Pöördmenetlus ja Co. – sassis nagu Kört-Pärtli särk*

* Selle artikli autor on külalisautor Mart Parind, riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Võiks ju arvata, et aastate möödudes, kohtupraktika juurdudes ja temaatilise õiguskirjanduse kehakamaks muutudes loksuvad levinumad riigihangetega seotud menetlusküsimused paika, nii et kõik saavad neist ühteviisi aru ja praktikas nad probleeme ei valmista. Туткит брат! Olgu asi milles tahes, aga nii mõnegi küsimuse puhul võib näha hoopis vastupidiseid suundumusi. Nõnda on viimasel ajal juhtunud üllatuslikult sagedasti, et hankevaidluste pidamisel kulub hulga auru selliste menetlustehniliste teemadega maadlemisele, mis seda tegelikult ei vääri.

Siinse kirjatüki eesmärgiks ongi autori subjektiivse valiku alusel paari-kolme säärast valukohta vaadelda ja pakkuda sinna juurde (loodetavasti) lihtsaid seletusi, et edaspidi oleks asjatute kempluste määr vaidluspraktikas väiksem. Sealjuures antagu palun autorile andeks, et tekstist puuduvad peened viited õigusnormidele ja kohtupraktikale. See kirjatöö ei ole mõeldud olema teadusartikkel, vaid lihtne erialane mõtisklus.   

Pöördmenetlus

Rahvasuu teab öelda, et kui keegi on kord laulu sisse pandud, ei siis teda enam sealt välja saa. Nõnda on ka niinimetatud pöördmenetlusega. Justnimelt „niinimetatud“, sest pöördmenetluse nimelist looma ei tunne kohalikud ega välismaised hankemenetluste välimäärajad (elik Eesti riigihangete seadus (RHS) ja Euroopa Liidu riigihankedirektiivid). „Viimses reliikvias“ figureerinud mungad võiksid siinkohal pakkuda, et järelikult on pöördmenetlus saatanast! Päris nii see vast ei ole, ent nimi, millega keegi tänaseni tundmatu autor seda menetlust ristis, on hakanud oma elu elama ja inimesi eksitama.

Mis imeloom see pöördmenetlus siis on? Tegemist on RHS § 52 lg-s 3 sätestatud teatud eripärase viisiga avatud hankemenetluse läbiviimiseks. Mõistmaks selle eripärasust, vaadelgem esmalt, kuidas avatud hankemenetlust tavapäraselt läbi viiakse.

Harilik avatud hankemenetluse skeem näeb välja järgmine:

  1. pakkujate kvalifikatsiooni ja nende suhtes kõrvaldamise aluste puudumise formaalne kontroll hankepassi alusel;
  2. nõuetekohaste hankepassidega pakkujate pakkumuste vastavuse kontroll;
  3. vastavate pakkumuste hindamine ja eduka pakkumuse valimine;
  4. eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumise sisuline kontroll tõendite alusel.

Milles siis seisneb pöördmenetluse „pööratus“ võrreldes n-ö tavaskeemiga? Mitte milleski. Pöördmenetluse puhul on etapp nr 1 – formaalne kontroll hankepassi alusel – lihtsalt ära jäetud ning kohe on pihta hakatud etapist nr 2, liikudes sealt etappideni nr 3 ja 4. Seega on pigemini tegu „lühimenetlusega“ vms, kuivõrd kõige esimene toiming on vahele jäetud. Sestap hoidubki siinkirjutaja kasutamast pöördmenetluse terminit ning kutsub üles sedasama tegema ka teisi. (Selle konkreetse artikli raames on seda siiski tarvis teha.) Sõnakasutusel on kaal, eriti õigusteaduses, mistap tuleks kergesti eksitavate terminite pruukimist vältida. Ja riigihankejumalad ise näevad, et see, mis on „pöördmenetlus“ ja mis ei ole seda mitte, on hankevaidlustes osalejate menetlusdokumentides sageli segamini nagu Kört-Pärtli särk pühapäeva hommikul.

Niisiis, enne kui hankevaidluses oma positsiooni kaitseks kuulutada, et hankija on kasutanud „pöördmenetlust“ või on järginud hoopis tavalist menetlusskeemi, tuleks rahulikult hankija tehtud otsustele ja nende järje­korrale otsa vaadata. Näiteks ainuüksi asjaolu, et teatav klass otsuseid on tehtud puhtalt hankepassi alusel, viitab tavalise menetlusskeemi rakendamisele, sest lühimenetluses üksnes hankepassile tuginevaid otsuseid ei tehtagi.  

Kõnealune probleem poleks kuigi akuutne, kui hankija kasutatud menetlusskeemi määratlemine oleks täielikus isolatsioonis teistest riigihankeõiguslikest küsimustest. Nii see siiski ei ole. Tõik, mida ja millises järjekorras on hankija midagi teinud, haakub ka paljude muude küsimustega alates sellest, milliseid nõudeid kõlbab vaidlustuses esitada, lõpetades sellega, kas ja milliseid tõendeid võis või pidi hankija ühel või teisel ajahetkel pakkujalt nõudma. Kui köis juba alguses lohisema lasta, on äraütlemata keeruline kui mitte võimatu seda hiljem taas pihku püüda.

Otsuste järgnevuse põhimõte

Küllap on enamik selle blogi lugejaid kuulnud otsuste järgnevuse põhimõttest. Meeldetuletuseks: see riigihankevaidlustes üpriski sageli rakendatav põhimõte võimaldab juhtudel, kui teatav hankija otsus osutub õigusvastaseks, tunnistada vaidlustaja sellekohase taotluse alusel kehtetuks ka teised asjaomast pakkujat või pakkumust puudutavad ajaliselt järgnevad otsused. Näiteks kui vaidlustatakse konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus, siis selle õigusvastasuse korral on võimalik automaatselt kehtetuks tunnistada ka sama pakkumuse edukaks tunnistamise otsus.

Nüüd aga jõuamegi sinna, kus viimasel ajal miskipärast tekivad probleemid. Nagu nimigi – otsuste „järgnevuse“ põhimõte – viitab, toimib see võte vaid ajas edasi liikudes. See on ka igati loogiline, sest kui leiab tuvastamist, et teatav hankija otsus on seadusvastane, siis doominoefektina saavad õigusvastased olla ja ongi vaid sellised otsused, mis sellele seadusvastasele otsusele tuginevad. Seevastu ei saa otsuse seadusvastasuse mõjud ulatuda ajas ettepoole, st otsustele, mis ei ole vastu võetud seadusvastase otsuse alusel.

Konstrueerime olukorra paremaks mõistmiseks situatsiooni matemaatikaeksamilt. Kui koolijütsi lahendada on kümmet arvutustehet nõudev ülesanne ja ta eksib 8. tehtel, mis muudab ülesande lõppvastuse valeks, siis ei tähenda see, et maha tuleks kritseldada kogu lahenduskäik, s.t ka 1.-7. tehe. Vigased on tehted alates sellest kohast, kus viga sisse lipsas (ehk tehted 8-10). Sama loogika kehtib ka riigihangetes. Seega ei maksa vaidlustuskomisjoni pöördudes esitada nt nõuet, mille järgi tuleks juhul, kui konkureeriva pakkuja pakkumuse edukaks tunnistamise otsus osutub õigusvastaseks, tunnistada automaatselt kehtetuks ka sama pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus. Need kaks otsust ei ole omavahel sellises seoses. Pakkumuse vastavust kontrollitakse teadupärast alati varem kui pakkumusi hinnatakse – seega ei saa vastavusotsus olla edukaks valimise otsusele ajaliselt järgnev.

Omaette ooper on küsimus sellest, kas otsuste järgnevuse põhimõttel rajanevate nõuete esitamine vaidlustuses on üldse tarvilik. Tõsi, kui seda teha korrektselt, siis aitab see õiguslikku pilti klaarida, kuivõrd vaidlustuskomisjoni otsusega saavad korraga kehtetuks tunnistatud kõik otsused, mis on in itself õigusvastased või on seda tulenevalt lahutamatust seosest õigusvastase otsusega. Samas ei anna see vaidlustajale mingit sisulist eelist. Seadusest tuleneb niigi, et  vaidlustuskomisjoni otsus on hankijale täitmiseks kohustuslik ning hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Seega piisab vaidlustaja õiguste ja huvide kaitseks ka sellest, kui ta vaidlustab üksnes seda otsust, mille osas on tal sisulisi etteheiteid. Kui vaidlustuskomisjon peaks vaidlustajaga asja­omase otsuse õigusvastasuse osas nõustuma ja selle otsuse kehtetuks tunnistama, tähendab see niigi, et konkureeriv pakkuja kukub hankemenetlusest välja ja/või hankija peab oma teisigi otsuseid vaidlustusmenetluse tulemusest lähtuvalt korrigeerima.

Eelnevat silmades pidades on otsuste järgnevuse põhimõttele tuginevate nõuete esitamine „toreduslik“ käik, mis nõuab teadmisi, hoolikust ja tähelepanu. Lihtsalt vaidlustuse paksendamiseks ei tasu selliseid nõudeid lauda lüüa, sest nagu viimasel ajal on nii mõnigi kord juhtunud – ja seda ka advokaatide puhul –, et ilmneb, et otsuste järgnevus kõne alla ei tule (ajalist mõtteahelat ei eksisteeri) ning vastavad nõuded jäävad juba eos rahuldamata. See toob omakorda kaasa kohustuse kanda proportsionaalses osas vastaspoole menetluskulud.  

Fantoomotsused

Kuigi see võib mõnele kõlada ehmatavalt, eksisteerib vaidlustamatuid otsuseid. Mis mõttes? Nagu RHS ette näeb, on vaidlustuskomisjoni pädevuses kontrollida üksnes selliseid hankija otsuseid, mis on vastu võetud RHS-i alusel. Sellised otsused on otsused, mis tuleb seaduse kohaselt vastu võtta, et üks riigihange võiduka lõpuni viia (nt pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus, pakkumuse edukaks tunnistamise otsus jne).

Paraku kipuvad hankijad üha enam ja enam vastu võtma ka otsuseid, neid sealjuures piduliku käskkirja või korraldusena vormistades, mille vastuvõtmist RHS ette ei näe ning mis pole riigihanke õiguspäraseks läbiviimiseks ka tarvilikud. Meenub üks hiljutine näide: „Kinnitada hankekomisjoni koostatud protokollide õigsus“. Mitte ükski RHS säte ei nõua, et hankija, võttes vastu hankemenetluslikke otsuseid, peaks hankekomisjoni tööd kajastavaid protokolle kuidagi „üle kinnitama“ vms. Rääkides nt avatud hankemenetlusest, on tarvis ja täiesti piisab sellest, et hankija võtaks vastu otsused pakkumuste vastavuse kohta, tunnistaks teatava pakkumuse edukaks ning otsustaks eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumise üle. Kõik muu on üleliigne.

Vaidlustajad, kes pole riigihankeõiguse menetlusliku poolega just liiga hästi kursis, kipuvad selliseid nn fantoomotsuseid, mis on küll vastu võetud mingi riigihankega seoses, aga mitte RHS-i alusel, vaidlustama. See tekitab olukorra, kus vastav nõue tuleb jätta läbi vaatamata, sest seadus ei anna kellelegi õigust vaidlustada otsuseid, mis ei ole vastu võetud RHS-i alusel. Vaidlustamatute otsustega tegelemine tekitab vaidlustuskomisjonile tarbetut lisatööd ning kui komisjoni liige ei peaks juba vaidlustusmenetluse algfaasis menetlusosalistele õiguslikku olukorda selgitama, võivad ka nood aega kulutada sellise otsuse õiguspärasuse üle vaidlemisele, mis ei tohiks tegelikult vaidluse alla kuuludagi.

Kas siin tuleks hurjutada vaidlustajaid, et nood endale menetlusõiguse paremini selgeks teeksid? Põhimõtteliselt ju võiks, ent see oleks ülekohtune. Pigem tuleb kivi lennutada hankijate kapsaaeda, kellele meeldib fantoomotsuseid vorpida. Probleem algab just sellest, mida hankija kirja paneb. Ei maksa imestada, kui vaidlustaja – eriti vähekogenud vaidlustaja – peab vajalikuks vaidlustada iga viimsetki otsust, mis tema silmis konkurendile soodne on. Nii võib vabalt juhtuda, et peale konkurendi pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustatakse „ühe soojaga“ ka konkurendiga hankelepingu sõlmimise otsus, mida aga nt avatud hankemenetluses ei pea hankija vastu võtma, ent millise otsuse hankijad siiski üpris sagedasti tarbetult vormistavad. Avatud hankemenetluse puhul tuleneb pakkumuse edukaks tunnistamise ja asjaomase pakkuja kvalifitseerimise ning hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsustest niigi, et eduka pakkujaga sõlmitakse hankeleping. Kokkuvõtvalt, hankijail on soovituslik oma käskkirjades, korraldustes ning muudes pidulikes dokumentides piirduda riigihanke läbiviimiseks vajaliku miinimumiga, selmet vormistada iga oma liigutus eraldi otsusena. Viimane lahendus kallutab pahaaimamatuid ja üliagaraid pakkujaid vaidlustama vaidlustamatuid otsuseid, millel ei ole riigihanke sisulise lõpptulemuse seisukohast vähimatki tähendust.

Number 8. Innohanked

Käes on innohangete aeg! Innohanked ei võrdu üksnes innovatsioonipartnerlusega, vaid kujutab endast viisi, kuidas toetada ja tellida uuendusi riigihanke teel. Innohangete toetamiseks ja läbiviimiseks on EASis ellu kutsutud innovatsiooni toetavate hangete programm, millest saab hankija nii rahalist tuge kui ka teadmisi, kuidas viia läbi hange, mille tulemusel paranevad avalikud teenused/muutuvad avalikud teenused kaasaegsemaks. Pakkujale annab tarkadel hangetel osalemine võimaluse töötada välja unikaalseid tooteid ja teenuseid, mis muudavad ettevõtte konkurentsivõimelisemaks ja edukamaks. Sellest kõigest tulid meile rääkima EASi innohangete meeskonda kuuluvad innovatsiooniekspert Andrei Nikonov ja FORT Legal partner ja vandeadvokaat Merit Lind. Seekordne osa sai lindistatud koostöös EASiga.

@Marathonstudio Foto: Tiiu Treier

Kaheksas osa on kuulatav siit.

Loomulikult saab osa kuulata ka Soundcloudis ja Spotifys.

Kadri ja Mario

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.

Milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus?

Mario, Kadri ja külalisena Mart Parind kirjutavad blogis sellest, milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus.

Seekordne postitus on koostatud Kadri, Mario ja külalisautori Mart Parindi* koostöös ning põhineb Addenda eksklusiivümarlaual meie kolme osalusel peetud vestlusringil. Alljärgnev ei kajasta tingimata kõikide autorite ühist arvamust.

Ükskõik millise seaduse ideaalsuse ihalus ei ole kindlasti eesmärk omaette ning seadusandja ei peaks seda ka südameasjaks võtma. Liiatigi on enam kui kaheldav, kas ideaalset seadust on üldse võimalik koostada. Isegi kui on, siis pigemini on see paradoksaalsel kombel selline, millega mitte keegi lõpuni rahul ei ole. Võib ju enamike seaduste puhul eristada (mõneti) vastandlike huvidega huvirühmi – nt riigihangete puhul pakkujad ja hankijad. Seega, kui seadus paneb ühe huvirühma eufoorias käsi kokku lööma, võib sellest juba automaatselt tuletada, et järelikult on teistele huvirühmadele liiga tehtud, st pendel on liikunud ühte äärmusesse. Niisiis on seadusandja peamine mure leida erinevate huvide virvarris üles küla keskkoht, kuhu see kirik ehitada.

Küll aga on selge, et õigusakt peab olema vähemalt selle rakendajatele selge, ühemõtteline ja piisavalt abstraktne, et kõik selle reguleerimisalas olevad elulised juhtumid leiaks norme rakendades ka mõistliku lahenduse. Kahjuks on õigus ja ka (etapiviisiline) elu muutunud sedavõrd keeruliseks, et isegi parima tahtmise korral ei oleks võimalik riigihangete seadust niimoodi koostada, et see oleks tädi Maalile arusaadav. Küsige seda kasvõi kelleltki, kes on soovinud näiteks segalepingute regulatsiooni kohaldada.

Järgnev ei ole siiski puhtalt teoreetiline heietus, vaid RHS-i kauaoodatud suurem muudatuste pakett on Rahandusministeeriumis loodetavasti valmimas, mis annab kõigile võimaluse õigusloomes vähemalt kaudselt kaasa lüüa ja anda oma panus seaduse parendamisse.

Õigusloome piirid ja õigusloome inerts

Riigihangete seadus aastal 2020 ei teki tühja koha peale ning liivakast, milles me piltlikult neid mudakooke ehitame, on ahtake ja igast küljest piiratud. Teisisõnu mõjutavad võimalust koostada ideaalne riigihangete seadus välised tegurid, mis Eesti seadusandja pädevust kammitsevad. Täpsemalt öeldes on paljud põhimõttelised küsimused Eesti jaoks otsustatud juba rahvusvahelise õiguse (eeskätt WTO riigihankeleping) ja Euroopa Liidu õigusega (riigihankedirektiivid) ning Eesti seadusandjale jääb seega üle otsustada asju, mille need kaks õiguse allikat on liikmesriikidele otsustamiseks usaldanud või mis on puhtalt riigisisese õiguse küsimused.

Nende õigusloome piiridega on omakorda seotud ka nn õigusloome inerts või traditsioon, mis väljendub selgelt ka RHS-is endas. Kõige ilmsemalt nähtub see inerts kolmes olulises aspektis – RHS-i struktuuris, põhimõttelises valikus kohaldada allapoole rahvusvahelisi piirmäärasid samasuguseid menetlusreegleid, kui üle nende piirmäärade ning asjaolus, et alati on otsustatud ühe monoliitse seaduse kasuks, selle asemel, et koostada näiteks direktiivide eeskujul eraldi seadused näiteks võrgustikusektori, kontsessioonide ja kaitsehangete tarbeks.

Õigusloome inerts ei ole iseenesest halb asi, kuna eelduslikult kaasneb sellega seadusest seadusesse teatav järjepidevus, mis aitab omakorda seaduse kohaldamisel. Samuti muudab see seaduse rakendajatele paremini ettenähtavaks, kuna varasemate RHS-ide põhimõtted elavad oma elu edasi ka uutes seaduse iteratsioonides. Seetõttu ei ole midagi kummastavat ka faktis, et palju äratundmisrõõmu leiab ka 1934. aasta riigihangete seadust lugedes.

Teisalt võib õigusloome inerts kaasa tuua soovimatuid tagajärgi, mis kõige selgemini väljendub näiteks praeguse RHS-i mitte just maailma parimas struktuurses ülesehituses. See takistab kahjuks nii seaduse mõistmist, kui ka rakendamist.

Lihtsustatult koosneb RHS üldosast, 2. peatüki hankemenetluse normidest ja teistes peatükkides reguleeritud erimenetlustest. Sealjuures sisaldab 2. peatükk kõiki riigihanke korraldamise aspektist fundamentaalseid norme – alates hankemenetluse valiku alustest ja riigihanke alusdokumentide sisust, kuni toimingute, ooteaja ja hankelepingu muutmise reegliteni. Erimenetluste peatükkides (3.–4. peatükk) viidatakse omakorda 2. peatüki mõnede sätete kohaldamisele, kuid sedagi kahjuks puudulikult.

Selline struktuur on aga varasemate RHS-ide pärand, kuna eelmistes riigihangete seadustes polnud algselt muid riigihanke menetlusi, kui üksnes hankemenetlused ja lihtsustatult korras teenuste tellimise menetlus. Selle tõttu oli igati mõistetav, et kõik oluline oli varasemates RHS-ides sätestatudki „hankemenetluste peatükis“, kuna tänases käsitluses erimenetlusi enne lihthankemenetluse loomist suuresti lihtsalt polnud.

Põhimõte, et teeme nagu „alati on olnud“ ei ole tänaseks ennast aga õigustanud, kuna 2019. aastal 6883-st registris välja kuulutatud riigihankest olid 2859 ehk ca 42% erimenetlused. Seetõttu on küsitav, miks peaks seadus eristama hankemenetlusi ja „mittehankemenetlusi“ ning miks peaks kõik menetluse aspektist oluline olema sätestatud just hankemenetluste peatükis, eriti kui suurem osa 2. peatüki sätetest peaks ideaalis laienema ka erimenetluste korraldamisele. Praegune lahendus on kunstlik, segadust tekitav ja oleks normitehniliselt olnud lihtsasti välditav, kui oleks suudetud inertsist lahti lasta.

Oluliselt lihtsam ja selgem oleks võtta RHS-i õigusloomes aluseks, et kõik menetlused, välja arvatud ideekonkurss, on hankemenetlused ja toimuvad etappide ja põhimõtete osas samade reeglite alusel nii palju, kui menetluse iseloom võimaldab. Pole meil ju näiteks pakkumuste vastavuse kontrollimise osas erinevaid põhimõtteid hankemenetluste ja mittehankemenetluste raames. Ka kehtib igas menetluses – kandku see mis tahes nime – põhimõte, et kvalifitseerimata jäetud või kõrvaldatud ettevõtja ei jätka edasises menetluses. See muudaks seaduse struktuuri suuresti toimingupõhiseks ja selgeks ning puuduks vajadus hankemenetluste ja erimenetluste eristamiseks, koos sellest tõusetuva peavalu ja ebaselgusega kohaldatavate normide osas.

Registriõigus

Riigihangete korraldamise praktilisest küljest on lisaks seaduse normidele tähtis, et selle rakendamist võimaldaks ka keskkonnad, milles riigihankeid läbi viiakse. Võib julgesti öelda, et tänaseks on riigihangete register väga hea ja käepärane vahend, seda eriti pakkuja vaatest. Küll aga on mõningaid ebakõlasid seaduse ja registri vahel, mille tulemiks on „computer says no“, kuigi seadus ütleb jah.

Vastuolud ei ole üksnes RHS-i ja registri vahel, vaid kohati nõuab viimane isegi asju, mida direktiivid ei luba. Näiteks on direktiividega keelatud nõuda, et isik peaks pakkumuse esitamiseks olema võtnud mingi juriidilise vormi, samas ei luba riigihangete register pakkumust esitada, kui sa pole ennast inkorporeerinud. Niisamuti ei võimalda riigihangete register esitada pakkumuse maksumuseks või osamaksumuseks nulli, samas kui seadusest sellist keeldu ei leia. Neid näiteid võib tuua veel. Kahetsusväärselt ei ole need ebakõlad jäänud tiirlema teooriaorbiidile, vaid on andnud endast häälekalt märku ka praktikas, mis on põhjustanud palju peavalu nii pakkujatele-hankijatele kui ka riigihangete vaidlustuskomisjonile.

Nende ebakõlade silumiseks peaksid õigusloojad siiski registripidajaga maha istuma ja arutama, kuidas need kitsaskohad ära siluda. Ei saa olla olukorda, kus RHS miskit lubab, kuid registri tehniline lahendus seda ei võimalda. Riigihangete register peab siiski joonduma seadusandja tahte järgi, mitte vastupidi.

Põhimõttelisi küsimusi

Soovides riigihankeõigust korrastada ja parendada, tuleks esmalt sügavalt sisse-välja hingata ning end detailidest välja zoom’ida, hoomamaks kogu süsteemi „lennukivaadet“. Kindlasti ei maksa pea ees tormata erinevaid üksikuid sätteid kohendama, vaid enne tuleks selgeks teha, kuidas panna kogu süsteem tervikuna kokku kõlama. Alati ei pruugigi lahendus peituda seadusemuudatuses, vaid hoopis paremate praktikate juurutamises ning pakkujate-hankijate harimises. Küllap näeb ja teab iga advokaat ning kohtunik, et sageli tõusetuvad vaidlused mitte seaduse puudujääkidest, vaid sellest, et iseenesest head seadust rakendatakse rumalasti. Tüüpnäideteks on ülikeeruliselt ja -segaselt koostatud hanke alusdokumendid.

Kui seaduse muutmine on siiski vajalik, tasub enne sulepea tõstmist juurelda, kas lahendamisele kuuluv probleem vajab rohkem ja täpsemaid reegleid või hoopis vähem reegleid. Ilmselt pole kellelegi uudiseks, et nii nagu muu maailm maadleb ka Eesti ülereguleerituse nukra fenomeniga. Sestap tasub enne kolm korda mõelda, kui kiirustada uusi reegleid sätestama. Oma võlu on ka vähestes ja üldiselt sõnastatud õigusnormides, mida sisustatakse praktikas. Detailsed regulatsioonid tekitavad üha ja üha uusi küsimusi, sest pea alati jääb midagi kahe silma vahele või tekitab uus õigusnorm doominoefektina uue probleemi, mida tuleb siis jälle uue normiga lahendada – tekib nõiaring.

Tasub mõelda ka küsimusele, kas võistlus parima bürokraadi nimel on õigustatud. „Formaliseerituse“ põhimõte on omandanud linnalegendi mõõtmed, sest kuigi sellist põhimõtet riigihangetes ei eksisteeri, on märkimisväärne osa ametnikke ja ettevõtjaid veendunud, et riigihange on paindumatu ja formaalne menetlus, kus igat pisiviga premeeritakse hankest kõrvaldamisega (mitte selle juriidilises vaid laiemas tähenduses). Sellele arvamusele annab ainest ohter kohtupraktika, milles nenditakse, et ka pisimgi viga pakkumuse dokumentides tingib pakkumuse mittevastavuse ja selle tagasilükkamise. Sealjuures ei või hankijad pakkumuse vastavuse hindamisel arvesse võtta esitamata dokumente, mis oli vaja esitada juba koos pakkumusega, vaatamata sellele, et see dokument võis neil olemas olla mõne muu riigihanke raames. Paradoksaalsel kombel ei luba seadus pakkujat täpselt sama vea puhul kvalifitseerimata jätta, kui esitamata on jäetud kvalifikatsiooniga seonduv dokument, mis on hankijal tegelikult olemas. Kuigi formaliseerituse põhimõtet ei eksisteeri, on inimlikult arusaadav, miks sellest jätkuvalt räägitakse. Ning huvitaval kombel saab hankija pakkumuse tagasilükkamise põhjendamiseks kasutada andmeid ja tõendeid, mida ta tuvastab väljaspool pakkuja enda esitatud dokumente aga vastavuse tõendamiseks sama teha ei saa.

Kindlasti ei saa pakkujate kõiki hooletusvigu andeks anda ning lähtuma peab ka Euroopa Kohtu antud suunistest sel teemal. Kuid igati tervitatav oleks diskussioon teemal, kas ülimalt jäik lähenemine, et esitamata dokument võrdub alati pakkumuse tagasilükkamisega,  on ikka eesmärgipärane ja tagab parimal viisil konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Talupoja loogikale tuginedes kitsendame sellisel viisil konkurentsi kui elimineerime hankest sisult tühiste vigade tõttu muidu väga konkurentsivõimelisi pakkumusi.

Vaidlustamine

Kuigi linnalegend, et „kõik riigihanked vaidlustatakse“, ei vasta kaugeltki tõele, ei saa ka öelda, et riigihangete vaidlustuskomisjonil poleks tööd. Viimased aastad on näidanud, et vaidlustuskomisjoni ette jõuab annuaalselt ca 200–300 vaidlustust. Ühiskonna igati põhjendatud ootus on, et need vaidlustused lahendataks kiirelt, tõhusalt, õigesti ja õiglaselt. Et see oleks võimalik, peab vaidlustusmenetlust reguleerima paindlik, ent samas kõiki olulisi menetlusküsimisi piisavalt põhjalikult käsitlev reeglistik. Võib kõhkluseta öelda, et RHS-i praegune redaktsioon suuresti vastab nendele standarditele. Eesti vaidlustusmenetluse mudel on pälvinud rahvusvahelist tunnustust ning teenib meid üldjoontes hästi. Seda illustreerivad ka hiljutised arengud (või õieti nende puudumine) seoses Rahandusministeeriumi planeeritud vaidlustuskomisjoni reformiga – huvigruppide tagasiside oli valdavalt stiilis „kui teete, siis ainult tingimusel, et midagi halvemaks ei lähe!“ Oli põhjus selles või milleski muus, aga lõpuks jättiski ministeerium plaani muuta vaidlustuskomisjon kohtusüsteemi osaks sinnapaika.

Hankeasjade vaidluste lahendamine toetab tõdemust, et korraga ei saa head, odavat ja kiiret teenust. Võrreldes tavapärase haldusasja riigilõivuga (15 eurot) ei saa hankeasjade vaidlusi odavaks pidada (640/1280 EUR). Riik ei saa kuidagi lubada muude haldusasjade ebakvaliteetset lahendamist, mistõttu on suurema riigilõivu õigustamiseks peamiselt selle kiire lahendamine.

Olgu vaidlustuskomisjoni reformi kuulsusetu lõpuga nagu on, usutavasti ei saa ükski väita, et arenguruumi ei oleks vaidlustusmenetlust puudutava õigusraamistiku osas üldse. Vastupidi, nn peenhäälestamise ning tegeliku elu vajadustele järgi tulemise kohti on küll ja veel.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja seda poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C-223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasus (või muu puudus), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mille menetlemise võib liita esimese vaidlustusega.

Teine praktiline probleem seondub riigihangete vaidlustuskomisjoni toimikuga, õigemini selle puudumises. RHS ei reguleeri vaidlustusmenetluses toimiku pidamist ega määra kindlaks, mis dokumente „toimikusse“ lisatakse. RHS ütleb isegi, et vaidlustusele ei pea juurde lisama dokumente, mis on vaidlustuskomisjonile registrist kättesaadavad (§ 190 lg 7). Kuna vaidlustuskomisjon pääseb registris kõigele ligi, sh vaidlustatud hankemenetluses esitatud pakkumustele ja kirjavahetusele hankija ja ettevõtja vahel, siis tõlgendatakse praktikas seda sätet viisil, et vaidlustusele ei lisata mõnikord isegi vaidluse all olevat pakkumust, sest see on konfidentsiaalne. Teinekord täidab vaidlustuskomisjon endal lasuvat uurimiskohustust ja uurib ise registris olevaid dokumente ja kirjavahetust ja teeb selle pinnalt oma otsuse. Seega otsus võib põhineda dokumendil, mille vaidlustuskomisjon on ise tuvastanud, kuid toimikus kui sellises teda ei eksisteeri. Kui asi jõuab kohtusse, siis kohustab halduskohus vaidlustuskomisjoni edastama HKMS § 272 lg 4 alusel vaidlustusmenetluse toimiku, sest kohus riigihangete registris sarnast juurdepääsu ei oma. Praktikas aga on olnud juhtumeid, kus toimikus sisalduvad vaid menetlusosaliste poolt menetlusse esitatud dokumendid ja alles ringkonnakohus avastab, et neil puudub otsuse tegemiseks vajalik tõend või dokument, mis on asja lahendamiseks olulise tähtsusega ja millele on võibolla isegi vaidlustuskomisjon enda otsuse rajanud (kõige markantsem näide on muidugi Muuga terminali kaasus, kus alles Riigikohus avastas, et toimikus puudus vaidluse all oleva lepingu tekst). Tänasel hetkel saab probleemi ületada ka praktika muutmisega, kus nö kodukootud toimiku pidamisel lisab vaidlustuskomisjon toimiku hulka kõik dokumendid, millele on otsust tehes tuginetud ja läbi vaadatud. Kuid pikemas perspektiivis peaks riigihangete seadus defineerima vaidlustusmenetluse toimiku mõiste ja reguleerima täpselt selle koostamise korra ja nõuded, et kohus saaks asja lahendamisel koheselt kätte kõik asja lahendamiseks olulised dokumendid.

* Mart Parind on riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Selge sõnum seaduses – võimatu ülesanne?

Ideaalses maailmas on seadused kirjutatud piisavalt abstraktselt, et hõlmavad kõikvõimalikud olukorrad, mille reguleerimiseks seadusesäte mõeldud on, ning samal ajal on ta sõnastatud niivõrd selgelt, et sellest saab aru iga mõistlik isik, kes selles valdkonnas tegutseda võiks.

Nii, see öeldud, siis võime tõdeda, et ideaalmaailma ei ole olemas ning juristidele ja advokaatidele (ja ka hankespetsialistidele) jagub piisavalt palju tööd riigihangete seaduse sätete dešifreerimisel.

Hetkel on käimas Selge Sõnum 2020 konkurss ja selle valguses lugesin, millised on selge sõnumi põhimõtted:

  1. samm: sõnum

  • Mis on sinu teksti põhisõnum
  • Kes on sinu lugeja
  • Aseta end mõttes lugeja rolli
  • Vali lugeja jaoks sobiv stiil ja sõnavara

Põhimõtted on küll mõeldud tarbeteksti kirjutamiseks aga tegelikult võiksid ka seaduseelnõu koostajad need neli küsimust enda jaoks läbi mõelda enne kui säte on kirja pandud. Seaduseteksti põhisõnum peaks olema sättest endast aru saadav (ilma hädavajaduseta lugeda juurde seletuskirja), lugejaks võiks pidada vähemalt hankespetsialiste, kel võib aga ei pruugi olla õiguslikku haridust ning alati võiks seadusandja end eelnõud lugedes asetada mõttes selle rakendaja (hankija või pakkuja) rolli.

Toon teile siia ühe näite sellest, kuivõrd “selge” võib seadusetekst olla:

§ 19.Menetlusreeglite kohaldamine segalepingute sõlmimisel avaliku sektori hankija poolt

(1) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(2) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(3) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning teenuste kontsessioonileping ja teenuste kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(4) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 4. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning kontsessioonileping ja kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(5) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd ja asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(6) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 5 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(7) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris ja kontsessioonileping, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(8) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 7 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 5. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

Mina analüüsides lepingule kohalduvat menetluskorda

Ja niimoodi mitu sätet järjepanu aga boonusena võib segalepingule kohalduvaid reegleid leida ka RHS § 8 lg-st 6 (s.o. paragrahv, mis reguleerib hankelepingu mõistet). Sest milleks lisada seda § 18 või § 19 juurde, mis reguleerivad segalepingu sõlmimist.

Kas kellelgi on joonist või skeemi seoses segalepingute sõlmimise korraga, mis oleks selge ja arusaadav? Stiilis teenus A + teenus B = menetlus C jne. Ole hea, tee teiste elu ka lihtsamaks ja saada 🙂 Paneme siia blogisse ka üles!

Ja veel üks kirss. Näiteks, kas te teadsite, et kui loete seda sõnumit: “Kui kontsessioonilepingu maksumus on kontsessioonilepingu sõlmimise ajal vähemalt 20 protsenti suurem kui selle eeldatav maksumus, loetakse kontsessioonilepingu eeldatavaks maksumuseks kontsessioonilepingu maksumus” (RHS § 23 lg 5) peate sellest välja lugema, et hankemenetlus tuleb teatud juhul kehtetuks tunnistada? Seletuskirjast tuleb nii välja ja selle kohta on eraldi säte, mis täpselt seda ütlebki (RHS § 135) aga igaks juhuks on ka eeldatava maksumuse paragrahvi selline säte pandud, sest äkki soovib keegi sõlmida kontsessioonilepingut avatud hankemenetluses ja siis § 135 ei kohaldu.

Unistades maailmast, kus ka riigihangete seaduse tekst võiks pretendeerida selge sõnumi auhinnale…

Kadri

Number 7. Tervisekassa eriarstiabihanked 2020

Alustame riigihanke podcasti Etapiviisiline Elu teise hooajaga! Esimeses osas on külas Haigekassa elik Tervisekassa õigusosakonna juhataja Ergo Pallo ja partnersuhtluse osakonna juhataja Marko Tähnas ning teraapia(maskott)koer Lotte. Räägime sellisel ülipõneval teemal nagu uued eriarstiabi-, õendusabi- ja ennetushanked, millega suunatakse lähi-aastatel erameditsiini üle 400 miljoni euro. Räägime uute hangete eesmärkidest, sisust ja tingimustest ja sellest, mida võeti arvesse 2018. a toimunud hankevaidlustest sellel teemal. Kuhu Tervisekassa soovib jõuda uue hankega? Ja nii muuseas arutame ka seda, et kas meil eksisteerib häid vasaku õla arste ja kuidas Tervisekassa selgitab välja need parimad vasaku õla arstid, kes saavad lepingu.

Kasulikku teavet saavad nii hankel osaleda soovivad tervishoiutöötajad kui ka juristid – head kuulamist ja püsige terved!

Tere head riigihanke huvilised!

Alustame riigihanke podcasti Etapiviisiline Elu teise hooajaga! Esimeses osas on külas Haigekassa elik Tervisekassa õigusosakonna juhataja Ergo Pallo ja partnersuhtluse osakonna juhataja Marko Tähnas ning teraapia(maskott)koer Lotte. Räägime sellisel ülipõneval teemal nagu uued eriarstiabi-, õendusabi- ja ennetushanked, millega suunatakse lähi-aastatel erameditsiini üle 400 miljoni euro. Räägime uute hangete eesmärkidest, sisust ja tingimustest ja sellest, mida võeti arvesse 2018. a toimunud hankevaidlustest sellel teemal. Kuhu Tervisekassa soovib jõuda uue hankega? Ja nii muuseas arutame ka seda, et kas meil eksisteerib häid vasaku õla arste ja kuidas Tervisekassa selgitab välja need parimad vasaku õla arstid, kes saavad lepingu.

Kasulikku teavet saavad nii hankel osaleda soovivad tervishoiutöötajad kui ka juristid – head kuulamist ja püsige terved!

Täname ka Marathon Studio’t tehnilise toe eest.

Kuulata saab siitsamast, Soundcloudist ja Spotify‘st.

Üks teeb ja teine maksab ei ole veel hankijate koostöö

2014. aasta direktiividega võeti kirjutatud õigusesse üle Euroopa Kohtu praktikast sündinud nn hankijate koostöö erand, mis leidis harmoneerimisega tee ka riigihangete seadusse, peites ennast selle § 12 lg-s 7.

Kõnealuse erandi kohaselt ei pea avaliku sektori hankija RHS-is sätestatut järgima, kui ta sõlmib lepingu teise avaliku sektori hankijaga ning kui lepingus sätestatakse hankijate koostöö alused või selle elluviimise tingimused, mille eesmärgiks peab olema tagada, et hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid ühiste eesmärkide täitmiseks. Lisaks sellele peab koostöö tegemisel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning vähem kui 20 protsenti lepinguga hõlmatud tegevustest tohib toimuda avatud turul.

Tõenäoliselt saab juba eeltoodud refereeringust mõista, et hankijate koostöö erandi puhul on tegu ühe segaseima riigihankeõigusliku instrumendiga, mille seadusest ja direktiivist leida võib. Seetõttu polegi midagi väga imestada, kui hankijate koostöö erandi kohta on Euroopa Kohtusse esitatud mitmeid eelotsusetaotlusi, milledest mitmed on tänaseks ka tõlgenduse saanud (C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ja C-429/19 Remondis.

Eesti praktikas on hankijate koostöö erandi kohaldamisel üheks peamiseks ebaselguseks olnud küsimus sellest, kas erandiga on hõlmatud kokkulepe, milles üks hankija osutab näiteks teenust ja teise hankija roll koostöös piirdub üksnes selle eest tasumisega. Liikmesriikide praktika ja ka seisukohad kirjanduses on selles küsimuses siiani lahknenud.

Loodetavasti leevendab kirjeldatud ebaselgust Euroopa Kohtu 4. juuni 2020 otsus kohtuasjas C-429/19 Remondis, milles oligi tõstatatud küsimus sellest, millistele tingimustele peab hankijate koostöö vastama, et sellele ei laieneks riigihankeid reguleerivad Euroopa Liidu õigusnormid.

Põhikohtuasjas oli vaidlus lepingu üle, milles hankijaks olev Rhein-Mosel-Eifeli sihtotstarbeline jäätmekäitluse ühendus sõlmis teise hankija, Neuwiedi maakonnaga. Lepingu esemeks oli segaolmejäätmete eeltöötlus mehaanilis-bioloogilises jäätmekäitlusseadmes, mida ühendusel polnud, kuid oli see-eest Neuwiedi maakonnal. Enamasti osutasid ühendusele vastavat teenust eraettevõtjad.

Remondisele oli teada, et ühendus vajas jäätmete käitlemiseks lisavõimsusi ning tegi viimasele sellekohase päringu, millele vastuseks teavitas ühendus, et oli sõlminud lepingu Neuwiedi maakonnaga ca 20% segaolmejäätmete eeltöötluseks, mis tema vastutusalas tekivad. Remondis pidas seda keelatud otselepinguks ja esitas vaidlustuse, mis leidis tee liidumaa kõrgeima kohtuni.

Kohtumenetluses jätkas Remondis argumenteerimist, et sellise lepingu puhul polnud tegemist hankijate koostööga, vaid tasu eest teenuse osutamisega, mille tarbeks tulnuks ühendusel välja kuulutada riigihange.

Seda järeldust näis toetama ka eelotsusetaotluse esitanud Oberlandesgericht Koblenz, kes viitas, et arutluse all olev leping näis omama kõiki hankelepingu tunnuseid. Siinjuures tõstatas kohus õigustatult küsimuse ka sellest, kas hankijate koostööks piisab ainuüksi rahalisest, kulude hüvitamisega piirduvast panusest.

Kokkuvõttes näis eelotsusetaotluse esitanud kohus toetama tõlgendust, et leping, mis piirdub ühele poolele kohustuseks pandud ülesande täitmise tasu eest sisseostmisega (outsourcing), on „harilik“ hankeleping, mille suhtes hankijate koostöö erand ei laiene.

Euroopa Kohtu tõlgendus

Otsuse tegemiseks sobras Euroopa Kohus esmalt direktiivi artikli 12 kujunemisloos ja märkis, et kuigi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 lõplik tekst ei sisalda viidet hankijate „tegelikule“ koostööle nagu oli sätestatud Euroopa Komisjoni esitatud eelnõus, nähtub viidatud direktiivi põhjendusest 33, et koostöö peab tuginema „koostöökontseptsioonile“. Kuigi Euroopa Kohus pidas seda kummalist põhjenduse sõnastust tautoloogiliseks, võimaldas see tema arvates siiski järeldada, et hankijate koostöö erandi kohaldamisel peab koostöö olema „tegelik“.

Eeltoodut aluseks võttes selgitas kohus, et tegeliku koostöö tingimust ei saa lugeda täidetuks, kui mõne poole ainus panus piirdub pelgalt kulude hüvitamisega, ehk teisisõnu rahalise maksega. Velgi olulisemana ütles kohus otsesõnu välja, et kui niisugune kulude hüvitamine oleks piisav tõend „koostööst“, siis ei saaks hankijate koostööd kuidagi eristada tavalisest hankelepingust.

Kohus ei piirdunud siiski üksnes selgitusega sellest, mida koostööks pidada ei saa, vaid andis ka mõned näpunäiteid lubatud koostöö sisustamiseks. Esiteks eeldab koostöö ettevalmistamine, et hankijad peavad ühiselt kindlaks määrama oma vajadused ja lahendused selle saavutamiseks. Sellest nähtub, et hankijate koostöö olemasolu peab põhinema ühisel strateegial ja eeldab, et hankijad ühendavad oma jõud avalike teenuste osutamiseks.

Ausalt öeldes on kohtu eeltoodud selgitus sama ebamäärane ja ebaselge, kui direktiivi praegune sõnastus. Asjaolu, et vajadused ja lahendused peavad olema ühiselt kindlaks määratud peaks tõenäoliselt tähendama jällegi seda, et üks hankija ei saa oma vajadusi ja lahendusi ise kindlaks määrata ja teine hankija sellele lihtsalt oma pakkumusega vastata. Kuid see, mida tuleks antud küsimuses „jõudude ühendamiseks“ pidada, jääb ilmselt tulevaste eelotsuste lahendada.

Igal juhul nähtub käsitletud otsusest, et hankijate koostöö erandile ei saa lootma jääda siis, kui ühe poole panus seisneb üksnes teenuse tellimise ja selle eest tasu maksmises ning teise poole panus ainult teenuse osutamises. Sellisel puhul on tõenäoliselt tegu tavapärase hankelepinguga, mille sõlmimine eeldab üldjuhul kohast menetlust.

Esitamata maksudeklaratsioonidega võidukalt lepinguni?

Riigihangete registri alamlehel „Päringud teistesse infosüsteemidesse“ toretseb hankijatele järgmine lause: „Maksudeklaratsiooni esitamata jätmine hankemenetlusest kõrvaldamist endaga kaasa tuua ei saa, kuna tegemist pole maksuvõlaga MKS-i mõttes.“

Eelmisel aastal tegelesin veidi selle küsimusega ning see on mind siiamaani painama jäänud, sest lahendust ei paista kuskil.

Nimelt võime vist kõik nõustuda, et kirjeldatav olukord on ebaõiglane: ettevõtjal on raskuseid maksude tasumisega, kuid ta deklareerib need ausalt tähtajaks ära ning tal tekib maksuvõlg. Hankija annab pakkujale võimaluse maksuvõlg likvideerida 3 tööpäeva jooksul, kuid ettevõtjal puuduvad vahendid ning ta kõrvaldatakse hankemenetlusest RHS § 95 lg 1 p 4 alusel. Teine ettevõtja on kavalam – selle asemel, et endale maksuvõlga tekitada, jätab ta maksudeklaratsioonid lihtsalt esitamata, mistõttu väljastab Maksuamet tõendi, milles on kirjas „maksuvõlg puudub, esitamata deklaratsioonid“. Kuna maksuvõlg kui selline puudub, jätab hankija pakkuja kõrvaldamata.

Mis on selles pildis valesti? Rahandusministeerium (tuginedes Maksu- ja Tolliameti seisukohale maksevõladefinitsiooni osas) leiab, et kehtiva õiguse järgi tulebki sisuliselt sellist ebaõiglust hetkel taluda, sest esitamata deklaratsioon ei ole maksuvõlg (kirjavahetus minu valduses).

Probleem tekib sellest, et RHS § 95 lg 1 p 4 otsesõnu ei sõnasta maksudeklaratsiooni puudumist kõrvaldamise alusena, vaid maksuvõlga: „Hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab taotleja/pakkuja kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt“.

Kuid kui pakkujal on esitamata maksudeklaratsioon, siis MKS § 14 lg 5 alusel ei väljasta maksuhaldur maksuvõlgade puudumise tõendit ja minu hinnangul peaks hankija vähemalt astuma lisasamme RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud aluse puudumise kontrollimise väljaselgitamiseks. Kuivõrd hankijal puudub tõend, mida ta saaks ise andmebaasist kontrollida, siis peab hankija nõudma RHS § 104 lg 8 alusel edukaks tunnistatud pakkujalt tõendit kõrvaldamise aluse puudumise kohta, st maksuvõla puudumise tõendit (RHS § 96 lg 2 p 4). Juhul kui pakkuja 5 tööpäeva jooksul maksudeklaratsiooni maksuhaldurile ei esita ja seetõttu ei ole hankijal jätkuvalt võimalik saada maksuvõlgade puudumise tõendit, siis kohustub hankija pakkuja hankest kõrvaldama RHS § 104 lg 9 alusel (sest pädeva asutuse tõend on esitamata).

Või kas alternatiivselt võiks väita, et maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi juba täidetud RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud kõrvaldamise alus? MKS § 31 lg 2 järgi tekivad maksuseadustest tulenevad rahalised nõuded ja kohustused seadusega sätestatud tingimuste saabumisel ja üldjuhul maksuhalduri haldusakte ei ole vaja väljastada. MKS § 88 lg 1 alusel peab maksumaksja ise maksusumma välja arvutama ja selle koos deklaratsiooni esitamisega riigile ära maksma. Seega MKS mõttes tekib maksuvõlg hetkest, kui isikul on maksusummad tasumata sõltumata sellest, kas deklaratsioon on esitatud või mitte. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 2 teine lõige ütleb, et lisaks võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad avaliku sektori hankijalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi.

Maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi ettevõtja rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi, sest maksude tasumine käib deklareerimise teel. Kuigi pakkujat ei tohiks kõrvaldada otse direktiivi alusel, saaks RHS § 95 lg 1 p 4 tõlgendada kooskõlas direktiivi art 57 lg 2 teise lõikega.

Rahandusministeerium küll direktiivi otsekohaldumist heaks ei pidanud (millega võib tegelikult nõustuda, sest direktiivi otse kohaldamine  eeldaks, et see annab ettevõtjale mõne õiguse või eelise, mida pole kohaselt siseriiklikku õigusesse üle võetud) ning Maksu- ja Tolliameti arvamus oli, et esitamata maksudeklaratsioon ei tähenda maksuvõlga.

Maksuvõlga ei pruugi tähendada, kuid endiselt jääb minu jaoks siis arusaamatuks, kuidas saab hankija tuvastada maksuvõla puudumist, kui MTA seaduse järgi vastavat tõendit ei väljasta öeldes, et on esitamata deklaratsioonid. Seda kinnitatakse ka MTA kodulehel, et maksuvõla puudumise tõendi väljastamise üheks eelduseks on, et tõendi seisu kuupäeval on täidetud maksudeklaratsiooni esitamise kohustus (v.a kui maksusumma on määranud maksuhaldur). Minu hinnangul peaks hankija  kõrvaldama pakkuja tõendi esitamata jätmise tõttu RHS § 104 lg 9 alusel, sest maksuvõla puudumist saab tõendada üksnes pädeva ametiasutuse tõendiga. Jääb vaid üles nüanss, kas hankija peaks sellise pakkuja kõrvaldama koheselt või andma talle analoogselt RHS § 95 lg 6 alusel 3 tööpäevase tähtaja.

Ausa konkurentsi seisukohast on õiglane lahendus selline, kus 3 tööpäevase tähtaja maksude tasumiseks või ajatamiseks saavad ettevõtjad, kes on ka ausalt makse deklareerinud ja kelle maksuvõlg on seetõttu hankijale nähtav. Juhul kui maksuvõlga varjav ettevõtja saavutab maksudeklaratsiooni esitamata jätmise tõttu eeliseid läbi selle, et saab RHS § 104 lg 8 alusel 5 tööpäevase tähtaja deklaratsiooni esitamiseks ning peale mida veel 3 tööpäevase tähtaja võla tasumiseks või ajatamiseks, siis see ei ole turul osalejate suhtes õiglane lahendus. Veel vähem tuleks tolereerida olukorda, kus maksudeklaratsiooni esitamata jätmine ei too mingeid negatiivseid tagajärgi ettevõtjale, kuid millele viitab registris olev lause. Juhul kui seadus vajab õiglase olukorra saavutamiseks muudatusi, siis toetan selliste muudatuste elluviimist.

Number 6. Vestleme kaasustest.

Kuues osa on teistsugune kui eelmised – räägime meile huvipakkuvatest kaasustest, kuid seekord ei ole me kutsunud omale saatekülalist. Hooaja viimases osas räägime Euroopa Kohtu lahenditest nr C-41/18, C-267/18, C-395/18 ja C‑429/19, Riigikohtu lahenditest 3-19-1501, 3-17-2718, 3-19-1825 ning madalama astme lahenditest asjades 3-19-1168, 3-19-266 ja 3-20-235.
Mõnusat suve senikauaks ning sügisel uue hooga!
Kadri & Mario

Koduses õhkkonnas salvestatud podcasti uut osa saab kuulata nagu ikka Soundcloudist ja Spotify‘st (kuhu see küll jõuab väikese viivitusega)

kui ka siitsamast:

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse.

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse. Tegu oli eelnõuga, mille sisu sai põgusalt kajastatud ka varasemas postituses.

Tavaliselt pälvib igasugune RHS-i muutmine huvigruppidelt märkimisväärselt tagasisidet ja ettepanekuid, kuid seekord läks seadusandjal hästi, kuivõrd algatajale lisaks esitasid ettepanekuid või arvamusi ainult ITL ja Riigikogu liige Signe Kivi. Seetõttu jõudis seadusandja eelnõu menetleda lausa kahe kuuga.

Võrreldes valitsuse esitatud eelnõuga tegi parlament kaks sisulisemat laadi muudatust. Esiteks jõustub seadus elektroonilist teabevahetust puudutavas osas 15. juulil. Seega saab alates sellest kuupäevast teatud riigihangete raames seadusega pahuksisse minemata teabevahetuseks e-posti kasutada.

Ainus asi, mis eelnõu menetlemisel natukenegi elevust tekitas oli Signe Kivi ettepanek tõsta kunstiteoste tellimise seaduses sätestatud nn protsendikunsti hinnalage 65000 eurolt 110 000 euroni, või siis ikka 105 000 euroni. Elevus tekkiski siinkohal üksnes sellest, et pooleleheküljelises muudatusettepanekus oli muutmisvormelis viidatud hinnalaele 110 000 eurot, kuid sellele lisatud selgituses paar rida allpool hoopiski numbrile 105 000 eurot.

Õnneks suutis Riigikogu seekord siiski põhiseaduslikku kriisi vältida ning seadusesse sai lõpuks kirja number 110 000 eurot, ehk siis 2021. aasta 1. jaanuarist alates võib protsendikunsti alusel tellitava taiese maksumus olla kuni 110 000 eurot.