Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 2)

Eelmises konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuutepunktidest kirjutavas postituses arutasime keelatud kokkuleppeid riigihankes, kui selliseid kokkuleppeid teevad omavahel konkurendid. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel.

Ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate esitatud pakkumused kui konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega vastuolus esitatud pakkumused

Hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik-õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu (RHS § 3 p 3).

Euroopa Kohus on mitmel korral analüüsinud samasse kontserni (ühte gruppi) kuuluvate ettevõtjate iseseisvat osalemist riigihankel (st mitte ühispakkujatena) ning et kas selline teguviis on kooskõlas konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega. Direktiivid, RHS ning ka KonkS vaikivad täielikult sel teemal, mis võib jätta mulje, et sama grupi ettevõtted võivad teha omavahel vabalt koostööd ilma, et seda saaks lugeda pakkumismahhinatsiooniks (bid-rigging).

Riigihankeõigus ei näe sidusettevõtjatele ehk sama kontseri ettevõtjatele ette üldist keeldu esitada hankemenetluses pakkumusi (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 21). Samuti ei pea sidusettevõtjad teavitama hankijat omaalgatuslikult omavahelistest seostest, juhul kui õigusaktid või RHAD seda ette ei näe (EK C-531/16, Specializuotas transportis, p 26). Kuid Euroopa Kohus on leidnud, et kuigi hankes iseseisvalt osalevate sidusettevõtjate automaatne kõrvaldamine on keelatud, siis küsimus sellest, kas kõnealune kontrollisuhe on avaldanud asjaomaste ettevõtjate poolt samas (riigi)hankemenetluses esitatud vastavate pakkumuste sisule mõju, eeldab selles kontekstis uurimist ja asjaolude hindamist, mille peavad läbi viima hankijad. Mis tahes vormis mõju ilmnemine on piisav selleks, et nimetatud ettevõtjad kõnealusest hankemenetlusest kõrvaldada, st välistada nende pakkumuse arvesse võtmine ja nendega lepingu sõlmimine (EK C-538/07, Assitur, p 32). Kui hankijal on tõendeid või ka teada asjaolusid, mis seavad kahtluse alla teatavate pakkujate esitatud pakkumuste autonoomsuse ja sõltumatuse, peab ta vajaduse korral nendelt pakkujatelt täiendavat teavet nõudes kontrollima, kas nende pakkumused on tegelikult autonoomsed ja sõltumatud. Kui selgub, et need pakkumused ei ole autonoomsed ega sõltumatud, on konkurentsi ärakasutamise põhimõttega vastuolus lepingu sõlmimine niisuguse pakkumuse esitanud pakkujatega (EK C-531/16, Specializuotas transportas, p 40).

EK on ka andnud juhiseid, millal võivad hankijad aktsepteerida ühte kontserni kuuluvate ettevõtjate iseseisvaid pakkumusi. Nö grupisisene koostöö on lubatav, kui kontrollitavatel ettevõtjatel on nende kaubanduspoliitika ja majandustegevuse planeerimisel teatav autonoomia, eelkõige mis puutub (riigi)hangetes osalemise valdkonda (EK C-538/07, Assitur, p 31, vt ka C-144/17 Lloyd’s of London), kuid ennekõike peavad pakkumused olema esitatud üksteisest sõltumatult.

Selliste ettevõtjate poolt pakkumuste esitamine ei ole konkurentsi kahjustav kokkulepe ega ettevõtjate ühenduse otsus konkurentsiõiguse mõttes, kuid hankeõiguse mõttes riivab ta konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtet, kuivõrd sellised pakkumused ei ole sõltumatud ega konkureeri omavahel. Nimelt võib sellist kooskõlastatud tegevust pidada pakkumismahhinatsiooniks, mis võib tõsta kunstlikult pakkumuste maksumust.

Kuid tekib küsimus, mis alusel ja kuidas saavad hankijad täita EK juhist sellise pakkuja hankest kõrvaldamiseks, kes on esitanud samasse kontserni kuuluva  ettevõtjaga mitte-konkureeriva ehk omavahel kokkulepitud pakkumuse? Kui tegemist ei ole konkurentsi kahjustava kokkuleppega ega ettevõtjate ühenduste (st erialaliit) otsusega, siis millist kõrvaldamise alust peaks hankija kasutama? Kahjuks jättis EK siinkohal otsad lahtiseks (milles on EK väga vilunud).  Õiguskirjanduses on leitud, et hankijal tekib kohustus pakkumus tagasi lükata EL riigihankeõiguse üldpõhimõtete alusel ja mitte siseriikliku konkreetse sätte põhjal (M. A. Raimundo. From Assitur to Lloyd’s of London, and beyond: linked undertakings and the borders of collusion in public procurement and competition law. Draft version for Global Revolution IX. P 14).

Teatud pidepunkte võib saada ettevõtja mõistest RHS’is – ettevõtja RHSis on ettevõtja konkurentsiseaduse tähenduses (RHS § 4 p 4). KonkS tähenduses loetakse sama kontserni ettevõtjad üheks ettevõtjaks, kuid seda vaid KonkS tähenduses (KonkS § 2 lg 3). Ilmselt oleks KonkS § 2 lg 3 kohaldamine hankemenetluses ka vastuolus Specializuotas transportis lahendis väljendatuga, et riigihankeõiguses puudub üldine keeld sidusettevõtjatel iseseisvaid pakkumusi esitamast (p 21). Seega ei tohiks sidusettevõtjaid automaatselt võrdsustada ühe pakkujana RHS § 7 lg 1 mõttes. Samas, isegi kui ühte kontserni kuuluvaid ettevõtjaid pidada üheks pakkujaks RHSi mõistes, siis tekib paradoksaalne olukord, kus sisuliselt täpselt sama olukord ehk mitme mittekonkureeriva pakkumuse esitamine on võimalik läbi selle, et need pakkumused esitab sama isik ja mitte sama kontserni teine ettevõtja. Nimelt võib RHSi kohaselt iga pakkuja esitada hankes mitu pakkumist (vt RHS § 111 lg 2 ja § 114 lg 10), v.a. juhul kui see on RHAD-s keelatud (sellist keeldu olen näinud väga harva). Mitme pakkumuse esitamise võimalus ei tulene sealjuures EL direktiividest, vaid on meie nö “omalooming”. Euroopa Kohtu lahendite valguses tekib kahtlus, kas see ikka on kooskõlas EL õigusega, kuna mitte-konkureerivate pakkumiste arvesse võtmine on vastuolus konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõttega.

Seega kokkuvõttes saavad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad iseseisvaid pakkumusi esitada vaid juhul, kui nad tõesti konkureerivad teineteisega ja pakkumused on sõltumatud. Nagu EL riigihankeõigusele kohane, on igasuguste automaatsete kõrvaldamiste rakendamine lubamatu ning hankija peaks enne kõrvaldamise otsuste tegemist andma pakkujatele võimaluse selgitada ja tõendada pakkumuste sõltumatust.

Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 1)

Selle postitusega algab kaheosaline järjejutt teemal konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked. Postitused on sündinud koostöös meie konkurentsitiimiga selgitamaks konkurentsiõiguslikke aspekte riigihangetes. Tänud Mart Blöndalile ja Elo Tammele!

Enne kui asuda koostööle või kokkulepete tegemisele riigihankel oma konkurentidega või isegi samas kontsernis oleva ettevõtjatega, siis tasub 10 korda läbi mõelda sellise koostöö vajalikkus ning isegi õiguspärasus.

RHS ei keela pakkujaid omavahel koostööd tegemast ning teatud olukordades isegi soodustatakse VKE-de tõhusama kaasamise nimel ühispakkumuste esitamist ja teiste isikute suutlikkusele tuginemist. Ühesõnaga RHSi vaatevinklist võivad ettevõtjad teha nii palju koostööd omavahel kui vähegi hing ihkab. Samas, tuleb arvestada sellega, et hankemenetluse ja seda reguleeriva RHSi taustal kehtivad ka muud regulatsioonid, mille ignoreerimine kasuks ei tule. Kuigi RHS ühispakkumusi ja muul viisil koostööd (nt alltöövõtu kaudu) ei piira (v.a. kui hankija on ise RHAD-s piiranguid seadnud), tulenevad piirangud konkurentsiseadusest. Hankijatel on isegi õigus kõrvaldada riigihankest pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu (RHS § 95 lg 4 p 5). Kuid juhul kui hankija konkurentsi kahjustavat kokkulepet ei tuvasta, ei tähenda see, et sellega asi piirdukski.

Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtu kaudu koostöö tegemine konkurentide vahel on konkurentsiõiguslikust vaatevinklist lubatud vaid teatud eelduste täitumisel.

Nimelt konkurentsiõiguse vaatevinklist on ühispakkumuste keskseks küsimuseks, miks on ühispakkumuse tegemine antud juhul vajalik?  

Sellele küsimusele vastuse otsimisel tuleb eristada kahte alternatiivset olukorda, mille oleme ka allpool eraldi lahti kirjutanud:

  • Pakkujad suudaksid iseseisvalt hankel osaleda; või
  • Pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Ühispakkumused, kui pakkujad suudaksid ka iseseisvalt hankel osaleda

Kui pakkujad suudavad iseseisvalt hankel osaleda, on konkurentsiõiguse tähenduses tegemist konkurentidega ning sellest tulenevalt toimib vähemalt selle hanke osas nende vahel konkurents.

Sellises olukorras tähendab konkurentide ühispakkumuse esitamine paratamatult nende vahelise konkurentsi vähenemist ning seetõttu ka kahju konkurentsile KonkS § 4 tähenduses.

Ühispakkumuse konkurentsiõiguslik analüüs ei piirdu samas konkurentsi kahjustamise tuvastamisega, vaid vaja on täiendavalt hinnata, kas tegevusel võivad olla ka konkurentsi või tarbijate jaoks positiivsed tagajärjed, mis kaaluks üles võimaliku kahju KonkS § 6 alusel. KonkS § 6 kohaldamisel on oluline arvestada ka Euroopa Üldkohtu otsusega T-168/01, mille alusel võib KonkS § 6-s toodud erandid kohaldada mistahes konkurentsi piirava kokkulepe puhul.

Konkurentidel tulebki seetõttu endalt küsida, miks on ühispakkumuse tegemine konkreetse hanke osas vajalik?

Kui ühispakkumuse tulemusel suudavad konkurendid luua turule midagi uut, mida ei oleks olnud võimalik saavutada tehes pakkumisi iseseisvalt, võib jõuda järeldusele, et ühispakkumus on kooskõlas konkurentsireeglitega.

Sellised olukorrad tekivad eelkõige, kui ühispakkumuse tulemusel tekib turule innovatsioon, st. nt tuuakse turule uus toode, mida ei oleks ilma ühispakkumuseta võimalik turule tuua või selle turule toomine oleks olnud oluliselt kallim või keerukam. Selline koostöö võib küll ühelt poolt vähendada turul toimuvat konkurentsi, kuid selle asemel kiirendatakse turu arengut, mida võib omakorda pidada konkurentsi kaitsmise üheks võimalikuks eesmärgiks.

Alternatiivselt on ühispakkumuse tegemist võimalik õigustada ka läbi olulise säästu, nt kui konkurendid on spetsialiseerunud ning see spetsialiseeritus tekitab nende vahelise sünergia. Tekkiva säästu all mõeldakse eelkõige kulusäästu hankijale ning isegi kui see tekib, tuleks täiendavalt kaaluda, kas tekkiv kulusääst on piisav, et kaaluda üles konkurentide vaheline konkurentsi kadu.

Eelneva analüüsi üldine reegel on, et mida väiksemat osa koguturust ühispakkumust tegevad konkurendid moodustavad, seda vähem ühispakkumus konkurentsi kahjustab ning seda lihtsam on tekkivat kulusäästu õigustada.

Oluline on arvestada asjaoluga, et konkurentsile tekkiva kahju ning kasu hindamisel ja kaalumisel on võimalik arvestada ainult asjaoludega, mis võivad mõjutada konkurentsi. See tähendab, et üldised sotsiaalsed hüved iseseisvalt, nt suurem keskkonna kaitse, ei pruugi analüüsi osas mõju omada.

Kokkuvõtlikult, kui ühispakkumuse esitajad on konkurendid, tuleb iga ühispakkumuse osas eraldi hinnata, kas tehinguga kaasnevad võimalikud positiivsed tagajärjed kaaluvad üles võimalikud negatiivsed tagajärjed.

Ühispakkumused, kus pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Analoogselt eespool tooduga, tuleb esmalt küsida, kas ühispakkumust tehes on ettevõtjatel üldse võimalik konkurentsi kahjustada?

Kui pakkujad ei suudaks iseseisvalt konkreetsel hankel osaleda võib järelduseks olla, et vähemalt selle konkreetse hanke osas puudub nende vahel konkurents. Sellises olukorras ei saa nende vaheline kokkulepe ühispakkumust tehes ka konkurentsi kahjustada.

Praktikas tuleks kindluse saavutamiseks siiski täiendavalt hinnata, kas iseseisva pakkumise esitamine on piiratud mõne hankes toodud nõude tõttu, mis ilmselgelt diskrimineerib turuosalisi ning sellele tähelepanu juhtides oleks võimalik pakkumisel siiski ka iseseisvalt osaleda. Sellises olukorras on põhjendatud pakkujate käsitlemine konkurentidena ning tuleks lähtuda vastavatest kaalutlustest.

Seda põhjusel, et konkurentsiõiguse analüüs keskendub mistahes tegevuse võimalikule tagajärjele turul ning sealjuures ei pruugi oluline olla kuidas tagajärg saabus, sh nt asjaolu, et mõne teise seaduse säte või asjaolu võiks antud olukorras tegevuse näilikult lubatavaks teha.  

Seega konkurentidega koostöö tegemine riigihankes on lubatud vaid teatud eeldustel ning nende täitmata jätmisel on tegemist konkurentsi kahjustava kokkuleppega, mille tagajärjeks võib kõige raskematel juhtumitel olla isegi kriminaalvastutus ja/või riigihankelt kõrvaldamine kui hankija suudab keelatud kokkuleppe tuvastada.

Järgmises postituses arutame stsenaariumit, kus koostööd teevad sama kontserni ettevõtted. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel. Stay tuned!

Tulemas on hankekelmuse koosseis KarS-s

Justiitsministeerium teavitas Vabariigi Valitsuse poolt heakskiidetud seaduseelnõust, millega võetakse üle Euroopa Liidu (EL) finantshuvide kaitse direktiiv (Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2017/1371/EL). Muuhulgas sätestatakse sellega KarSis uus kooseis – hankekelmus, mis kahjustab liidu finantshuve. Eelnõu ja seletuskiri on kättesaadavad siit.

㤠2091. Hankekelmus Euroopa Liidu finantshuve kahjustades

(1) Euroopa Liidu finantshuvide kahjustamise eest Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 966/2012 artikli 101 lõikes 1 nimetatud lepingu alusel saadud vara mitte-eesmärgipärase kasutamise teel varalise kasu saamise eesmärgil – karistatakse rahalise karistuse või kuni neljaaastase vangistusega. (2) Sama teo eest, kui selle on toime pannud juriidiline isik, – karistatakse rahalise karistusega.“

Seletuskirja kohaselt võib hankega seotud kelmuse puhul direktiivi kohaselt lisaks tegelikest asjaoludest ebaõige ettekujutuse loomisele (alternatiivid i ja ii, mis on kaetud KarS §-s 209 sätestatuga) olla tegemist ka olukorraga, kus kavatsetult tekitatakse kahju ausal teel sõlmitud lepingu mitte-eesmärgipärase täitmisega. “Oluline ei ole selle koosseisu puhul väära ettekujutuse loomine tegelikest asjaoludest, vaid saadud vahendi mitte-eesmärgipärane kasutamine, nt muul eesmärgil, kui see on lepingus või muus regulatsioonis ette nähtud. Soodustuskelmusest, täpsemalt § 210 lg 2 teisest alternatiivist eristab seda selgelt asjaolu, et kõnealuseid vahendeid ei saada täielikult ega osaliselt tasuta. … Tegu on karistatav siis, kui lepingust või muust regulatsioonist tulenevast eesmärgist kaldutakse kõrvale, toimepanijal on eesmärk saada varalist kasu ning tal on vähemalt kaudne tahtlus kahjustada Euroopa Liidu finantshuve. Teo karistatavus ei sõltu kahju suurusest (vrd usalduse kuritarvitamise puhul suur varaline kahju). Varalise kasu saamise eesmärk ei hõlma mitte ainult teo toimepanija poolset kasu saamist, vaid ka võimalikke kolmandaid isikuid, kelle kasuks EL finantsvahendite arvelt saadu pööratakse.”

Siiamaani on hangetega ja struktuuritoetustega seotud kuritegusid menetletud soodustuskelmusena või tavapärase kelmusena. Seletuskirjas võiks olla täpsemalt lahti selgitatud, mida täpsemalt mõeldakse hankelepingu alusel saadud vara mitte-eesmärgipärase kasutamise all. Kui sellega on mõeldud seda, et hangiti eurotoetustega seadmed toote x tootmiseks, kuid päeva lõpuks tuvastatakse, et seadet kasutatakse hoopis teisel otstarbel, siis pole selle koosseisu täitmise eelduseks tingimata riigihangete seaduse rikkumine. Eeltoodud näite puhul võiks öelda, et on hankija enda otsus, mis otstarbel ta hangitud asju kasutab ja tegemist ei ole ebaseadusliku hankelepingu muudatusega (vt RHS § 123). Kui aga mõeldud on seda, et vara mitte-eesmärgipärane kasutamine on ikkagi seotud õigusvastase hankelepingu muudatusega, siis on ka arusaadav koosseisu nimetamine “hanke”kelmuseks.

Kokkuvõttes, jälle tasub eurotoetusi taotledes sügavalt kümme korda sisse hingata ja mõelda, kas toetuse najal investeeringu tegemine väärib vangi mineku riski, sest KarSi lisandub järjekordne kergelt arusaamatu koosseis eurotoetuste väärkasutamise osas.

EK otsus C-41/18 Meca – hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu

Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.

Teadupärast annab direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda, et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.

Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on (tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.

Kohus leidis, et „hankija õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta „igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57 lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).

Sisuliselt leidis kohus, et direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud. Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele, keda lepingu lõpetamine puudutab.“

Mida aga sellest välja lugeda?

Esimese hooga võiks väita, et hankijatele on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle. Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab (tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused, mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks (otsuse p-d 39-40).  Seega asjaolu, kas ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest kõrvaldamise aspektist.

Kas meil muutub sellest midagi?

Minu meelest mitte, sest esiteks, RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20). Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui oleks, siis see ei muudaks olukorda.

Kuna EK leidis sisuliselt üksnes seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu, et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama, kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.

Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata https://www.err.ee/961022/tallinnas-langetatud-puu-voib-torjuda-nordeconi-idapiiri-ehitushankelt. Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.

Tere tulemast ja minu mõtted RHS VTK osas

Selle postitusega saab alguse minu riigihanke blogi, mille loomise mõtteid olen mõlgutanud juba vähemalt aasta. Ja siin ta nüüd on – tere tulemast! Blogis avaldan enda mõtteid ja tähelepanekuid riigihanke maailmas – seoses huvipakkuvate kohtulahenditega, artiklitega nii teaduspoolelt kui massimeediast kui ka üldisi tähelepanekuid (riigihanke)elu paremaks muutmiseks. Ja ühe kolleegi märkuse peale blogi alustamise kohta olgu kohe öeldud, et nänni välja ei loosi 🙂

Via GIPHY

Mõni aeg tagasi lugesin, et riigihange on muutumas sõimusõnaks teatud sfäärides (Tauno Tuisk: „riigihange” hakkab muutuma sõimusõnaks, EPL 13.05.2019) ja mõtlesin endamisi, et paljud probleemid, mis tunduvad seaduse rakendajatele kui süsteemsed seaduse vead, ei ole seda mitte. Probleem seisneb tihtipeale väheses oskuses seadust rakendada ning näha kaugemale kui avatud hankemenetlus ja madalaim hind. Millest see küll tuleneb?

Selle blogiga loodan ma jõudumööda veenda inimesi ümber riigihanke kasutamises sõimusõnana ja loodan kaasata ka mitmeid kolleege ja kaasmõtlejaid, kellega koos postitada. Näiteks on on plaanis avada konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuute punkte, sest riigihanke turg ei eksisteeri kuidagi iseseisvas vaakumis muudest “asjaomastest turgudest”. Hankija hangib asju turult ning pakkujad peaksid alati arvestama ka keeldu teha konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid. Tihtipeale ei tulda selle pealegi nii et vaja sellele tähelepanu pöörata.

Lähinädalatel postitan ka erinevaid teemasid, millega tutvusin 17.-18.06.2019 toimunud rahvusvahelisel kõrgetasemelisel riigihanke konverentsil Nottinghamis. Kuidas ikka terasid sõkaldest (loe: kõikidest advokaatidest, kes riigihanke vallas tegutsevad) eristada, kui mitte tipptasemel koolitustel käimise kaudu. Eestist osalesid seal peale minu vaid head kolleegid Sorainenist – tervitusi Carrile ja Kadrile (me advokaadid oleme tegelikult üpriski kollegiaalne kamp).

Uber pakkujana riigihankes – teemaks laiemalt jagamismajanduse võimalused riigihangetes
Grupipilt. Kes leiab mind sealt üles saab kiituse väga terava nägemise eest ja au vastata küsimusele, kas oma ajaga polnud midagi paremat teha?

RHS VTK

Advokatuur 100 vastuvõtul kõnet pidanud president Kaljulaid pani meile südamele, et me avaldaksime rohkem arvamust õigusriigi kaitseks ja parema õigusloome tagamiseks, sest meie kui advokaadid oleme kogenud praktikud. Mina olen enda “panuse” selles osas andnud ja avaldan enda nägemuse, mille esitasin Rahandusministeeriumile RHS (muutmise seaduse) VTK-le. Väljatöötamiskavatsuse ja teiste seisukohtadega saab tutvuda siin. Eks näis kas ka mõni nendest ideedest kannab ja ilmavalgust näeb…

  1. Riigihangete valdkonna fundamentaalsete normide kohaldamisala laiendamine (VTK p 9.1.2)

Laiendades riigihangete valdkonna fundamentaalseid norme igale riigihanke menetlusele, st ka erimenetlustes, lihthankemenetlusele, nn kääbushangetele, tuleb defineerida seaduses või vähemalt seletuskirjas, mis normid täpselt moodustavad fundamentaalsete normide koosseisu. Vastasel juhul toob reeglistiku laiendamine kaasa erakordse ebaselguse hangete läbiviimisel. Näiteks RHS § 114 lg 1 sisaldab tõepoolest fundamentaalset normi pakkumuste vastavuse kontrollimise kohta. Kuid allakirjutanu ei nõustu sellega, et lg-s 2 sisalduv regulatsioon kujutaks endast fundamentaalset normi, mis peaks igal juhul kohalduma ka riigihankes, mida reguleerivad vaid riigihanke üldpõhimõtted või erimenetlustes (vt täpsemalt p 7).

Hankijatele peaks igal juhul jääma võimalus näha riigihankealusdokumendis teisiti ette kui seadus sätestab, kuivõrd vastasel juhul sisuliselt võrdsustatakse lihthankemenetlus riigihanke piirmäära ületava hankemenetlusega.

VTK-s on kirjeldatud praktilist näidet küsimuses, kas ettevõtja saab erimenetlustes piiritleda ärisaladusena pakkumuse maksumuse. VTK-s on tõdetud, et ilmselt ei saa ettevõtja ärisaladus sõltuda riigihankest, millest ta parasjagu osa võtab, mille tõttu peaksid reeglid ärisaladuse piiritlemise osas olema kõigis riigihangetes ühetaolised. Tõsi, teave on tavaliselt ärisaladuseks klassifitseeritav samadel alustel, olenemata sellest, mis liiki hankemenetlusega parasjagu tegemist on. Kuid siinkohal tuleb aru saada ärisaladuse ja riigihangete seadusest tulenevate avaldamiskohustuste kontseptsioonidest. Riigihangete seadus ei defineeri ärisaladust ega saa tegelikult ka sätestada, mis on pakkuja ärisaladus ja mis ei ole (nagu § 111 lg 5 II lausa seda teeb). Ärisaladuse legaaldefinitsiooni annab EKTÄKS, millega on üle võetud Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2016/943, milles käsitletakse avalikustamata oskusteabe ja äriteabe (ärisaladuste) ebaseadusliku omandamise, kasutamise ja avalikustamise vastast kaitset. RHS peaks ja saaks reguleerida seda, millisele teabele ei anta ärisaladuse kaitset, mitte seda, mis info on ärisaladus. Seoses sellega, kas pakkumuse maksumus võiks olla lihthankemenetluses ärisaladus, siis olen seisukohal, et jah võiks olla küll. Ettevõtja seisukohast on igas hankes esitatud pakkumuse maksumus tema ärisaladuseks täpselt samamoodi nagu on mitte-hankijatele esitatud pakkumuste maksumused konfidentsiaalsed. Ettevõtjad peavad lihtsalt arvestama, et avalik-õiguslikest piirangutest tulenevalt ei saa tema ärisaladus kaitset teatud olukordades ja avaldatakse. Kuna läbipaistvuskohustus kohustab hankijat avaldama edukat pakkumust iseloomustavaid andmeid, sh pakkumuse maksumust, kuid mitte teiste pakkumuste maksumusi, siis ei näe ma põhjust, miks peaksid näiteks lihthankemenetluses esitatud pakkumuste maksumused olema alati ja automaatselt avalikud. Kui pakkumuste maksumuste avaldamiseks esineb mõni ülekaalukas avalik huvi, siis saavad hankijad sätestada sellise õiguse RHAD-s.

Põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse (st § 115) regulatsioon peaks selgelt kohalduma ka kontsessioonimenetluses ning sotsiaal- ja eriteenuste menetluses. Võib öelda, et enim vaidlusi alapakkumuste osas seisnebki kontsessioonimenetlustes, täpsemalt jäätmeveo ainuõiguse andmisel ning avaliku liiniveo ainuõiguse andmise hangetes ning suhteliselt palju alapakkumuse vaidlusi on ka toitlustushangetes, mis on sotsiaal- ja eriteenuste menetlus. Juhul kui välistada § 115 kohaldumine kontsessioonimenetlustes, siis selle negatiivne mõju sektorile oleks väga suur. Samas ei saa ma pooldada lihthankemenetluses seaduse alusel § 115 kohaldamist, kuna lihthankemenetlus peaks olema paindlik, kiire ja efektiivne lepingu sõlmimise menetlus. Alapakkumuse tuvastamine, kontrollimine, pakkuja poolt pakkumuse tõsiseltvõetavuse tõestamine ning andmete hindamine on niivõrd mahukad ja keerukad protsessid, et nende läbiviimine madala maksumusega riigihangetes on ilmselgelt ebaefektiivne, kulukas ja tekitab tarbetut halduskoormust kõigile osapooltele.

Muus osas saab nõustuda VTK-s väljatooduga.

  • Kõrvaldamine ja heastamine (VTK p 9.2).

Alltöövõtja asendamata jätmisega kaasnev tagajärg (§ 122 g 7) – VTK p 9.2.3. VTK-s leitakse, et seadust peaks muudetama viisil, et kui pakkuja ei asenda alltöövõtjat, kellel esineb kohustuslik kõrvaldamise alus, siis peaks sellele järgnema sanktsioon kõrvaldamise või kvalifitseerimata jätmise näol. Olen nõus, et ilma konkreetse õigusliku tagajärjeta on sätte distsiplineeriv mõju väike. Kuid alltöövõtjate nimekiri tuleb esitada alles peale hankemenetluse lõppemist ehk peale hankelepingu sõlmimist (vt RHS § 122 lg 2 ja § 73 lg 3 p 1), mistõttu ei ole võimalik realiseerida välja pakutud sanktsiooni. Sanktsioon saaks seisneda seaduses ette nähtud leppetrahvis vms, mida hankija ei pea eraldi leppetrahvina lepingus ette nägema, vaid mis tuleneb seadusest endast.

Heastamisega seonduvate dokumentide esitamine § 97. RHS § 97 lg 1 näeb ette, et heastamisega seonduvad tõendid tuleb esitada juba koos pakkumuse või taotlusega. Arvestades, et heastada saab nii kohustuslikke kui vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid ning hankija saab kõrvaldamise aluste kohta nõuda vaid §-s 96 lg 2 nimetatud andmeid, kohustab seadus sisuliselt hankijale ennatlikult üles tunnistama asjaolusid, mille tõendamise koormis on tegelikult hankijal vastavalt § 96 lg-le 4. Seega võib seadus sellisel kujul olla ka vastuolus riigihangete direktiivi art 60 lg-ga 2. Ettepanek on muuta seadust ja loobuda pakkumuse või taotlusega koos esitamise nõudest. Pakkujatele jääb endiselt risk, et hankija teeb kõrvaldamise otsuse ära enne heastamisega seotud dokumentide esitamist, kuid suure tõenäosusega annavad hankijad enne kõrvaldamise aluse rakendamist pakkujale teada sellise otsuse kaalumisest ning pakkujal või taotlejal jääb võimalus esitada heastamisega seonduvad dokumendid ka peale pakkumuse või taotluse esitamist.

  • Hankepass

Hankepassi alusel tehtav otsustus (§ 104 lg 6), VTK p 9.3.1. Olen nõus, et § 104 lg 6 alusel tehtava otsustuse sisuline väärtus on kaheldav, kuid samas, kui loobuda üleüldse hankepassi alusel tehtava otsustuse nõudest, siis muutuvad kõik hankemenetlused nn pööratud menetluseks. Samuti näeb § 114 lg 1 ette, et hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumusi, v.a. juhul kui on kasutatud pöördmenetlust (st vaid avatud hankemenetluse situatsioonis). Üks võimalus on ka loobuda hankepassi alusel tehtavast positiivsest otsusest ehk otsusest, mille alusel pakkuja kvalifitseeritakse hankepassi alusel, kuid see eeldab § 114 lg 1 sõnastuse muutmist, sest vastasel juhul jääb selgusetuks, milliste kvalifitseeritud pakkujate pakkumuste vastavust kontrollitakse. Hankepassi alusel kvalifitseerimise otsus ei riiva konkurentide kaebeõigust, kui küsimus on sisulises kvalifitseerumises.[1]  See, mis järjekorras erinevaid otsuseid tehakse, ei oma lõppastmes tähendust. Oluline on see, et leping sõlmitakse pakkujaga, kes ei kuulu kõrvaldamisele, kes kvalifitseerub (kui vastavad tingimused on seatud), kes on esitanud vastava ja parima pakkumuse. See, kas kvalifikatsiooni, sh hankepassi, kontrollitakse enne või pärast pakkumuse vastavuse kontrollimist ei ole lõppastmes oluline. Küll aga tasuks analüüsida, kas hankepassi alusel tehtava otsustuse kaotamine RHSist oleks kooskõlas direktiivi art 56 lg-ga 2, mis ütleb, et vaid avatud hankemenetluses võib hankija kasutada pöördmenetlust.

  • Pakkumuste tagasivõtmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ja selle õiguslikud tagajärjed (VTK p 9.8).

VTK-s selgitatakse vajadust muuta seadust seoses aspektiga, et hankijal on § 119 lg 3 alusel õigus nõuda kahju hüvitamist vaid edukalt pakkujalt ning kuidas see paneb mitteeduka pakkuja ebaproportsionaalselt pakkumuse tagasi võtmisel vähemalt kahju hüvitamise osas paremasse seisu. Ma olen nõus sellega, et kahju hüvitamise eeldusena nõuda pakkumuse eelnevalt edukaks tunnistamist, on liigne formalism. Kuid sellel on ka teatav mõte. Nimelt on kahju hüvitamise üheks eelduseks põhjuslik seos teo ja kahju vahel. Senikaua kuni riigihankes ei ole välja selgitatud edukat pakkumust, puudub tõsikindel teadmine, et hankija oleks pakkumuse tagasivõtnud pakkujaga jõudnud hankelepingusse. Kuigi pakkuja võis olla esitanud hindamiskriteeriumide järgi parima pakkumuse, võib olla võimalik, et tema pakkumus ei olnud vastav ja oleks kuulunud tagasilükkamisele. Praktikas on ettevõtjad ka niimoodi toiminud, kui on tuvastanud enda pakkumusest äriliselt kahjuliku vea. Ehk hakatakse hankija tähelepanu suunama vigadele enda pakkumuses, et saavutada sanktsioonivaba hankemenetlusest väljumine. Seega ettepanek oleks muuta § 119 lg 3 viisil, et hankija saab nõuda kahju nii edukalt pakkujalt kui ka pakkujalt, kes oleks edukaks tunnistatud, kui ta ei oleks oma pakkumust tagasi võtnud. See peaks katma probleemkoha, millest VTK räägib.

  • Põhjendamatult madala maksumusega pakkumused § 115 (VTK p 9.9)

Keskmise palga nõue, § 115 lg 2 p 2 (VTK p 9.9.2). Olen selgel veendumusel, et keskmise palga nõue praegusel kujul ei sobi alapakkumuse regulatsiooni, kuna see ei seondu alapakkumuse instituudiga. Kõige suurem probleem seondub justnimelt asjaoluga, et pakkumus ei pruugi olla alapakkumuse omadustega (st märkimisväärselt madala hinnaga) ning keskmine palk ei pruugi näidata mingeid seoseid tulevikku suunatud hankelepingu täitmisega. Kompromissina võiks kaaluda § 115 lg 2 p 2 täiendamist viisil, et hankija on kohustatud küsima selgitust, kui keskmine töötasu vastavas valdkonnas oli väiksem kui 70% keskmisest töötasust vastavas valdkonnas ning pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal.

Sellisel juhul on keskmise palga seos alapakkumusega ka tuvastatud ning hankijatel oleks ka oluliselt lihtsam kontrollimenetlust läbi viia, sest pakkumuse maksumus viitab alapakkumusele ning hankija saab enda kahtlusi muuhulgas põhjendada turu keskmisest madalamate töötasudega, mille õigustamise kohustus läheb üle pakkujale. Iseasi on sellise kontrollimenetluse mõttekus, sest ükski norm ei kohusta maksta töötajatele käesolevas sättes nimetatud keskmist töötasu. Ühtki tegevust ega kohustust ei tohiks sätestada vaid tegevuse läbiviimise eesmärgil. Igasugune täiendav tegevus hankemenetluses peaks viima ka mingi eesmärgini. Seetõttu tuleks hankijate halduskoormuse vähendamiseks üldse kaaluda § 115 lg 2 p 2, lg 3-6 kehtetuks tunnistamiseks, sest nendega ei ole võimalik saavutada taotletud eesmärki.

Juhul kui keskmise palga nõude juurde jääda ja seda täpsustada, siis tasuks tõesti täpsustada, et välistada tasuks kontrolli selliste alltöövõtjate suhtes, kes ei tegele ehitamisega, nt koristus, logistika, transport, renditööjõu pakkuja ning muude tugiteenuste pakkujad.

  • Vaidlustusmenetlus (VTK p 9.11)

Kulude jaotamine vaidlustusmenetluses (VTK p 9.11.4). Arvestades, et õigusabikulude hüvitamise mehhanismi ettenägemise üheks eesmärgiks oli ka ühtlustada ebaproportsionaalset erinevust hankevaidlustega kohtus, kus õigusabikulud kuuluvad hüvitamisele, on minu ettepanek lähtuda vaidlustusmenetluses õigusabikulude väljamõistmisel HKMSi sätetest. Halduskohtumenetluses on välja kujunenud praktika õigusabikulude väljamõistmisel hankeasjades ning puudub ratsionaalne põhjendus, miks peaks vaidlustusmenetluse nö jalgratast leitama. Näiteks annab HKMS § 108 lg 6 selge vastuse küsimusele, kes kannab menetluskulud juhul kui hankija tunnistab omaalgatuslikult kehtetuks vaidlustatud otsuse – vastustaja, v.a. juhul kui haldusakti kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud kaebuse esitamisega. Samuti oleks vaidlustusmenetluses asjakohane rakendada HKMS § 108 lg 61, mis paneb vastustaja ehk hankija kanda menetluskulud, kui kaebus jäetakse rahuldamata, kuid haldusakt oli oluliste põhjendamispuudustega, st kaebaja sai põhjendustest teada alles kohtumenetluses, mistõttu on ebaõiglane jätta tema kanda õigusabikulud. Ka riigihanke asjades on tihti probleemiks põhjendamispuudustega otsused, mis jäetakse siiski lõppastmes kehtetuks tunnistamata, sest hankija esitab vaidlustusmenetluses dokumendid, mis tõendavad VAKO-le usutavalt, et otsuse tegemisel lähtuti just nendest põhjendustest.

Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub VTK-s). Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.

Hankija õigus esitada hankelepingu sõlmimise taotlus. RHS § 193 lg 5 lubab taotluse esitada vaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise korral, kuid kehtiva seaduse loogika järgi on viimane otsus hoopis eduka pakkuja kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine, mistõttu justkui puuduks VAKOl pädevus sellist luba anda, kui vaidluse all on üksnes kvalifitseerimise või kõrvaldamisega seonduv küsimus. Samuti võib hoopis vaidluse all olla lepingu sõlmimise otsus lihthankemenetluses ja ei ole välistatud, et ka seal on oluline avalik huvi mängus (kui nt kaitse- või julgeolekuvaldkonna hange), mille osas soovitakse saada hankelepingu sõlmimise luba.

  • Pakkumuste vastavuse kontrollimine § 114

Pakkumuse koosseisus esitamata jäänud dokument ja õigus küsida selle tagantjärgi esitamist (§ 114 lg 2). Pean ebamõistlikuks praktikas kohati väljendatud lähenemist, nagu ei tohiks ega peaks hankija pakkumuse vastavuse kontrolli ajal arvesse võtma dokumente, mis on tal küll olemas selle riigihanke väliselt, kuid mida ei ole koos pakkumusega esitatud. Tegemist on üliformalistliku lähenemisega, mis põhineb eeldusel, nagu saaks dokumendi esitamata jätnud pakkuja ebaõiglase konkurentsieelise teiste pakkujate ees. Ometi ei ole tegemist konkurentsieelisega, sest esitamata dokument ei võrdu automaatselt pakkumuse sisulise muutmisega peale selle tähtaega. Võrdluseks: kvalifitseerimise etapis on hankijatel lausa keelatud jätta isik kvalifitseerimata üksnes dokumendi esitamata jätmise tõttu juhul, kui vajalik dokument on hankijal olemas ja see on jätkuvalt asjakohane (RHS § 104 lg 11). Näiteks, kui pakkuja jätab hankijale esitamata tehtud tööde nimekirja,  mis on hankijal olemas  eelmisest riigihankest ja on ka uues riigihankes jätkuvalt asjakohane, siis peab hankija varasemat nimekirja arvesse võtma. Kui pakkujal aga jäi esitamata pakkumuse vastavusega seonduv dokument, mis hankijal oli eelmisest riigihankest või selle välisest tegevusest (nt järelevalvetegevus) tulenevalt olemas, siis on kehtiva kohtupraktika valguses tegemist parandamatu puudusega pakkumuses, mille kõrvaldamine ei ole lubatud.  Seega on seaduse tasandil sätestatud sarnaste puuduste (s.o. dokumendi esitamata jätmine) tagajärgede ebaproportsionaalselt erinev rangusaste.

Riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata  tagasi sisuliselt nõuetele vastava pakkumuse pelgalt mistahes formaalse puuduse (nt dokumendi esitamata jätmine) tõttu. Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse nõudega.  Ühtlasi süvendaks selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob formalistlikkust. Erandiks võib olla olukord, kus hankija on sellise range tagasilükkamise kohustuse mõne formaalse puuduse puhuks RHAD-s eraldi ette näinud.

Direktiivi 2014/24/EL art 56 lg 3 annab liikmesriikidele võimaluse lubada puuduolevate dokumentide arvesse võtmist tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega. Kuna hankijal on direktiivi alusel üksnes õigus esitamata dokumentide küsimiseks ning mitte kohustus, siis peaksid pakkujad siiski olema hoolsad enda pakkumuse koostamisel, kuna neile ei pruugita anda võimalust täiendavate dokumentide esitamiseks (C. R. Hamer in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C.H. Beck, Hart, Nomis. 2018. p 605-606).  Seega on minu ettepanek muuta seadust viisil, mis analoogselt RHS § 104 lg-ga 11 keelaks pakkumuse tagasilükkamise olukorras, kus hankijal on vajalikud, kuid pakkumuse kooseisus esitamata andmed olemas ning need on jätkuvalt asjakohased ning anda hankijale õiguse võtta arvesse ka puuduolevaid dokumente tingimusel, et see toimub täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega. Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab üksnes seda, et hankija annaks kõigile sarnaste puudustega pakkumuse esitanud pakkujatele ühetaolise võimaluse puuduste parandamiseks. Ehk kui sarnases olukorras pakkujaid on mitmeid, siis peab hankija kohtlema neid ühetaoliselt ja võtma arvesse kõiki riigihanke väliselt olemasolevaid dokumente.

Standardile vastavuse tõendamine. RHS § 114  lg 3 räägib vaid asjade ja teenuste hankelepingu sõlmimisest, mille puhul on pakkujal õigus tõendada standardile vastavust ka muul viisil. Kuid puudub ratsionaalne põhjendus, miks ei reguleeri säte ehitustööde hankelepingu sõlmimise menetlust. Tegemist veaga, mis on kõrvaldatav lihtsa regulatiivse meetmega.

  • Ärisaladus

Ühikhinnad kui ärisaladus. RHS § 111 lg 5 p 1 sätestab, et pakkuja ei või ärisaladusena märkida pakkumuse maksumust ega osamaksumusi. Pakkumused on konfidentsiaalsed kuni edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, mis tähendab, et sisuliselt iga huvitatud isik võib hankijalt välja nõuda teabe, mis (ühik)hinnaga pakkujad pakkumusi esitasid. Tõsi, registris ei ole info kõigi esitatud pakkumuste maksumuse kohta avalikkusele nähtavad, kuid vastava teabenõude esitamise korral peaks hankija sellise info väljastama. Teatud sektorites (nt ravimid) on pakkumuse konfidentsiaalsuse säilitamine avalikes huvides, sest tagab oluliselt parema hinna esitamise võimaluse. Küsimus ei ole samas hankes osalenud pakkujate ees ärisaladuse kaitses, mida ei saaks kindlasti tagada eduka pakkuja osas, kelle osas peab hankija andma selgitusi (§ 47 lg 4 p 3), vaid põhjendatud huvi mitteomava isiku suhtes. Kui pakkujad saaksid määratleda põhjendatud vajadusel ärisaladusena ka pakkumuse maksumuse osaks oleva ühikhinna, siis võimaldaks see lahendada olulisi kitsaskohti ja probleeme teatud valdkondades. Ühikhinna avaldamise keelamisega ei saa riivata hankelepingu sõlmimise kohta teate avaldamise kohustust, kuid hankelepingu sõlmimise teade peab sisaldama hankelepingu kogumaksumust, mitte ühikhinda. Hankijad peaksid tagama, et hankelepingu sõlmimise teadet esitades ei muudaks nad ärisaladusena defineeritud ühikhinna tuvastamise liialt hõlpsaks (nt maksumuse jagamise teel avaldatud eeldatava kogusega).

Pakkumuse objektiks olevate asjade nimekiri kui ärisaladus. EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatava hankemenetuse valdav praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud. Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik. See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehakse selline nimekiri avalikuks vastavalt RHS §-le 110 lg 5.

  • Hankija otsustele vaidlustamisviite lisamine

Praktikas on ilmnenud probleeme, et pakkujad „magavad maha“ hankija otsuse vaidlustamise, sest nad ei ole teadlikud riigihanke asjade lühikestest vaidlustamise tähtaegadest ning otsustes puudub ka konkreetne vaidlustamisviide. Samuti ei ole harvad juhud, kus pakkujatele tehakse riigihangete registris nähtavaks mõni protokoll või otsus, mille kehtivuse osas puudub pakkujal igasugune info. Nimelt võivad hankijad käsitleda registri poolt genereeritud otsuseid kui hankekomisjoni otsustena (või protokollidena, kuigi register nimetab need automaatselt otsuseks). See tekitab segadust selles osas, kas hankija on teinud otsuse, mida tuleb ja saab vaidlustada või on tegemist alles toiminguga, mis ei ole eraldiseisvalt vaidlustatav. Seetõttu võiks seadust täiendada viisil, et kohustada hankijaid lisama otsustele ka vaidlustamisviiteid.


[1] VAKO 49-18/191509, p 11.3.

Kutsun kaasamõtlema ja kommenteerima! Seniks ilusaid jaane, kõrgeid hüppeid üle jaanilõkke ja vähem sõimu!


Kadri