud. Ehk sisuliselt sai hankija küsida selgitusi või arvestada endal olemasolevaid andmeid RHS § 104 lg 7 ja lg 11 alusel ainult seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.
Lühidalt järeldati kõigis kolmes otsuses ühiselt, et hankija:
- ei pea eeldama pakkuja tegelikku tahet;
- ei tohi hakata pakkumust pakkuja eest sisustama;
- ei pea arvestama lepinguid, mida hankepassis ei ole nimetatud isegi siis, kui need on sõlmitud sama hankijaga.
Proportsionaalsus ei päästa kvalifikatsioonipuudust
Kaebaja väitis, et tema kvalifitseerimata jätmine oli ebaproportsionaalne, kuna viga oli puhtalt vormiline. VAKO ja kohtud sellega ei nõustunud, kuna kaebaja esitas hankepassis neli raamlepingut, mitte nõutud hankelepinguid, mistõttu ei olnud tegemist pelgalt vormilise veaga. Ühtlasi juhul, kui hankija on kvalifikatsiooninõuded selgelt sõnastanud ja kõigile pakkujatele ühetaoliselt kehtestanud, siis ei saa proportsionaalsuse põhimõttega õigustada nendest mööda vaatamist. Kuigi vaidlusalune pakkumus võis olla majanduslikult soodsaim, ei saa hankija eirata enda kehtestatud kvalifitseerimistingimuste täitmata jätmist, kuna see rikuks läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid RHS § 3 mõttes.
Praktilised järeldused pakkujatele ja hankijatele
Pakkujatele:
- esita täpselt need referentsid, mida hankedokumendid nõuavad ja eelista alati töövõtu- või hankelepinguid raamlepingutele;
- ära eelda, et raamlepingu „sisu“ ehk selle alt sõlmitud hankelepinguid saab hiljem selgitustega avada;
- selgitused ei ole võimalus puuduvaid andmeid, sh kvalifikatsiooni kohta käivaid andmeid, tagantjärgi esitada
Hankijatele:
- raamlepingute välistamine referentsina on lubatav, kui see on proportsionaalne ja sellel on objektiivne põhjendus (nt soov näha suuremas mahus projekti läbiviimise võimekust, mitte suures mahus pisemate projektide teostamist), alati on mõistlik arvestada sektori eripäradega, nt on raamlepingutele tuginemine tavapärane kütuse- ja energiamüügi ja sideteenuste hangetes, kus lepingute täitmine on igakuine ja mahupõhine);
- hankija peab pidama kinni oma seatud tingimusest ehk isegi juhul, kui esitatakse raamlepingud ja nende alusel on sõlmitud ka mõni sobiv hankeleping, siis alles selgituste teel esitatud vastavat infot ei ole üldjuhul võimalik arvestada ka juhul, kui mingid andmed hankelepingust on näha ka RHR-i vahendusel.
Seega meile kõigile olulise riigihangete registri arendushanke vaidlus kinnitab veel kord: riigihankes loeb see, mis on õigeaegselt ja korrektselt on pakkumuse koosseisus esitatud, mitte see, mis kompetents pakkujal tegelikult olemas on.
Autorid: Kadri Matteus & Merily Tamm
Riigihanke blogi 