Kes on sinu sõbrad ehk toimingupiirangu rikkumisest riigihangetes

Meediast saab lugeda Tartu endise abilinnapea kaasusest ning selle jõudmisest maakohtusse. Prokuratuur süüdistab endist abilinnapead toimingupiirangu rikkumises suures ulatuses. Loe siit. Kuna isikut tuleb kuni süüdimõistva kohtuotsuseni käsitada süütuna, siis süüdistatava nime siin blogis avaldama ei hakka.

Nimetatud loost koorub aga prokuratuuri nägemus toimingupiirangu rakendumisest riigihankes. Meedias avaldatu kohaselt (süüdistust minu silmad näinud ei ole) osales Tartu endine abilinnapea aastatel 2015 kuni 2017 kokku enam kui kolmekümnel korral linnavalitsuse istungitel otsuste vastuvõtmises või nendele eelnenud toimingute tegemises, millest oleks end isiklike huvide tõttu pidanud taandama. Toimingud ja otsused, millest ametnik end ei taandanud, olid muuhulgas seotud Tartu linnas tegutsenud äriühingutega, mille omanike või juhtidega ta töövälisel ajal isiklikul tasandil aktiivselt suhtles.

Korruptsioonivastase seaduse § 11 lg 1 sätestab, et ametiisikul on keelatud toimingu või otsuse tegemine, kui esineb vähemalt üks järgmistest asjaoludest:
1) otsus või toiming tehakse ametiisiku enda või temaga seotud isiku suhtes;
2) ametiisik on teadlik tema enda või temaga seotud isiku majanduslikust või muust huvist, mis võib mõjutada toimingut või otsust;
3) ametiisik on teadlik korruptsiooniohust.

Toimingupiirangu rikkumise eest karistamine väär- või kuriteo korras sõltub sellest, kas süütegu on seotud toiminguga (otsus, leping, isikliku kasu suurus jne) mille väärtus on väiksem või suurem kui 40 000 eurot. Kuriteo korras karistatakse toimingupiirangu rikkumist, mis on toime pandud vähemalt suures ulatuses ehk üle 40 000 euro (KarS § 300prim, 12prim p 2). Toimingupiirangu puhul on oluline mõista, et koosseis on täidetud isegi siis, kui sellega ei kaasne tegelikult mingit kasu isikule, kelle suhtes otsuseid tehti (peale tema suhtes tehtud positiivse otsuse muidugi). Ehk kui otsus oleks olnud täpselt samasugune ka juhul kui isik oleks end taandanud, siis see ei päästa vastutusest. Toimingupiirangu eesmärk on tagada usaldust riigi ja selle toimemehhanismide vastu ja ennetada korruptsiooni. Halduse otsused peavad olema ja näima õiguspärased ja erapooletud.

Minu jaoks on alati KVS § 11 lg 1 p-d 2 ja 3 olnud määramatute piiridega teokoosseisu osas ja seetõttu tekitab küsimusi õigusselguse printsiibis. Mis on majanduslik või muu huvi, mis võib mõjutada toimingut või otsust ja mille tegemisest peab ametnik end taandama? Punkt 1 on selge – seotud isiku (mis on defineeritud KVS §-s 7) suhtes otsuseid teha ega nende ettevalmistamises osaleda ei tohi.

Tundub, et prokuratuur sisustab majanduslikke ja muid huve sõprussidemete ja majanduslike seoste kaudu. Kuna majanduslikke seoseid avalikustatud ei ole, siis selle suhtes saab vaid spekuleerida, milles need seisnesid.

Kuid kaasuse teeb märkimisväärseks asjaolu, et prokuratuuri hinnangul peaks ametnik end taandama, kui hankes tehakse otsuseid ühingute suhtes, kelle juhtide või omanikega ametnik lävib. Kui tihe selline lävimine peab olema – kas peavad olema püsivad ja pikaajalised sõprussuhted (nt sama sõprusseltskond) või piisab ka näiteks ühes trennis käimisest iga-nädalaselt (pigem teretuttav)? Teiseks, kas toimingupiirangu rikkumisega oleks tegu ka siis, kui isik, kellega lävitakse (sõber) ei ole hankes osalenud ühingu juhatuse liige ega omanik vaid selle töötaja? Võib ju väita, et kui tööandjal läheb hästi, siis läheb ka töötajal hästi ning ametnik võibki seega tegutseda kaudselt oma sõbra majanduslikes huvides (või vähemalt olles sellest teadlik).

Arvestades Eesti väiksust ja teatud valdkondades tegutsevate spetsialistide kitsast ringi ja nende omavahelist lävimist nt erialaliitude kaudu (nt meditsiinis), siis on sõprussidemete taunimine lausa kuriteona (ja tegelikult ka väärteona), minu hinnangul küsitava väärtusega. Võib juhtuda, et mõne kitsa valdkonna riigihankes ei olegi siis võimalik hankijal kaasata hankemeeskonda tippspetsialiste, kellel ei oleks mingeid isiklikke kokkupuuteid pakkujatega seotud isikutega. Loomulikult annab siin kohus lõpliku seisukoha, kas prokuratuuri tõlgendus korruptsioonivastasest seadusest on õige, kuid, et asi on juba jõudnud kohtus arutusel oleva süüdistuseni, tasub olla tähelepanelik.

Spetsialistid (ametnikud), kes osalevad hankekomisjoni töös ja hindavad pakkumusi ja pakkujaid või kes osalevad otsuste kinnitamisel peaksid kriitiliselt mõtlema, kas mõningate pakkujate hulgas on selliseid, kelle omanikeringi või juhatusse (ja igaks juhuks ka töötajate ringi) kuulub tema sõpru (rääkimata elukaaslastest, abikaasadest, hõimlastest). Kui see nii on, siis peab ametnik teavitama sellest oma vahetut juhti ning taandama end otsuste tegemisest. Lõppastmes jääb toimingupiirangu rikkumise eest vastutama ametnik mitte tema vahetu juht ega asutus olenemata sellest, kas asutus on enda ametnikke KVS osas koolitanud või juhendanud.

Mis on supp ehk kuidas tõlgendada hankedokumente?

Selline küsimus maandus minu lauale mõni aeg tagasi, kui kolmanda isikuna menetlusse kaasatud klient kirjutas ja abi palus. Pidin tunnistama, et supi defineerimine tundus minu pädevust ületava teemana (5 aastat erialaõpinguid ülikoolis aga supi definitsioon jäi küll vahele), kuid riigihankeadvokaadina oledki harjunud kiirkorras (st 3 tööpäeva jooksul) selgeks õppima teiste valdkondade põhimõisteid ja toimimisloogikaid. Õnneks olin ka varem klienti toitlustushangete vaidlustes esindanud, mistõttu valdkonnaga juba mingil määral tuttav. Dokumentidesse süvenedes sai kiiresti selgeks, et küsimus taandub sellele kuidas mõista ja tõlgendada RHAD’s kasutatud sõna “supp”. Tegemist oli Tallinna Mustamäe Reaalgümnaasiumi toitlustushankega, milles on nüüd ka jõustunud VAKO otsus ning teemat on lahatud ka Äripäeva veergudel. Sama küsimusepüstitus tõusetus ka Gustav Adolfi Gümnaasiumi toitlustushankel.

Hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna hindepunktide teenimise eesmärgil presenteeris vaidlustaja erinevate suppidena (iga supp andis punkte) puljongit, millele õpilased said ise lisada sobivaid lisandeid. Sellise mudeli ehk “isekombineeritavate suppide” alusel sai pakkuja kokku üle 90 supi.

Kõlab kavalalt?

Isegi liiga, sest hankija sellise käsitlusega nõus ei olnud ja võttis ekspertarvamusi küsimusele, mis on supp ja kas vaidlustaja lähenemine vastab RHAD’s olevale supi mõistele. Hankija jõudis lõpuks tõdemusele, et suppi valmistatakse ühes anumas, koostisosi vedelikus keetes.

Tõsi, VAKO rahuldas vaidlustuse, kuid Äripäeva artiklist jäi mulje justkui hankija oleks kaotanud selle vaidluse seetõttu, et supi defineerimata jätmise tõttu RHAD’s pidigi hankija aktsepteerima sellisel viisil supi serveerimist koolilõunaks (sest vaidlustaja oleks teeninud enim hindepukte).

VAKO rahuldas vaidlustuse hoopis seetõttu, et vaidlustaja oli tegelikult pakkunud ka 2 klassikalist suppi, mis vastasid hankija toodud definitsioonile ning mis oli tehnilise kirjelduse kohaselt minimaalselt nõutav. Seega supikombinatsioonide arvestamine oli asjakohane alles hindamise etapis, kuhu hankija ei olnud veel jõudnudki (etapiviisilisus).

VAKO andis hankijale enda otsuses suunised hindamise läbiviimiseks nõustudes hankija ja kolmanda isiku käsitlusega “supi” mõistmisest konkreetses koolitoitlustuse hankes. Hankija ei pea RHAD’s defineerima igat mõistet, kuivõrd mõistete sisu on võimalik avada ka tõlgendamise teel. Sealjuures peab RHAD tingimusi tõlgendades arvestama, et neid peab pidama avalikkusele suunatud tahteavalduseks, mistõttu tuleb neid tõlgendada nii, nagu mõistlik isik neid mõistma pidi. Seejuures tuleb „mõistlikuks isikuks“ pidada hankeesemega seonduva valdkonna spetsialiste (otsuse p 20). Määravaks sai seega Tallinna Tehnikaülikooli loodusteaduskonna emeriitprofessori ja toitumisteadlase R.V. seisukoht, kelle poole hankija enne vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist arvamustaotlusega pöördus. Samuti sai määravaks RHAD grammatiline tõlgendus, sest tehniline kirjeldus rääkis “pakutavatest” suppidest, st et supp pidi olema õpilase jaoks valmiskujul. Vaidlustaja lahendus tähendas, et õpilane pidi ise komplekteerima endale supi erinevatest koostisosadest, mistõttu ei saanud seda pidada “pakutavaks” supiks.

Nii et kuigi vaidlus tundus absurdimaiguline ning Äripäeva artikkel jättis mulje, justkui hankija poolt supi defineerimata jätmine osutus talle saatuslikuks, see nii päris ei ole.

Hankijad ei pea mööblihankes hakkama filosoofiliselt defineerima, mis on laud (kas lego klotsidest kokku pandud laud on ka laud?), mis on auto jne, sest hankedokumente peab tõlgendama nii nagu mõistlik vastava ala professionaal sellest aru peab saama (vt ka RHS § 87 lg 1). Loomulikult on vaja laua ja auto kasutus- ja funktsionaalsed omadused lahti kirjeldada, kuid baasmõistete osas tulevad appi ka tõlgendusargumendid.

Mis on saanud alapakkumuste kontrollist kontsessioonimenetluses?

Viimasel ajal on riigihankemaastiku kuumimad teemad olnud seotud kulinaarsete pähklitega (no pun intended), mille raames otsivad targad inimesed vastuseid küsimustele nagu kuidas defineerida mõistet „supp“ või mitu erinevat salatit on võimalik valmistada 18 koostisosast. Kuna minu külmkapist vaatab praegu vastu ainult üksik pudel proseccot, siis on ilmselt mõistlik, kui nende vaatenurkade avamine jääks tulevastes postitustes Kadri õlule.

Teema, mille üle täna mõtiskleda soovin, ei jää toitlustamisest siiski ülemäära kaugele, kuna alapakkumuste kontroll on ka toitlustushangetes terav ja päevakajaline. Täpsemalt ajendas mind kirjutama vähemalt kahes riigihangete vaidlustuskomisjoni (VaKo) lahendis (268-18/203204; 140-19/206446) väljendatud seisukoht, et teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses ei ole RHS § 115 kohaldatav.

Naastes aegade hämarusse, võiks RHS 2007 alusel tekkinud kohtupraktika pinnalt järeldada vastupidist. Näiteks nn praamivaidlustes (3-15-127) asusid kohtud seisukohale, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest tulenevalt peaks hankija lihtsustatud korras tellitava teenuse hankimisel vältima hankelepingu sõlmimist ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Selle tuvastamiseks tuli analoogia korras kohaldata tollase seaduse § 115 ekvivalenti, vaatamata sellele, et see säte lihtsustatud korras tellitavate teenuste menetluses automaatselt ei kohaldunud. Sama lähenemist on kohus kasutanud ka hilisemates kaasustes (vt näiteks 3-17-252; 3-17-1304; 3-17-255).

Lihtsustatud korras tellitavad teenused on kehtiva õiguse kohaselt valdavas enamuses sotsiaal- ja eriteenused. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole oluliselt muutunud ning nood kohalduvad samaväärselt nii sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses, kui ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. Mõlemad viidatud menetlused pole formaalselt hankemenetlused. Seega ei näi vähemalt nendes nüanssides olema erinevust varasema ja kehtiva õiguse vahel. Kuid miks siis näivad kohtud ja VaKo olema sarnastes küsimustes erinevatel seisukohtadel?

Teises lõigus viidatud lahendites on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud esmalt sellega, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus allub RHS 4. peatükile, kuid § 115 asub 2. peatükis. Sellele tähelepanekule ei saa vastu vaielda. Samas on olukord sisuliselt sama ka ees viidatud kohtulahendites, mis aga kohtuid ei häirinud.

Järgmisena on VaKo tuginenud Euroopa Kohtu lahendile Eurawasser. Pean siinkohal oma piiratust tunnistama, kuna ei saa lõpuni aru, kuidas selle lahendi tsiteerimine on seotud küsimusega, kas § 115 või selle analoogia on kontsessioonimenetluses kohaldatav.

Minu arusaam Eurawasseri sisust on see, et kohus pidi tõlgendama, millist lepingut saab pidada teenuste hankelepinguks ja millist teenuste kontsessiooniks. Olulist tähendust omas eeltoodu seepärast, et 2009. aastal polnud teenuste kontsessioonilepingud direktiividega harmoneeritud, kuid teenuste hankelepingud küll. Seega sõltus Eurawasseri kaasuses kohase menetluse valik lepingu liigist – kui tegemist olnuks teenuste hankelepinguga, kohaldunuks direktiiv ja kui tegu oli teenuste kontsessiooniga, siis üksnes Euroopa Liidu aluslepingutest tulenevad põhimõtted.

Eeltoodut väljendab ka asjaomastes VaKo otsustes viidatud punkt 44. Sellel kõigel ei näi olema aga pistmist küsimusega, kas kontsessioonimenetlus on Eesti õiguse kontekstis hankemenetlus või millised sätted selles menetluses kohalduvad. Teisisõnu ei saa sellest lahendist tuletada argumenti, mis omaks alapakkumuste kontrolli kohustuse osas sisulist kaalu.

Kolmandaks on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud sellega, et puudub lünk, mida peaks analoogia korras täitma hakkama. Täpsemalt öeldes on vaidlustuskomisjon tähelepanu väärivaks pidanud seda, et § 115 lg-s 2 on sätestatud reeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde kontsessioonilepingu puhul, kuid mitte teenuste kontsessioonilepingute tarbeks. Sellest näib VaKo olema järeldanud, et seadusandja tahteks ongi olnud teenuste kontsessioonid § 115 kohaldamisalast teadlikult välja jätta.

Mõistan selle argumentatsiooni loogikat, kuid teades üsna isiklikult § 115 lg 2 kujunemislugu, siis ei tihkaks ise küll sedavõrd julgeid järeldusi teha. Kõnealuse lõike kehtestamise initsiatiiv tuli Maksu- ja Tolliametist ning ehitussektorist ja selle eesmärgiks oli näha ette erireeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde puhul. Viide ehitustööde kontsessioonile sattus antud sättesse selle pärast, et sisuliselt pole ju vahet, kas hoone pannakse püsti ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu viljana, mõlemal juhul on ehitusplatsil töötajad, kellele võidakse maksta ümbrikupalka. Teisiti öeldes ei sõltu ümbrikupalga risk sellest, kas hoonet rajatakse ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessiooni raames.

Seega ei väljendu minu arvates ka § 115 lg 2 sõnastuse kaudu seadusandja tahe põhimõtteliselt välistada § 115 või selle analoogia kohaldamine teenuste kontsessioonilepingute korral, vaid § 115 lg 2 on sellises sõnastuses muudest kaalutlustest lähtudes.

Lõppastmes näib VaKo tugevaim argument § 115 kohaldamata jätmisel olema sisuliselt see, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses 2. peatüki sätted automaatselt ei kohaldu ning kui hankija soovib mõnda selle peatüki sätet kohaldada, peab ta vastava sätte endale § 141 lg 1 alusel nii-öelda laenamise teel siduvaks tegema. Kui see kedagi sügavamalt peaks huvitama, siis „laenamise“ kontseptsioon ja viisid on väga hästi lahti kirjutatud RHS-i kommenteeritud väljaande § 126 juures ning seetõttu sellel pikemalt ei peatu.

Samas on VaKo oma praktikas „laenamisest“ ka nii-öelda kohtuliku aktivismi raames erisusi teinud, mõningal puhul otsustades, et üksikud 2. peatüki normid laienevad erimenetlustes ka siis, kui hankija pole neid ühelgi moel siduvaks teinud. Selliste fundamentaalsete normidena on VaKo praktikas tunnustust leidnud § 110 lg 1 mille kohaselt on pakkumus pakkujale siduv või ka sama paragrahvi lõige 3, millest lähtudes kinnitab pakkuja pakkumuse esitamisega kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (177-18/194960; 173-18/194960).

Seega ei ole seaduses või riigihanke alusdokumendis viite puudumine mingi 2. peatüki sätte kohaldamisele olnud VaKo jaoks ületamatuks takistuseks, et mõnda sätet siiski kohaldada.

Kirjeldatud puntras on minu jaoks lõppakordiks aga see, kas ka kehtiva RHS-i pinnalt tuleks lähtuda kohtu varasemast seisukohast, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtted keelavad sõlmida hankelepingut ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Või tuleneb selline keeld üksnes mingite eripäraste asjaolude olemasolu korral. Kui selline keeld mõnel moel üldpõhimõtetest tuleneb, peaks sellest välja kasvama ka kohustus pakkumuse maksumuse põhjendatuses veenduda ja seda ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. See viib meid omakorda tagasi küsimuseni, kas teenuste kontsessiooni puhul tuleks muude meetodite puudumisel siiski § 115 analoogiat kohaldada.

Tere tulemast Mariole ja mõtisklusi kontsessioonilepingute maailmast

Nagu ma enda avapostituses mainisin, loodan enda blogis kajastada ka külalisautorite mõtteid riigihangete valdkonnast. Siinkohal tere tulemast Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunikule Mario Sõrm (kes teda veel ei tea?), kelle mõtisklusi kontsessioonilepingutest saab lugeda alljärgnevalt.

Viimasel ajal on harjumuspäratult palju kõlapinda leidnud era- ja avaliku sektori koostöö temaatika, ehk akronüümina PPP või kodukootumana averus. Kadri on tänuväärselt selle mõiste sisu oma postituses avanud ning ma ei hakka neid mõtteid enam omalt poolt kordama.

Kadri mõttelend viis mind hoopiski aga kõrvalisele rajale, ehk küsimusteni, mis on mind juba alates magistritöö kirjutamisest kimbutanud ja millega ka paljud praktikud on kokku puutunud. Teisisõnu selleni, mis on kontsessioon ja kuidas seda teistest instrumentidest piiritleda. Samuti tulid meelde mõningad muud kontsessioonilepingutega seotud nüansid, mida oleks ehk paslik selles postituses lähemalt puudutada.

Kontsessioonid on Eesti kontekstis olnud ajalooliselt tuntud korraldatud jäätmeveos ja lisaks on läbi viidud ka mitmeid üksikuid suurprojekte, milledest tuntuim on vast superministeeriumi hoone. Samas on viimasel ajal tegemisel või algatamisel mitmeid huvitavaid kontsessiooni projekte, nimetagem kasvõi Tammsaare parki, jõuluturgu või kavandatavat olümpiamõõtmetes ujulat. Lisaks ei saa välistada, et võimalik maanteede PPP projekt saab riigihankeõiguslikult olema kontsessioon.

Suur osa selle blogi lugejaskonnast kindlasti teab, mis imeloom kontsessioon on ning kuidas teda eristada näiteks „tavalisest“ hankelepingust. Seetõttu ei hakka ma peatuma raskepärasel riskide üleandmise temaatikal, mis on ühelt poolt äärmiselt kaasusekeskne ja teisalt ausalt öeldes ka täielik riigihankeõiguslik voodoo, millega eluterve inimene kunagi tegelema ei peaks.

Küll aga on mul kontsessioone erinevate tahkude alt uurides ja teistelegi õpetades tekkinud mõningaid mõtteid või sõlmprobleeme, mida pole oma peas lahendada suutnud ning mis ehk vääriks eraldi käsitlemist ning võib olla leiavad diskussiooni raames ka vastused.

Kontsessioonilepingu piiritlemine rahaliste huvide kriteeriumi alusel

Agusihvkalikult algusest alustades on piiritlemine oluline selleks, et hankija teaks, milline on lepingu sõlmimiseks kohane menetlus. Nagu riigikohus on elegantselt öelnud – lepingu kuulumine riigihankeõiguse reguleerimisalasse ei sõltu sellest, kuidas pooled on lepingut kujundanud või nimetanud, vaid oluline on tehingu tegelik sisu, lepingu ese ja küsimus, kas üks lepingu pool on hankija. Minu peas on see muundunud tõdemuseks, et if it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck.

Seega, kui tegemist on hankelepinguga, tuleb kohase menetluse leidmiseks heita pilk RHS-i ja kui mitte, siis võib ka mujale kiigata. Praktikutele tähendab see, et kohase menetluse valimiseks peab tulevase lepingu sisu ja olulised elemendid olema võimalikult vara peensusteni teada. Pole ju mõtet pikka ja koormavat menetlust läbi viia ja siis finišijoonel tuvastada, et oled kogemata valele võistlusele sattunud ja pead uuesti starti tagasi lonkima.

Kõige tavalisemalt tõusetuvad lepingu piiritlemise dilemmad olukordades, kus tegemist on hankija varaga, mida soovitakse erasektori partnerile kasutusse anda, kuid samas ka klausliga, et partner selle varaga teatud moodi ringi käib, näiteks saades oma valdusesse ruumid, milles peab aga toitlustusteenust osutama. Võimalik, et ka sellest tulenevalt on ajalooliselt kippunud tekkima kasutuslepinguks rüütatud teenuste kontsessioone.

See, millest tahan eeskätt kirjutada, tuleneb tegelikult tõigast, millele lepingu kvalifitseerimisel ei pruugita tähelepanu pöörata, ehk rahaliste huvidega seotuse kriteeriumist.

Kuigi see võib formaalselt olla teistmoodi, on kontsessioonileping minu silmis lihtsalt üks veidi teistsugune hankeleping. Hankelepingu üheks defineerivaks tunnuseks on teadupärast see, et lepinguga kaasneb rahaline huvi. Sama rõhutab ka kontsessioonidirektiiv selgitades, et kontsessioonilepinguga võib, kuid ei pea tingimata kaasnema, omandiõiguse üleminek hankijale, kuid hankijad saavad alati kõnealustest ehitistest ja teenustest tulenevaid hüvesid.

Seega peab hankija alati saama ehitisest või teenusest tulenevaid hüvesid ning kui ta neid hüvesid ei saa, siis ilmselt ei kaasne lepinguga sellist rahalist huvi,  mis annaks alust seda pidada hankelepinguks ega seetõttu ka kontsessioonilepinguks. Aga kuhu praktikas siis piir tõmmata?

Euroopa Kohus pidi kümne aasta taguses kohtuasjas Helmut Müller (C-451/08) hindama tehingu olemust, milles kohalik omavalitsus võõrandas kinnisasja eraettevõtjale, kehtestas detailplaneeringu ja kavatses seejärel ettevõtjaga sõlmida nn arenduslepingu. Eelotsusetaotluse esitanud kohus leidis, et neid lepinguid tuleb käsitleda ühe tervikuna ning sisuliselt on tegemist ehitustööde kontsessioonilepinguga, mille sõlmimiseks pole läbi viidud kohast menetlust.

Euroopa Kohus leidis, et kui ettenähtud ehitustöödega kavatsetakse täita üldise avaliku huvi eesmärki – nagu ühe kohaliku omavalitsuse territooriumi osa linnaarendus või planeeringu sidusus, siis ei ole ehitustöö hankija majanduslikes huvides. Seega, kui hankija täidab lihtsalt avalikes huvides linnaplaneerimise ülesannet, ei kaasne sellise lepinguga rahalist huvi ning tegu pole hankelepinguga isegi siis, kui kõik ülejäänud hankelepingu tunnused esinevad.

Mulle teadaolevalt on Eesti kohtu- ja vaidlustuspraktikas sarnast rahaliste huvidega seotud küsimust puudutatud üksnes niinimetatud lõbusõidurongi kohtuasjas (3-17-2768). Üsna pikaks kujunenud kohtuvaidluse üheks keskseks küsimuseks oli ka see, millises menetluses pidi kohalik omavalitsus leidma lõbusõidurongi teenuse osutaja. See sõltus omakorda sellest, kuidas võimalikku lepingut kvalifitseerida. Kohalik omavalitsus viis menetluse läbi avaliku kirjaliku enampakkumisena linnavara korra ja VÕS-i alusel.

Kohtuvaidluses esitati aga argument, et kavandatava lepingu näol oli tegemist hoopiski teenuste kontsessiooniga. Halduskohus tunnistaski lepingu tarbeks riigihanke korraldamata jätmise õigusvastaseks. Selle kirjatüki kontekstis on huvipakkuv kohtu argumentatsioon rahaliste huvidega seotuse osas – Teenust osutatakse lisaks erahuvidele (ettevõtjale tulu teenimine) ka avalikes huvides (turismi edendamine). Kuna avaliku ressursi kasutusse andmisega soovitakse teenida ka linnale tulu, seondub praegune enampakkumine ka avalike rahaliste vahenditega, mis on samuti avalikes huvides. Kuigi ringkonnakohus halduskohtu otsuse tühistas, nõustus ta halduskohtu seisukohtadega kohaldatava õiguse, kohase menetluse ja lepingu kvalifitseerimise kohta.

Kirjeldatud lahendeid kõrvutades jääb esmapilgul  mulje, et Euroopa Kohus on avaliku huvi täitmise eesmärgiga põhjendanud rahalise huvi puudumist, samas kui Eesti kohtud on vähemalt osaliselt avalike huvide täitmise kaudu põhjendanud just rahalise huvi olemasolu. Võimalik, et selline vahetegu tuleneb täidetavate ülesannete iseloomust ja eripärast ning linnaplaneerimine näis Euroopa Kohtule olema rahaliste huvidega liialt kaudselt seotud, kuid turismi edendamine ja paradoksaalselt ka linnale tulu teenimine Eesti kohtutele mitte.

Omaette küsimus on veel see, kuidas mõista avaliku ressursi kasutusse andmisega seotud tulu teenimise soovi ja selle tähendust rahaliste huvide kriteeriumi täitmisel. Kas see peaks lihtsakoeliselt tähendama, et rahaline huvi eksisteerib siis, kui hankija nõuab (hanke)lepingu poolelt ka mingit tasu?

Minu vaimusilmas jookseb kuskil piir avaliku võimu „üldiste“ ülesannete täitmiseks mõeldud lepingute ja hankelepingute vahel, isegi kui nende lepingute tunnused suurel määral kattuvad. Üheks eristavaks kriteeriumiks saab siinkohal olla ka klassikaline rahaliste huvide kriteerium, mis võiks abistada eeskätt näiteks hoonestusõiguse seadmise lepingute või muude planeerimise instrumentide piiritlemisel ehitustööde kontsessioonilepingutest.

Kontsessioonileping ja avalik teenus

Olen mõningates kirjutistes ja kohtulahendites näinud teatavaid erimeelsusi selle osas, kas teenuste kontsessioonilepingu defineerivaks tunnuseks on see, et lepingu ese on avalik teenus.

Tõsi ta on, et Euroopa Liidu õiguses on teenuste kontsessioone vähemalt ajalooliselt tähistatud ka terminiga „public service concession“. Siiski ei saa see tähendada, et kontsessioonilepingu ese peaks tingimata olema midagi sellist, mida liikmesriik peab avalikuks teenuseks. Vastasel korral sõltuks Euroopa Liidu õiguse, sh kontsessioonidirektiivi reeglite kohaldamine sellest, kas liikmesriik on teenuse „avaliku teenusena“ defineerinud või mitte. See viiks omakorda aga Euroopa Liidu õiguse rakendamise killustatuseni ning muudaks kontsessioonidirektiivi sisult mõttetuks. Lisaks ei viita „avaliku teenuse“ komponendile kontsessioonidirektiiv ega ka RHS.

Eesti kohtupraktikas on „avaliku teenuse“ eeldust siiski mitmel korral välja toodud. Näiteks PERH-i apteegiteenuse kaasuses (3-17-2221) vaieldi selle üle, kas PERH tegutses oma ruumide rendile andmisel teabevaldajana ning pidanuks seetõttu teabenõude täitma. Siinjuures oli üheks argumendiks ka see, et PERH-i hoones asuvate ruumide üürilepingul on kontsessioonilepingu tunnused, mille tõttu lasuks vähemasti RHS-i analoogiast lähtudes haiglal kohustus nõutav teave väljastada.

Kohus jõudis järeldusele, et antud juhul polnud tegemist teenuste kontsessioonilepinguga, millega olen igati päri. Küll aga võib polemiseerida selle üle, kas kõik esitatud argumendid seda järeldust toetavad. Näiteks märkis kohus, et PERH ei delegeerinud üürilepinguga ka õigust osutada avalikku teenust, mille osutamise eest oleks tavaolukorras olnud vastutav PERH ise. Kuigi on selge, et isik saab delegeerida ainult midagi sellist, mis on tema pädevuses ning halduskandja pädevuses on sageli kõnekeeles avalikud teenused, ei pea kontsessioonilepingu ese olema tingimata avalik teenus. Näiteks võib mõelda eespool kirjeldatud lõbusõidurongi teenuse peale, mis võib küll kaudselt olla seotud turismi edendamisega, kuid mille avalikuks teenuseks pidamine on küll too far a stretch.

Kontsessionäärilt tasu küsimine

Paljude kontsessioonilepingute puhul on märgata praktikat, milles üheks hindamiskriteeriumiks on see, kui palju on kontsessionäär nõus hankijale tasuma. Iseäranis tavapärane näib see olema toitlustusteenuse kontsessioonide puhul, mille raames korraldatakse justkui toitlustusteenuse osutamiseks vajalike ruumide enampakkumine.

Minu arusaamise kohaselt peaks ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses kehtima põhimõte, et hindamiskriteerium peab olema seotud hankelepingu esemega. Olustikus, milles kontsessioonilepingu ese on toitlustusteenus võib kindlasti hakata arutama, kas see, kui palju kontsessioonäär hankijale ruumide eest tasub, on üleüldse toitlustusteenusega seotud. Seetõttu ootaks huviga praktikat, mis selles konkreetses küsimuses selgust looks.

Autorist:

Mario on Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõunik. Eeltoodud mõtted on tema isiklik arvamus ega väljenda kuidagi Rahandusministeeriumi ametlikku seisukohta.

mario.sorm@gmail.com


Infrasummit 2019 ja PPP ehk averus

Viimasel ajal on palju meediakajastust leidnud Helme idee rajada Tallinn Tartu 4-realine maantee ja Saaremaa sild averustehingu abil. Loe siit: https://www.err.ee/974627/helme-tahab-maanteed-neljarajaliseks-ehitada-koostoos-erasektoriga

PPP ehk public private partnership ehk eestikeeli averus ei ole iseenesest midagi uut, sest hanke kontekstis on tegemist kontsessiooniga.

Averustehingud on üks teema 3.10 Tallinnas toimuval Infrasummit 2019 konverentsil. PPP paneelis esinen ka mina ja andsin sel eesmärgil ka intervjuu.

Eesti keeles saab intervjuud lugeda siin:https://www.cobalt.legal/ee/uudised%20ja%20tehtud%20t%C3%B6%C3%B6d/riigihangete-valdkonna-nounik-kadri-matteus-erasektor-suudaks-riigile-pakkuda-innovaatilisemaid-lahendusi-probleemide-lahendamiseks

Kes ei viitsi lingil klikkida, siis kopeerin täiskujul teksti ka postituse lõppu.

Ja inglise keeles siin: http://www.infrasummit.eu/

Mõningad olulisimad mõtted on järgmised:

Kuigi enne Helme avaldust oli PPP teema põlu all, on tegelikult Eestis tehtud omajagu ehitustööde kontsessioone. Kasvõi nt ühisministeeriumi hoone.

Teiseks, minu meelest puudub igasugune vajadus või võimalus luua eraldi averusseadus. PPP on oma sisult väga pikaajaline (25-30 a) kontsessioon, mille andmist reguleerib kontessioonidirektiiv, mille on üle võtnud RHS. Seega minul kui riigihanke eksperdil tekib kohe mure, et kui hakata eraldi seadust looma selle tarbeks, siis riskime EL õiguse rikkumisega (mille risk on meil hetkel juba niikuinii teatud halduslepingute sõlmimise korraga aga sellesse ei hakka hetkel minema). Küll aga võib rääkida soovitusliku juhise koostamisest, nö parima praktika juhise koostamisest.

Aga päeva lõpuks taandub averustehingute tegemine sellele, kas see on riigi jaoks majanduslikult mõistlik valik ning kas suurema kulu eest saab riik lisandväärtust (riiklikult tähtsa objekti kohene valmimine mitte 10-20a pärast vms, innovaatilisemate lahenduste rakendamine vms).

Ning kui juba PPP teema laual on, siis pakkusin, et miks mitte kaaluda PPP teel läbi viia kaks infrastrukruuri projekti: läänesuunalise rongiliikluse ühendamine Tallinna ringteega ning trammiühendus Viimsisse.

Siit saab lugeda intervjuud:

PPP (public-private partnership) tehingutest või eestikeeli averustest on avalikus ruumis üsna vähe räägitud. Eesti kontekstis seostuvad sellega eelkõige kahe ärimehe ning endise Tallinna linnapea poolt tehtud tehingud Tallinna koolide renoveerimiseks ja haldamiseks. Küll aga on lähemal vaatlusel tegemist üsna paljuesineva tehinguvormiga, mida võiks rakendada ka riiklike suurprojektide puhul.

Tõsi, Eestis on seni partnerlusprojekte rakendatud pigem väikeste ja keskmise suurusega riigiülesannete täitmiseks. Kogemused mujal maailmas ja Baltikumis on aga tõestanud, et averused on edukas lahendus ka mitmete infrastruktuurirajatiste loomiseks ja haldamiseks.
Avaliku ja erasektori partnerlustehingutest ning neid ümbritsevast õigusruumist rääkis Kadri Matteus, advokaadibüroo COBALT valdkonnanõunik ning riigihankeõiguse tunnustatud ekspert ning esineja.

Kuidas selgitaksite lühidalt, mida PPP kui termin tähendab?

PPP tehingutest ei ole tõesti viimasel ajal palju juttu olnud ja see mõiste on meile tegelikult võõras. Mõni aeg tagasi on see ka ilusti eestindatud “averuseks”. Sisuliselt tähendab see seda, et avalik sektor ja erasektor hakkavad koostöös lahendama mingisugust avalikku ülesannet. See on midagi enamat kui tavaline hankeleping, sest selle asemel, et riik hangiks tavakorras ehitustöid näiteks Tallinn-Tartu maantee renoveerimiseks, toimub PPP raames teatud riski üleminek erasektorile. Tavaliselt on ka selle koostöö pikkus suhteliselt märkimisväärne, näiteks 25 või 30 aastat. Hankija, olgu see siis riik või kohalik omavalitsus, maksab pikaajaliselt ettenähtud skeemi alusel tasu eraettevõtjale, kes on seda projekti finantseerinud.

Me tegelikult eriti ei kasuta averuse sõna seetõttu, et see tegelikult ei erine sellest, mida seadus nimetab ehitustööde kontsessiooniks. Euroopa Liidus on ühtne reeglistik, mille järgi üldiselt selliseid projekte viiakse läbi ehitustööde kontsessioonina.

Milliseid PPP projektide näiteid Eestist leiab?

Meil võib-olla kõige tuntum näide koolide renoveerimise projekt Tallinnas, aga tegelikult kõige hiljutisem projekt on näiteks superministeeriumi hoone ehitus. Riigi Kinnisvara andis konkursi alusel riigile kuuluvale maatükile hoonestusõiguse erasektori arendajale, kes pidi sinna peale ehitama riigi nägemusel olevad hooned ja pärast andma selle hoone riigile rendile. See on Eesti kõige tüüpilisem averuse projekt. Lisaks sellele toimub praegu kontsessiooniprojektina Regionaalhaigla parkimismaja ehitus ning ka Tallinna teine tuntud objekt – Raadiku sotsiaalelamute rajamine. Ka kohalikud omavalitsused on viimasel ajal vabaajahooneid rajanud ehitustööde kontsessioonidega.

Asi, mida tihti ei teadvustata, on see, et erasektoriga koostöös toimub sisuliselt ka kogu Eesti jäätmemajandus. Samamoodi on Utlilitasele delegeeritud kaugkütteteenus Tallinnas – koostöö toimub väga pikaajalise kontsessioonilepingu alusel alates 2001. aastast. Sama skeem toimib ka paljude vee-ettevõtjatega. Osad omavalitsused teevad seda ise, osad annavad erasektorile välja. See on see otsustamise koht, et kas omavalitsused tunnevad, et nad saavad ise teenusepakkumisega hakkama või annavad selle erasektorile välja, kes on võib-olla innovaatilisem, paindlikum ja suudab kiiremini kõik asjad ära teha. Jõhvis on PPP tehinguga ehitatud kohtumaja, Kuressaares politseimaja, nii et tegelikkuses on neid projekte üsna palju. Mida meil tõesti Eestis ei ole tehtud, on infrastruktuuriprojektid: teed, tunnelid, sillad, mis on tegelikult mujal maailmas suhteliselt tavapärane PPP objekt.

Miks peaks riik averusprojekte ellu viima?

Tavaliselt on averusprojekti ette võtmisel majanduslikud põhjused. Nagu ka meedias on palju räägitud, ei taheta riigi võlakoormust suurendada. Ehk kui pikaajalises projektis sisaldub mingi risk, siis läheb see kontsessionäärile üle ja kulud saab kanda kontsessionääri bilanssi. Ehk siis riigile või kohalikule omavalitsusele ei teki näilist võlakoormust.

Samuti, kui kohalik omavalitsus või riik haldab ise mingit avalikku teenust, siis ta peab iga asja ostmiseks riigihanke läbi viima, mis ei ole kõige efektiivsem viis. Seal tuleb kontsessioonitehing appi. Kuna tavaliselt konkureerivad pakkujad odavaima hinna alusel ning kuna see hind on fikseeritud, siis üldiselt hanke võitjal on niikuinii majanduslik surve osta vajalikke teenuseid majanduslikult parimalt pakkujalt, selle paneb turg paika. Seega eraettevõtte igapäevane majandamine on oluliselt efektiivsem võrreldes riigi või kohaliku omavalitsusega. See on suur pluss, miks teha midagi riigi ja erasektori koostöös.

Miks meil Eestis suuremaid infrastruktuuriprojekte PPP raames seni ellu viidud pole?

Majanduslikud kaalutlused, muud midagi. Vähemalt viimase aja arvamuslugude põhjal näib, et kardetakse, et PPP projekt läheb rohkem maksma kui riigi enda finantseering. Ja see ongi tegelikkuses ainus miinuspool. Saaremaa silla osas tehti eelmisel aastal majandusuuring, milles oli välja toodud, et PPP skeem on finantseerimiseks kõige kallim. Seega on averusprojekt suuresti poliitiline otsus. Kui laenu ei saa võtta, siis seda teed või silda ei tule, aga kui arendus ikkagi on vajalik, siis saab kasutada alternatiivi ja minna erasektori koostöö peale, millega võlakoormust ei paisutata. Küsimus taandubki lõpuks sellele, et kas olulisem on see, et PPP tehing on kallis või see, et arendus üleüldse tuleb. Tulebki lihtsalt plusse ja miinuseid kaaluda.

Mis on avaliku ja erasektori koostöötehingute suurimad riskid ettevõtjale?

Peamine risk tavaliselt on nõudlusrisk. Kui projekti tasustamine on ette nähtud puhtalt selle teenuse tarbija poolt. Riik võib küll tagada mingi esialge fikseeritud makse, aga see ei kata kogu projekti kulusid, see on pigem seemneraha. Kui tulu saadakse üksnes kasutajate poolt, siis see tulu sõltub juba puhtalt näiteks maanteemaksu maksjate hulgast. Teine risk on see, kas suudetakse kõiki lepingu nõudeid täita. Kogu 30 aasta jooksul on vaja hallatavat objekti või infrastruktuuri käitada. Selle aja jooksul tekkivaid kulusid on väga raske ette näha. Üldjuhul ei hüvita keegi kontsessionäärile mingisuguseid ettenägematuid kulusid.

Aga millised riskid on riigil?

Ma arvan, et peamine ongi rahaline risk. On võimalik, et aja möödudes riigi või kohaliku omavalitsuse laenuvõimekus paraneb oluliselt ja sama projekti oleks võimalik teha palju parema hinnaga kui kontsessioonitehingu raames. Teiseks, suure tõenäosusega ollakse sama pakkujaga seotud 30 aastaks. Aga kui see pakkuja vahepeal pankrotti läheb mingil põhjusel?

Kas Eestis peaks looma PPP projektide jaoks eraldi õigusraamistiku? Milline on Eesti õiguslik pinnas PPP tehingute jaoks?

Ma arvan, et Eesti kontekstis piisab, kui nimetame PPP projekte ehitustööde kontsessiooniks või teenuste kontsessiooniks. Seetõttu ei näe ma ka tegelikkuses vajadust ega ka reaalset varianti, kuidas täiendavat õiguslikku raamistikku luua. Euroopa Liidu õigus defineerib, mis on ehitustööde kontsessioon ja sätestab sealjuures suhteliselt detailised reeglid, kuidas sellist menetlust tuleb läbi viia. Nende reeglite rikkumisel rikutaks Euroopa Liidu õigust. Küsimus on pigem selles, kuidas koostada lepinguid, mis kontsessioonimenetluse lõpus peaks sõlmitama. Kas seal toimuvad mingid läbirääkimised, mis on finantseerimise skeem, kuidas see tasustamine toimub. Kui näiteks suur hirm on erasektori rikastumine, siis seda saab maandada vastavate lepingupunktide abil, mis annavad näiteks aluse tasustamise mehhanisme ümber vaadata. Riigihangete seadus on juba väga pikk ja ma ei näe vajadust uue seaduse järgi, pigem aitaks PPP tehinguid täiendavalt raamistada guideline või soovitustik, mis annaks juhiseid, kuidas olemasoleva õigusraamistiku sees hästi hakkama saada.

Kas Eestis on PPP projektidel ka mingisuguseid õiguslikke piiranguid?

Meie riigiõigus keelab tuumikfunktsioonide delegeerimise erasektorile. Näiteks ei saa riik rajada eravanglaid, kuigi see mujal maailmas kohati toimub. Seega teatud piirangud on ees. Kõike muud, mis ei ole tuumikfunktsioon, võiks põhimõtteliselt lahendada ka averustehingutega, ületamatuid õiguslikke takistusi ei ole, see on puhtalt otstarbekuse küsimus .

Kas Eesti võiks mõnest välisriigist erasektori koostöö osas eeskuju võtta?

Kui käia välismaal tutvumas, mis projekte on võimalik erasektoriga koostöös teha, siis võib päris häid ideid saada. Kasvõi Leedus, kus on näiteks päris palju sadamaid ja ka sildu antud kontsessiooniga ära erasektorile. Erasektoril on võib-olla pakkuda natuke innovaatilisemaid lahendusi mingi probleemi lahendamiseks, aga see nõuab oluliselt kastist välja mõtlemist, mis on kindlasti keeruline.
Meie riik muidugi on aastaid olnud riigikapitalismi kursil. Riik tahab ise osutada teenuseid, mitte tellida erasektorilt, ja selle peamiseks argumendiks ongi PPPde liiga kallis hind. Kui hind ei oleks enam kõige olulisem argument, võiks vaadata ka kvaliteeti, mis selle hinna eest vastu saab. Kui riik saaks samal ajal tegeleda muude oluliste ülesannetega, siis võib-olla on PPP kallimat hinda väärt.

Millised võiksid teie arvates lähitulevikus olla Eesti suuremad averusprojektid?

Ma ei teagi, kuivõrd teostatav see oleks, aga on räägitud Tallinna rongiringteest. Praegu me ei saa ju sõita rongiga lääneliinilt näiteks Peetrisse. Kui Tallinna ringteele saaks luua rongiühenduse, siis võib-olla oleks seda võimalik teha PPP projektina. Samamoodi on räägitud ka trammiteede ühendamisest, mille abil luua trammiühendus Viimsini välja. Tallinna linnal on ka juba mitmeid kogemusi ja on võib-olla ka tänu sellele altim uusi projekte läbi viima.

Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 2)

Eelmises konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuutepunktidest kirjutavas postituses arutasime keelatud kokkuleppeid riigihankes, kui selliseid kokkuleppeid teevad omavahel konkurendid. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel.

Ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate esitatud pakkumused kui konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega vastuolus esitatud pakkumused

Hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu (RHS § 3 p 3).

Euroopa Kohus on mitmel korral analüüsinud samasse kontserni (ühte gruppi) kuuluvate ettevõtjate iseseisvat osalemist riigihankel (st mitte ühispakkujatena) ning et kas selline teguviis on kooskõlas konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Direktiivid, RHS ning ka KonkS vaikivad täielikult sel teemal, mis võib jätta mulje, et sama grupi ettevõtted võivad teha omavahel vabalt koostööd ilma, et seda saaks lugeda pakkumismahhinatsiooniks (bid-rigging).

Riigihankeõigus ei näe sidusettevõtjatele ehk sama kontseri ettevõtjatele ette üldist keeldu esitada hankemenetluses pakkumusi (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 21). Samuti ei pea sidusettevõtjad teavitama hankijat omaalgatuslikult omavahelistest seostest, juhul kui õigusaktid või RHAD seda ette ei näe (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 26). Kuid Euroopa Kohus on leidnud, et kuigi hankes iseseisvalt osalevate sidusettevõtjate automaatne kõrvaldamine on keelatud, siis küsimus sellest, kas kõnealune kontrollisuhe on avaldanud asjaomaste ettevõtjate poolt samas (riigi)hankemenetluses esitatud vastavate pakkumuste sisule mõju, eeldab selles kontekstis uurimist ja asjaolude hindamist, mille peavad läbi viima hankijad. Mis tahes vormis mõju ilmnemine on piisav selleks, et nimetatud ettevõtjad kõnealusest hankemenetlusest kõrvaldada, st välistada nende pakkumuse arvesse võtmine ja nendega lepingu sõlmimine (EK C-538/07, Assitur, p 32). Kui hankijal on tõendeid või ka teada asjaolusid, mis seavad kahtluse alla teatavate pakkujate esitatud pakkumuste autonoomsuse ja sõltumatuse, peab ta vajaduse korral nendelt pakkujatelt täiendavat teavet nõudes kontrollima, kas nende pakkumused on tegelikult autonoomsed ja sõltumatud. Kui selgub, et need pakkumused ei ole autonoomsed ega sõltumatud, on konkurentsi ärakasutamise põhimõttega vastuolus lepingu sõlmimine niisuguse pakkumuse esitanud pakkujatega (EK C-531/16, Specializuotas transportas, p 40).

EK on ka andnud juhiseid, millal võivad hankijad aktsepteerida ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate iseseisvaid pakkumusi. Nö grupisisene koostöö on lubatav, kui kontrollitavatel ettevõtjatel on nende kaubanduspoliitika ja majandustegevuse planeerimisel teatav autonoomia, eelkõige mis puutub (riigi)hangetes osalemise valdkonda (EK C-538/07, Assitur, p 31, vt ka C-144/17 Lloyd’s of London), kuid ennekõike peavad pakkumused olema esitatud üksteisest sõltumatult.

Selliste ettevõtjate poolt pakkumuste esitamine ei ole konkurentsi kahjustav kokkulepe ega ettevõtjate ühenduse otsus konkurentsiõiguse mõttes, kuid hankeõiguse mõttes riivab ta konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet, kuivõrd sellised pakkumused ei ole sõltumatud ega konkureeri omavahel. Nimelt võib sellist kooskõlastatud tegevust pidada pakkumismahhinatsiooniks, mis võib tõsta kunstlikult pakkumuste maksumust.

Kuid tekib küsimus, mis alusel ja kuidas saavad hankijad täita EK juhist sellise pakkuja hankest kõrvaldamiseks, kes on esitanud samasse kontserni kuuluva  ettevõtjaga mitte-konkureeriva ehk omavahel kokkulepitud pakkumuse? Kui tegemist ei ole konkurentsi kahjustava kokkuleppega ega ettevõtjate ühenduste (st erialaliit) otsusega, siis millist kõrvaldamise alust peaks hankija kasutama? Kahjuks jättis EK siinkohal otsad lahtiseks (milles on EK väga vilunud).  Õiguskirjanduses on leitud, et hankijal tekib kohustus pakkumus tagasi lükata EL riigihankeõiguse üldpõhimõtete alusel ja mitte siseriikliku konkreetse sätte põhjal (M. A. Raimundo. From Assitur to Lloyd’s of London, and beyond: linked undertakings and the borders of collusion in public procurement and competition law. Draft version for Global Revolution IX. P 14).

Teatud pidepunkte võib saada ettevõtja mõistest RHS’is – ettevõtja RHSis on ettevõtja konkurentsiseaduse tähenduses (RHS § 4 p 4). KonkS tähenduses loetakse sama kontserni ettevõtjad üheks ettevõtjaks, kuid seda vaid KonkS tähenduses (KonkS § 2 lg 3). Ilmselt oleks KonkS § 2 lg 3 kohaldamine hankemenetluses ka vastuolus Specializuotas transportis lahendis väljendatuga, et riigihankeõiguses puudub üldine keeld sidusettevõtjatel iseseisvaid pakkumusi esitamast (p 21). Seega ei tohiks sidusettevõtjaid automaatselt võrdsustada ühe pakkujana RHS § 7 lg 1 mõttes. Samas, isegi kui ühte kontserni kuuluvaid ettevõtjaid pidada üheks pakkujaks RHSi mõistes, siis tekib paradoksaalne olukord, kus sisuliselt täpselt sama olukord ehk mitme mittekonkureeriva pakkumuse esitamine on võimalik läbi selle, et need pakkumused esitab sama isik ja mitte sama kontserni teine ettevõtja. Nimelt võib RHSi kohaselt iga pakkuja esitada hankes mitu pakkumist (vt RHS § 111 lg 2 ja § 114 lg 10), v.a. juhul kui see on RHAD-s keelatud (sellist keeldu olen näinud väga harva). Mitme pakkumuse esitamise võimalus ei tulene sealjuures EL direktiividest, vaid on meie nö “omalooming”. Euroopa Kohtu lahendite valguses tekib kahtlus, kas see ikka on kooskõlas EL õigusega, kuna mitte-konkureerivate pakkumiste arvesse võtmine on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega.

Seega kokkuvõttes saavad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad iseseisvaid pakkumusi esitada vaid juhul, kui nad tõesti konkureerivad teineteisega ja pakkumused on sõltumatud. Nagu EL riigihankeõigusele kohane, on igasuguste automaatsete kõrvaldamiste rakendamine lubamatu ning hankija peaks enne kõrvaldamise otsuste tegemist andma pakkujatele võimaluse selgitada ja tõendada pakkumuste sõltumatust.

Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 1)

Selle postitusega algab kaheosaline järjejutt teemal konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked. Postitused on sündinud koostöös meie konkurentsitiimiga selgitamaks konkurentsiõiguslikke aspekte riigihangetes. Tänud Mart Blöndalile ja Elo Tammele!

Enne kui asuda koostööle või kokkulepete tegemisele riigihankel oma konkurentidega või isegi samas kontsernis oleva ettevõtjatega, siis tasub 10 korda läbi mõelda sellise koostöö vajalikkus ning isegi õiguspärasus.

RHS ei keela pakkujaid omavahel koostööd tegemast ning teatud olukordades isegi soodustatakse VKE-de tõhusama kaasamise nimel ühispakkumuste esitamist ja teiste isikute suutlikkusele tuginemist. Ühesõnaga RHSi vaatevinklist võivad ettevõtjad teha nii palju koostööd omavahel kui vähegi hing ihkab. Samas, tuleb arvestada sellega, et hankemenetluse ja seda reguleeriva RHSi taustal kehtivad ka muud regulatsioonid, mille ignoreerimine kasuks ei tule. Kuigi RHS ühispakkumusi ja muul viisil koostööd (nt alltöövõtu kaudu) ei piira (v.a. kui hankija on ise RHAD-s piiranguid seadnud), tulenevad piirangud konkurentsiseadusest. Hankijatel on isegi õigus kõrvaldada riigihankest pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu (RHS § 95 lg 4 p 5). Kuid juhul kui hankija konkurentsi kahjustavat kokkulepet ei tuvasta, ei tähenda see, et sellega asi piirdukski.

Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtu kaudu koostöö tegemine konkurentide vahel on konkurentsiõiguslikust vaatevinklist lubatud vaid teatud eelduste täitumisel.

Nimelt konkurentsiõiguse vaatevinklist on ühispakkumuste keskseks küsimuseks, miks on ühispakkumuse tegemine antud juhul vajalik?  

Sellele küsimusele vastuse otsimisel tuleb eristada kahte alternatiivset olukorda, mille oleme ka allpool eraldi lahti kirjutanud:

  • Pakkujad suudaksid iseseisvalt hankel osaleda; või
  • Pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Ühispakkumused, kui pakkujad suudaksid ka iseseisvalt hankel osaleda

Kui pakkujad suudavad iseseisvalt hankel osaleda, on konkurentsiõiguse tähenduses tegemist konkurentidega ning sellest tulenevalt toimib vähemalt selle hanke osas nende vahel konkurents.

Sellises olukorras tähendab konkurentide ühispakkumuse esitamine paratamatult nende vahelise konkurentsi vähenemist ning seetõttu ka kahju konkurentsile KonkS § 4 tähenduses.

Ühispakkumuse konkurentsiõiguslik analüüs ei piirdu samas konkurentsi kahjustamise tuvastamisega, vaid vaja on täiendavalt hinnata, kas tegevusel võivad olla ka konkurentsi või tarbijate jaoks positiivsed tagajärjed, mis kaaluks üles võimaliku kahju KonkS § 6 alusel. KonkS § 6 kohaldamisel on oluline arvestada ka Euroopa Üldkohtu otsusega T-168/01, mille alusel võib KonkS § 6-s toodud erandid kohaldada mistahes konkurentsi piirava kokkulepe puhul.

Konkurentidel tulebki seetõttu endalt küsida, miks on ühispakkumuse tegemine konkreetse hanke osas vajalik?

Kui ühispakkumuse tulemusel suudavad konkurendid luua turule midagi uut, mida ei oleks olnud võimalik saavutada tehes pakkumisi iseseisvalt, võib jõuda järeldusele, et ühispakkumus on kooskõlas konkurentsireeglitega.

Sellised olukorrad tekivad eelkõige, kui ühispakkumuse tulemusel tekib turule innovatsioon, st. nt tuuakse turule uus toode, mida ei oleks ilma ühispakkumuseta võimalik turule tuua või selle turule toomine oleks olnud oluliselt kallim või keerukam. Selline koostöö võib küll ühelt poolt vähendada turul toimuvat konkurentsi, kuid selle asemel kiirendatakse turu arengut, mida võib omakorda pidada konkurentsi kaitsmise üheks võimalikuks eesmärgiks.

Alternatiivselt on ühispakkumuse tegemist võimalik õigustada ka läbi olulise säästu, nt kui konkurendid on spetsialiseerunud ning see spetsialiseeritus tekitab nende vahelise sünergia. Tekkiva säästu all mõeldakse eelkõige kulusäästu hankijale ning isegi kui see tekib, tuleks täiendavalt kaaluda, kas tekkiv kulusääst on piisav, et kaaluda üles konkurentide vaheline konkurentsi kadu.

Eelneva analüüsi üldine reegel on, et mida väiksemat osa koguturust ühispakkumust tegevad konkurendid moodustavad, seda vähem ühispakkumus konkurentsi kahjustab ning seda lihtsam on tekkivat kulusäästu õigustada.

Oluline on arvestada asjaoluga, et konkurentsile tekkiva kahju ning kasu hindamisel ja kaalumisel on võimalik arvestada ainult asjaoludega, mis võivad mõjutada konkurentsi. See tähendab, et üldised sotsiaalsed hüved iseseisvalt, nt suurem keskkonna kaitse, ei pruugi analüüsi osas mõju omada.

Kokkuvõtlikult, kui ühispakkumuse esitajad on konkurendid, tuleb iga ühispakkumuse osas eraldi hinnata, kas tehinguga kaasnevad võimalikud positiivsed tagajärjed kaaluvad üles võimalikud negatiivsed tagajärjed.

Ühispakkumused, kus pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Analoogselt eespool tooduga, tuleb esmalt küsida, kas ühispakkumust tehes on ettevõtjatel üldse võimalik konkurentsi kahjustada?

Kui pakkujad ei suudaks iseseisvalt konkreetsel hankel osaleda võib järelduseks olla, et vähemalt selle konkreetse hanke osas puudub nende vahel konkurents. Sellises olukorras ei saa nende vaheline kokkulepe ühispakkumust tehes ka konkurentsi kahjustada.

Praktikas tuleks kindluse saavutamiseks siiski täiendavalt hinnata, kas iseseisva pakkumise esitamine on piiratud mõne hankes toodud nõude tõttu, mis ilmselgelt diskrimineerib turuosalisi ning sellele tähelepanu juhtides oleks võimalik pakkumisel siiski ka iseseisvalt osaleda. Sellises olukorras on põhjendatud pakkujate käsitlemine konkurentidena ning tuleks lähtuda vastavatest kaalutlustest.

Seda põhjusel, et konkurentsiõiguse analüüs keskendub mistahes tegevuse võimalikule tagajärjele turul ning sealjuures ei pruugi oluline olla kuidas tagajärg saabus, sh nt asjaolu, et mõne teise seaduse säte või asjaolu võiks antud olukorras tegevuse näilikult lubatavaks teha.  

Seega konkurentidega koostöö tegemine riigihankes on lubatud vaid teatud eeldustel ning nende täitmata jätmisel on tegemist konkurentsi kahjustava kokkuleppega, mille tagajärjeks võib kõige raskematel juhtumitel olla isegi kriminaalvastutus ja/või riigihankelt kõrvaldamine kui hankija suudab keelatud kokkuleppe tuvastada.

Järgmises postituses arutame stsenaariumit, kus koostööd teevad sama kontserni ettevõtted. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel. Stay tuned!