Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses vol3

Nii uskumatu kui see ka ei tundu, kirjutan viimase pooleteise aasta jooksul juba kolmandat korda esindajakulude väljamõistmisest.

Miks? Sest selle aja jooksul on tulnud kolm lahendit, mis on muutnud 180′ käsitlust teemal kas vaidlustajale tuleb hüvitada menetluskulud (sh esindajakulud) olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab vaidlustatud riigihanke alusdokumendi tingimust. Seadus ei ole selle aja jooksul muutunud, üksnes selle tõlgendus. On vist ütlematagi selge, et juriste robotitega niipea ei asendata.

Kõigepealt hõiskasin rõõmust 2020 juunis, kui halduskohus otsustas asjas nr 3-20-235, et RHS § 197 lg 1 p 3 (omaksvõtt) sõnastusest ei tulene, et säte eeldab alati hankija selgelt väljendatud tahteavaldust, n-ö vaidlustuse õigeksvõttu. HKMS-s sätestatud analoog kaebuse õigeksvõtu näol on sõnastatud palju konkreetsemalt (vrdl HKMS § 159). Kohus leidis, et vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine võib toimuda ka hankija tegudega, näiteks kui hankija on vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamisel tuginenud samadele alustele kui vaidlustaja. Kokkuvõttes leidis kohus, et VAKO pidi oma varasemat praktikat menetluste lõpetamisel revideerima ning uurimispõhimõttele tuginedes välja selgitama, mis asjaoludel on hankija vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistanud (või tingimust muutnud). VAKO viis ka oma praktika kohtu suunistega kooskõlla ning hakkas kulusid välja mõistma. Blogipostitus sel teemal on siin.

Kõigest novembris 2020 tegi Tallinna Ringkonnakohus määruse, millega lõpetas paar kuud kehtinud praktika. Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: “OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).” Ringkonnakohus ütles lakooniliselt, et mingit menetluskulude väljamõistmist ei saa olla olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse (või lausa terve riigihanke) kehtetuks. Ja jälle viis VAKO oma praktika ülevalt tulnud suunistega kooskõlla. Blogipostitust sel teemal saab lugeda siin.

Nüüd oleme jõudnud aastasse 2021 ja põhjuseni, miks uuesti sel teemal sõna võtan. Tallinna Ringkonnakohus tegi augustis 2021 uue otsuse asjas nr 3-21-933, millega leidis, et tegelikult oli ikkagi halduskohtute antud tõlgendus õigem:

16. Halduskohus selgitas asjades nr 3-19-266 (p 31.4) ja 3-20-235 (p 15) õigesti, et menetluskulude jaotust silmas pidades võib tõlgendus, mille kohaselt hankija saab vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu kandmisest seeläbi, et sõnaselgelt vaidlustust õigeks ei võta, kuid muudab hanketingimuse ära vastavalt vaidlustuses taotletule, ning vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine on võimalik vaid sõnaselgelt, mitte vaidlustatud otsust muutes, tuua kaasa tagajärje, kus vaidlustuse esitaja jääb äärmiselt ebaõiglaselt esindajatasu hüvitamisest hankija poolt ilma. See ei saanud olla seadusandja teadlik eesmärk. Selline tagajärg võib olla vastuolus PS §-ga 14.

17.Kui järgida halduskohtu mõttekäiku, on hankijal võimalik sõnaselgelt vaidlustusega mittenõustumise korral vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu maksmisest ka siis, kui ta vaidlustuses soovitud viisil hanketingimusi muudab, isegi kui ta ei näita hanketingimuse muutmiseks ühtegi põhjendust. Sellisel viisil esindajatasu hüvitamisest vabanemise vältimiseks tuleb ringkonnakohtu arvates tõlgendada RHS § 198 lg-t 1 laiendavalt ja lugeda sellega hõlmatuks ka olukord, kus hankija muudab vaidlustatud otsust viisil, nagu vaidlustuses taotletud ning vaidlustatud otsus oli vaidlustuse esitamise ajal õigusvastane. Sedasi on võimalik saavutada menetluskulude jagamisel olukord, kus vaidlustuse esitaja esindajatasu ei jäeta vaatamata vaidlustuse põhjendatusele tema kanda üksnes hankija tegevusest tulenevatel põhjustel. Esindajakulude kandmine hankija poolt teenib sellises olukorras samu eesmärke nagu nende kandmine hankija poolt vaidlustuse rahuldamise või vaidlustuse põhjendatuks lugemisega hankija poolt (vt M. Parind, N. Pilving. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, Tallinn 2019. Kommentaar §-le 198, p 5, lk 1135–1136; erinevalt samas, p 7)
ning järgib haldusasjades nr 3-19-266 ja 3-20-235 saavutatud tulemust. Mistahes juhul hanketingimuste muutmisel vastavalt vaidlustuses nõutule esindajatasu jätmine hankija kanda tooks aga kaasa olukorra, kus hankija võiks loobuda ka otstarbekuse kaalutlusel hanketingimuste muutmisest. Vaidlustuse rahuldamise aluseks saab olla vaid hankija otsuse õigusvastasus, mitte aga ebaotstarbekus. Seega, kui vaidlustuses osutatakse põhjendatult hanketingimuse ebaotstarbekusele, siis peaks hankijale jääma võimalus seda tingimust muuta ilma, et ta peaks seejärel kandma vaidlustuse esitaja esindajatasu.

Kokkuvõttes oleme tänaseks naasenud olukorda, kus VAKO peab hankija tegevust vaidlustatud otsuste või riigihanke kehtetuks tunnistamisel või vaidlustatud tingimuste muutmisel eraldi hindama ning otsustama, kas tegemist oli sisuliselt vaidlustuse õigeksvõtuga. Õigeksvõtu korral kuuluvad kulud välja mõistmisele. Sealjuures rõhutas kohus ka otstarbekuse kaalutlusel esitatud vaidlustusi ja tehtud muudatusi, millisel juhul ei peaks hankija kanda jääma esindajakulusid. Näiteks kui vaidlustuses esineb väide, et tingimus x on ebaotstarbekas, siis saab hankija seda muuta riskimata esindajakulude kandmisega. Kohus ja VAKO saavad hinnata vaid tingimuse õigusvastasust, mitte selle otstarbekust. Esimene uuel lahendil põhinev VAKO otsus on 20.09.2021 ka juba tehtud.

Jääb üle vaid loota, et see seisukoht jääb püsima ning rohkem 180 kraadiseid suunamuutuseid sel teemal vähemalt kohtust ei tule.

# 11 Kohtus näeme

Meie seekordne külaline on vandeadvokaat Veiko Vaske. Vestluses keskendusime vaidlustus- ja kohtumenetluse nüanssidele – arutlusele tulid teemad VAKO uurimisprintsiibist, ärisaladuse kaitsest kohtumenetluses ning esialgsest õiguskaitsest. Kohtus näeme!

Seekordset taskuhäälingut külastanud Veiko on pika-aegne advokaat, kes muuhulgas tegeleb ka riigihanke asjadega ning on oma varasema karjääri jooksul olnud ka riigihangete vaidlustuskomisjoni liige.

Taskuhäälingu uut osa saab kuulata

https://soundcloud.com/user-63331553/11-kohtus-naeme ja alati ka Spotifyst.

Veidi lähemalt teemadest, mis arutlusele tulid.

VAKO rakendab enda töös (sarnaselt halduskohtule) uurimisprintsiipi, mis aga tähendab seda, et äärmiselt lühikeste tähtaegade ja vähereguleeritud menetluse tulemusena võib mõnikord VAKO otsus olla parajalt üllatuslik. Kas VAKO enda poolt tuvastatud, kuid menetlusosalistega arutamata tõendi pinnalt otsuse tegemine on ikka kooskõlas menetluslike põhiõigustega?

Vaidlused ärisaladuse osas võivad mõnikord võtta olulise osa kogu menetlusele kulunud ajast. Osapoolte huvi on kaitsta ärisaladust ka vaidlustus- ja kohtumenetluses ning millele vastandub vastaspoole huvi tutvuda toimikus olevate materjalidega. Tasakaalu leidmine on mõnikord tõeline kunst. Riigikohus on vähemalt alapakkumusega seotud vaidluses öelnud, et olukorras, kus konkurendi alapakkumust vaidlustanud ettevõtjale ei ole enamus asjas tähtsust omavaid tõendeid nähtavad ärisaladuse tõttu, ei saa hankija ja kolmanda isiku positsioon kohtumenetluses jääda passiivseks.

Kohtud on esialgse õiguskaitse osas hakanud üllatavalt palju jätma esialgse õiguskaitse taotluseid rahuldamata või sidunud neid üksnes halduskohtu otsuse edasikaebe tähtajaga. Seega üldreegel, et pea alati on hankelepingu sõlmimine kohtumenetluse ajaks peatatud, ei pruugi enam alati vett pidada. Näiteks on viimasel ajal kohtute poolt välja toodud ka EL rahastuse tähtaegasid, mille ületamine tooks kaasa olulise avaliku huvi riive.

Head kuulamist ja kaasa mõtlemist!

Eeldatava (maksimaalse) maksumuse ja koguse avaldamisest raamhangetes

Euroopa Kohus tegi 17.06.2021 otsuse asjas nr C‑23/20 (Simonsen & Weel), milles täpsustas raamlepingu sõlmimisega kaasnevaid läbipaistvus- ja võrdse kohtlemise kohustusi.

Kaasus pärineb Taanist, kus 2019. a avaldatud hanketeatega alustati avatud hankemenetlus, et sõlmida Põhja-Jüütimaa piirkonna ja üheainsa ettevõtja vahel nelja-aastane raamleping selliste seadmete ostmiseks, millega saab patsiente kodus ja tervishoiuasutustes sondiga toita. Hanketeates oli täpsustatud, et Lõuna-Taani piirkond osaleb hankes üksnes „võimaluse korral“ ja et taotlejad peavad esitama pakkumuse „kõigis hanke alusdokumentides nimetatud punktides“. Lisaks oli oluline, et hanketeade ei sisaldanud teavet ei Põhja-Jüütimaa piirkonna raamlepingu või Lõuna-Taani piirkonna valikuvõimaluse eeldatava maksumuse kohta ega ka raamlepingute maksimaalse maksumuse või raamlepingute alusel osta kavatsetavate asjade eeldatava või maksimaalse koguse kohta.

Kuigi Euroopa Kohus on raamlepingu eeldatava maksumuse avaldamise kohustuslikkust nentinud juba lahendis Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust ja Coopservice (C‑216/17, p 61), pidi kohus uuesti ette võtma raamlepingu eeldatava maksumuse ja kogusega seonduvad küsimused.

Kohus jäi enda varasema seisukoha juurde ja leidis, et läbipaistvuse põhimõte ja raamlepingust huvitatud ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõte saavad riivatud siis, kui raamlepingu esialgseks osapooleks olev hankija ei märgi niisuguse raamlepinguga hõlmatud maksimaalset maksumust või kogust (p 62). Kohus selgitas täiendavalt, et hankija poolt raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatava koguse ja/või maksumuse ning maksimaalse koguse ja/või maksumuse esitamine on pakkuja jaoks olulise tähtsusega, kuna just selle hinnangu põhjal saab ta hinnata oma suutlikkust täita raamlepingust tulenevaid kohustusi (p 63). “Lisaks, kui sellise lepingu eeldatavat maksimaalset maksumust või kogust ei oleks märgitud või kui selline teave ei oleks õiguslikult siduv, võiks hankija jätta sellest maksimaalsest kogusest kinni pidamata. Seejärel tuleb tõdeda, et kui edukas pakkuja ei suuda tarnida hankija nõutud koguseid, isegi kui need ületavad hanketeates ette nähtud maksimumkogust, võiks raamlepingu täitmata jätmise korral tema vastu tugineda lepingulise vastutuse alusel. Selline olukord oleks aga vastuolus direktiivi 2014/24 artikli 18 lõikes 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega.” (p 64).

Hankija, kes on raamlepingu esialgne osapool, saab enda ja teiste selles raamlepingus selgelt nimetatud võimalike hankijate nimel võtta kohustusi üksnes maksimaalse koguse ja/või maksumuse piires, ning kui see ülempiir on kord saavutatud, on nimetatud leping oma kehtivuse kaotanud (p 68).

Kohus tegi sellele reeglile ka kaks täpsustust. Nimelt:

  1. Raamlepinguid saab konsensuslikult muuta, eeldusel, et muudatused ei ole olulised
  2. Info eeldatava koguse ja/või maksumuse kohta võib olla avaldatud nii hanketeates kui muudes riigihanke alusdokumentides

Täiendavalt tõusetus küsimus selle kohta, et kui raamhankega on liitunud mitmed hankijad, siis kas peab pakkujatele avaldama maksimaalse maksumuse või koguse iga hankija lõikes või piisab kui avaldada info kogu raamlepingu osas. Siinkohal leidis kohus, et hanketeates tuleb raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus ja/või maksumus ning maksimaalne kogus ja/või maksumus märkida raamlepingu kui terviku kohta ning hanketeates võib kindlaks määrata täiendavad nõuded, mida hankija otsustab sinna lisada. See tähendab, et hankijate lõikes koguste ja maksumuste fikseerimine on vabatahtlik.

Arvestades, et paljud meil kehtivad raamlepingud Euroopa Kohtu sõnastatud nõuetele ei vasta (levinud praktika kohaselt fikseeritakse raamlepingu ese ja selle pikkus aga mitte maksimaalse maksumus või kogused), siis on hea teada, et selline raamleping ei ole tühine üksnes seetõttu, et hanketeates puudus info maksimaalse maksumuse ja/või koguse osas (vt p 90).

Raamlepingud on levinud instrumendid riiklike IT-arenduste tellimiseks, elektri ostmiseks, kõiksugu tehnohoolduste ja koristustööde tellimiseks. Väga paljudes kehtivates raamlepingutes puudub viide eeldatavale või maksimaalsele maksumusele, mis on osaliselt tõenäoliselt tingitud ka Rahandusministeeriumi KKK raamlepingu rubriigis olevale seisukohale, et raamlepingu sõlmimisel ei ole vaja hanketeates avaldada hanke eeldatavat maksumust.

Minugi silmad on näinud suuremahulisi ja pika-ajalisi IT-arenduse hankeid, mille eeldatav maksumus on pakkujate eest varjatud ning mille avaldamisest on keeldutud isegi vastava selgitustaotluse esitamisel.

Kuigi Euroopa Kohtu otsuse alusel ei ole fikseeritud ja eelnevalt avaldatud maksimaalse maksumuseta või koguseta raamlepingud tühised RHS § 121 lg 1 mõttes , jääb siiski kummitama väide, et maksimaalse maksumuse või koguse saavutamisel kaotab selline leping automaatselt oma kehtivuse (otsuse p 68). Lepingud, milles on juhtumisi maksimaalne maksumus märgitud, kaotavad ennetähtaegselt oma kehtivuse (kui maksumus täitub enne raamlepingu tähtaja saabumist) aga lepingud, milles see ei ole märgitud, kehtivad oma lepingus ette nähtud tähtajani riivates sellega küll läbipaistvus ja võrdse kohtlemise põhimõtteid.

Eks see ole õigustatav õiguskindluse põhimõttega, kuid hankijad, kes rahastavad raamlepingu alusel tellitavaid töid või oste EL vahenditega, peaksid kriitiliselt hindama selliste lepingute jätkuvat jõus hoidmist. Nimelt on komisjoni 2019. a otsuse kohaselt, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks lepingu eseme ebapiisava või ebatäpse määratluse korral korrektsioonimääraks 10%.

Võib ka spekuleerida, kas raamlepingu eeldatava maksumuse avaldamata jätmine saab olema sarnaseks kirstunaelaks nagu hankelepingu algusaja fikseerimine RHADs ja selle möödumine enne lepingu sõlmimist. Teadupärast lõpevad sellised minetused pea automaatselt Rahandusministeeriumi järelevalve poolt ettekirjutuse tegemisega riigihanke kehtetuks tunnistamiseks (vt KKK rubriik küsimus nr 8).

Kokkuvõttes, igas raamlepinguga lõppevas hankemenetluses olgu avaldatud eeldatav ja maksimaalne raamlepingu maksumus või kogus.

Kutsekvalifikatsioonidest kvalifitseerimistingimusena – kas objektijuhil on magistrikraad alati vajalik hanketingimus?

Kadri Matteus ja Heiki Meos

Käesolev postitus on tehtud koostöös volitatud ehitus- ja teedeinsener, Ehitusinseneride Liidu kutsekomisjoni esimehe Heiki Meosega. Uudis ilmus esialgu 12.05.2021 Ehitusuudistes.

Kutsetasemele esitatake tihti ülepingutatud nõudeid nii ehitustööde riigi- kui ka erahangetes, samuti projekteerimise ja järelevalve teenuse tellimisel. Tundub, et liiga kergekäeliselt seatakse riigihanke tingimuseks, et objekti- või projektijuhil peab olema 7. taseme kutse ehk olema diplomeeritud ehitusinsener.

Riigihangetes seatakse kvalifitseerimistingimusi, mille eesmärgiks on seada lävend ettevõtjate jaoks ja hinnata üksnes nende pakkujate pakkumusi, kellel on võimekus lepingu täitmiseks. Kvalifitseerimistingimused peavad olema seotud hankelepingu sisuga ning olema sealjuures proportsionaalsed.

Vaidlustuskomisjoni ja kohtupraktika kohaselt on kvalifitseerimise tingimus kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Kvalifitseerimise tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada mõne teise, näiteks teistsuguse, kergema tingimuse kaudu. Kvalifitseerimise tingimus on vastuolus RHS § 98 lg 1 teise lausega sellisel juhul, kui see ei ole hankelepingu täitmise võime eeldusena kohane ja/või vajalik ja ei anna piisavat teavet pakkuja võimekuse kohta sõlmitavat hankelepingut täita. Kui pakkujate kvalifikatsiooni piisavuses on võimalik veenduda ka leebema kriteeriumiga, ei ole asjaomane tingimus õiguspärane.

Üheks selliseks kvalifitseerimistingimuseks on spetsialisti kutsekvalifikatsioon – hankija võib nõuda andmeid pakkuja või taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on ehitustööde juhtimiseks vajalikud (RHS § 101 lg 1 p 6).

Ehitustööde teostamine on üldjuhul reguleeritud tegevus ning ehitusseadustiku (EhS) § 24 lg 1 ja 2 alusel peab ehitusettevõtja omama õiguslikku suhet pädeva isikuga, kellel on kutseseaduse kohane kutse (või muu pädevustunnistus).

Näiteks kui hankelepingu esemeks on koolihoone ehitus, siis võib seada tingimuse, et projekti- või objektijuht peab olema isik, kellel on ehitusinseneri kutse hoonete ehituse allerialal ehitustegevuse juhtimise ametialal. Kutsetaseme nõue sõltub koolihoones samaaegselt viibivate inimeste hulgast või siis hoone gabariitidest/keerukusest tulenevalt vastava eriala kutsestandardiga sätestatud määrangutest.

Ehitusvaldkonna insenerid tegutsevad spetsialistina hoonete ja rajatiste projekteerimisel, püstitamisel, laiendamisel ja rekonstrueerimisel, samuti lammutus- ja restaureerimistöödel.

Ehitusinseneri kutsealal on välja töötatud kutsestandardid kolmel EKR (Eesti kvalifikatsiooniraamistik) tasemel:

– Ehitusinsener, tase 6

– Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7

– Volitatud ehitusinsener, tase 8

EKR tasemed 6-8 on kõrghariduse kvalifikatsioonid, kus tase 6. eeldab bakalaureusekraadi või rakenduskõrgharidusdiplomit, tase 7 magistrikraadi või 5-aastast ülikooliõpet ja tase 8. doktorikraadi või vajalikku eelnevat töökogemust tase 7 põhjal. Hariduse osas eksisteerivad ka erijuhud, mil on piisava täiendõppe ja töökogemuse korral võimalik saada 6. taseme kutse ka teatud keskerihariduse korral.

Küsimus, kas projekti- või objektijuhil (kutsestandardi mõistes ehitustegevuse juht) peab olema 6., 7. või 8. taseme kutse sõltub ehitatavast objektist. Liiga tihti ja kergekäeliselt seatakse riigihankes tingimuseks, et objekti- või projektijuhil peab olema 7. taseme kutse ehk olema nt diplomeeritud ehitusinsener. Tegelikult piisab EhS ja vastava kutsestandardi alusel koolihoone ehitamiseks ka 6. taseme kutsest senikaua kuni näiteks koolihoone mahub järgmiste parameetrite sisse:

Maapinnast kuni 45 m kõrguste ja kuni 8 m sügavuste hoonete ja nende konstruktsioonide ehitamine silletega kuni:

– monoliitsed betoonkonstruktsioonid kuni 18 m

– monteeritavad konstruktsioonid kuni 25 m

– teraskonstruktsioonid kuni 36 m

– puitkonstruktsioonid kuni 18 m

– komposiitkonstruktsioonid kuni 18 m

Eelnimetatud piirangutega ehitiste piirdekonstruktsioonide ja palkmajade ehitamine.

Või siis samaaegselt hoones viibivate kasutajate/inimeste arv on alla 100 või kui hoonenetopind on alla 10 000 m2.

Juhul kui koolihoone mistahes parameeter ületab eeltoodut, alles siis on asjakohane nõuda 7. taseme kutset. Kui ehitatav koolihoone peaks lausa ületama 100 m kõrguskünnist või on samaaegseid kasutajaid üle 500 või netopind suurem kui 20 000 m2, on asjakohane nõuda 8. taseme kutset.

Nagu enne öeldud nõutakse riigihangetes liigagi kergekäeliselt 7. taseme kutset objekti osas, mis oma lahenduselt või kasutuseesmärgilt üldsegi ei eelda 7. taseme kutset.

Selline ülepingutatud kvalifitseerimistingimus võib olla nii ebakohane kui ebaproportsionaalne, kuna kvalifikatsiooni piisavuses on võimalik veenduda ka leebema kriteeriumiga ning seetõttu on kvalifitseerimistingimus õigusvastane ja põhjendamatult konkurentsi piirav. Teisalt tekitab see ebamõistlikku survet taotleda kõrgema taseme kutset ilma sellekohaste eelduste täitmiseta.

Riigihanke nõuded seavad surve alla ka kutse andjad, kes väljastavad kutsetunnistusi lähtuvalt ehitusinseneri haridustest, töökogemusest ja tõendatud oskustest. Harvad ei ole olukorrad, kus 7. taseme kutset nõutakse lausa kohtus vaatamata puudulikule haridusele või töökogemusele põhjendades seda asjaoluga, et hankijad nõuvad riigihankes 7. taseme kutset.

Kokkuvõttes peaksid hankijad riigihanget ette valmistades hindama, millise taseme kutse on konkreetsete ehitustööde teostamiseks, projekteerimiseks ja järelevalveks piisav ning seadma kvalifitseerimistingimuseks kohase ja proportsionaalse nõude kutsetasemele. Rahvusvahelist piirmäära ületavas riigihankes peab hankija aktsepteerima ka välismaiste pakkujate spetsialiste ja nende võrdväärseid kutseid koduriigis.

Riigihangete seaduse muudatustest Kadri pilgu läbi

Ühel märtsikuu päeval saabus mulle kiri riigihalduse ministrilt palvega avaldada seisukoht riigihangete seadusesse planeeritud muudatuste osas. Kuna sellised suured õigusloomearengud riigihangete vallas on oluline teema, siis sai palutud seisukoht ka esitatud.

Kokkuvõttes on ministeeriumi poolt tehtud suur töö ja muudatusi väga palju. Enamus muudatusettepanekutest on kantud suurema õigusselguse ideest ning seega praktiseeriva advokaadi jaoks väga teretulnud ja ka oodatud.

Näiteks muudetakse kontsessioonimenetlustes kohalduvaks ka alapakkumuste regulatsioon ja vaidlustusmenetluses muutuvad (jälle) hüvitatavaks vaidlustaja õigusabikulud, kui hankija tunnistab vaidlustatud otsuse omaalgatuslikult kehtetuks. Viidatud muudatuste vajalikkusele pöörasin tähelepanu juba eelnõu varajasemates staadiumites. Samuti sätestatakse, et riigihanke vaidluse jõudmisel halduskohtusse on hankijal jätkuvalt automaatne keeld hankelepingu sõlmimiseks ning hankija peab vajaduse korral ise taotlema luba hankelepingu sõlmimiseks sarnaselt nagu peab täna talitama vaidlustusmenetluses.

Ma kõiki enda seisukohti siin välja tooma ei hakka aga siin on valik nendest.

Eelnõu punktiga 7 viiakse § 10 lg 3 p 1 kooskõlla selle aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 41 teise lõiguga, mille kohaselt tuleb riigihanke alusdokumentides avaldada teave, mis ettevõtjaga turu-uuringu käigus vahetati, mitte aga üksnes teave, mis ettevõtjale selle käigus hankija poolt esitati. Teisisõnu tuleb avaldada ka see teave, mida ettevõtja hankijale esitas.

Siin peab olema võimalus ka mitte avaldada ärisaladusega kaitstud infot. Vastasel juhul ei hakka ettevõtjad turu-uuringutes osalema, kuivõrd sellega avaldub nende ärisaladus. Direktiiv vaikib küsimuses, kas avaldama peab kõik olulise info, mis on ühtlasi ka ettevõtja ärisaladuseks.

Punktidega 32, 115 ja 118 liigutatakse varem seaduse 2. peatükis paiknenud ärisaladuse regulatsioon seaduse 1. peatükki. Vajadus antud muudatuse tegemiseks tulenes aruteludest huvigruppidega, kes leidsid, et ärisaladuse regulatsioon peaks laienema ka allapoole riigihanke ja lihthanke piirmäära jäävatele riigihangetele.

Eelnõust jääb mõnevõrra ebaselgeks kas § 461 kohalduks ka allapoole lihthanke piirmäära ning olukorras, kus hankija ei ole pakkumusi võtnud vabatahtlikult RHRis, näiteks, kui hankija küsib pakkumusi e-kirja teel. Punkti 14 juures on selgitatud, et juhul, kui võrgustikusektori hankija alustab menetlust riigihangete registris millegi ostmiseks, näiteks väikehankena, mis ei ole seotud tema tegutsemisega võrgustikusektoris, tuleb tal järgida terves RHS 1. peatükis sätestatut, eelkõige §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtteid ja otsustest teavitamise korda. Sellest tuleneb, et registriväliselt oste tehes, ei ole vajadust järgida tervet 1. peatükki. Ometi p-de 32,115 ja 118 juures selgitatakse, et regulatsioon kohaldub ka alla lihthanke piirmäära.

Pakkumuse objektiks olevate asjade nimekiri kui ärisaladus (eelnõu ei reguleeri seda). EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatavas hankemenetuses valdav praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud. Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik. See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehtaks selline nimekiri teistele pakkujatele avalikuks.

Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub eelnõus). Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Kui siiamaani ei ole VAKO tunnistanud vaidlustamisõigusena vaidlustaja kaudset võimalust hankelepingu sõlmimiseks uues hankemenetluses, siis VAKO 16.03.2021 otsusega 30-21/220308 p 16 on see siiski võimalikuks tunnistatud lähtuvalt asjakohasest EK praktikast. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.

RHS § 185 ja erandhanked

Praktikas tekitab märkimisväärseid probleeme küsimus, kuhu on vaja esitada vaidlustus menetluses, mis puudutab nn erandhanget. Kuni 6.02.2019 Riigikohtu määruseni asjas nr 3-17-1151 kehtis selge praktika, et erandhankest võrsunud vaidluseid ei lahendata riigihangete vaidlustuskomisjonis vaid tavapärase haldusasjana halduskohtus.

Kuid Riigikohus pööras tähelepanu asjaolule, et see praktika ei ole päris õige ning VAKO-l võib siiski olla pädevus menetleda ka erandhankes tehtud otsuseid, samuti, et sellised vaidlused tuleb halduskohtus menetleda kui hankeasju HKMS 28. ptk mõttes.

Riigikohus leidis, et RHS v.r § 14 lg-s 1 anti selgelt üksnes hankijale võimalus mitte rakendada RHS-s sätestatud korda, mitte ei välistatud erandhangete puhul kogu RHS, ammugi mitte HKMS 28. peatüki kohaldamist. HKMS 28. peatüki kohaldamist ei reguleeri RHS v.r § 14, vaid HKMS § 266 lg-d 1 ja 2 koostoimes RHS v.r § 2 lg-ga 2 (p 5).

Riigikohus selgitas p-s 6 täiendavalt: „Kolleegium on seisukohal, et vaatamata RHS v.r § 117 lg 1 sõnastusele peab VAKO vaidlustusmenetluses kohaldama ka Eesti ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, põhiseadust (PS) ning Euroopa Liidu riigihankeõiguse norme. VAKO pädevus selleks tuleneb PS § 3 lg-st 1, põhiseaduse täiendamise seaduse §-st 2 ning Euroopa Liidu lepingu art 4 lg-st 3. Kuna aga neile põhimõtetele ja normidele tugineva vaidluse kohtueelseks lahendamiseks puudus RHS v.r § 117 lg 1 ja puudub RHS kehtiva redaktsiooni (RHS u.r) § 185 lg 1 valguses sõnaselge kohustus, siis on neile põhimõtetele ja normidele, aga mitte RHS v.r-le (sh selle §-le 3) või RHS u.r-le tuginev kaebus lubatav ka ilma kohtueelset korda läbimata. See mööndus on vajalik ebaselgest kaebekorrast tingitud minetuste vältimiseks ja tõhusa õiguskaitse tagamiseks.

Nagu kolleegium märkis juba asjas nr 3-3-1-52-11 (p 18), ei saa mõistlikuks ega otstarbekaks pidada olukorda, kus kohtueelse menetluse kohustuslikkus sõltub kaebuses viidatud õiguslikest alustest ning sama nõudega võib olla vajalik pöörduda samaaegselt nii vaidlustuskomisjoni kui ka halduskohtusse. Lisaks vaidlustuskorra keerukusele vaidlustajate jaoks ja potentsiaalselt paralleelsetele menetlustele kahes organis võib tekkida olukord, kus kaebuses ei tugineta küll RHS-le, kuid kohus peab RHS sätteid asja lahendamisel oluliseks – kohus ei ole seotud kaebuse õiguslike põhjendustega ning kohaldab õigust sõltumata menetlusosaliste seisukohtadest (HKMS § 158 lg 1, vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-16-14, p 14). Kaebaja eksimus kohaldatava õiguse osas ei tohiks mõjutada kohtueelse menetluse kohustuslikkust. Sellegipoolest sisaldub samasugune regulatsioon ka RHS u.r § 185 lg-s 1.“

Tallinna Halduskohus on Riigikohtu suuniseid tõlgendades leidnud, et VAKO-l on võimalik erandhanke puhul kontrollida seda, kas hankija on õigesti kohaldanud RHS-s toodud erandit (st kas erandhanke korraldamine oli lubatud), samuti ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimist. Halduskohus möönas, et RHS üldpõhimõtete sissetoomine muudab VAKO pädevuse määratlemise igal üksikul juhul küllaltki komplitseerituks, kuna sarnaselt kohtuga ei ole VAKO seotud vaidlustuse õiguslike põhjendustega ning võib ka iseseisvalt tuvastada RHS üldpõhimõtete rikkumise. Seetõttu võib vaidlustuse menetlusse võtmise staadiumis olla küllaltki keeruline hinnata seda, kas vaidlustus seondub või võib seonduda RHS üldpõhimõtetega.[1]

Seega Riigikohus on pööranud tähelepanu asjaolule, et RHS § 185 lg 1 on sõnastatud ebaselgelt, kuid vaatamata sellele, ei adresseeri eelnõu seda küsimust.

Isegi kui VAKO-l puudub pädevus vaidlustust menetleda (nt juhul kui vaidlus ei puuduta erandhanke korraldamise lubatavust ega üldpõhimõtete järgmist), puudub HKMS-s regulatsioon kaebetähtaja osas. HKMS § 270 reguleerib üksnes riigisaladuse ja salastatud välisteabega seotud hankeasja kaebetähtaegasid ning ülejäänud vaidluste osas seob tähtaja VAKO otsuse avalikult teatavakstegemise ajaga. Kuid kui vaidlustust ei pidanud läbi vaatama VAKOs, siis puudub seaduses tähtaeg, mis aja jooksul peab ettevõtja halduskohtusse pöörduma. Mitte kõik erandhanked ei puuduta riigisaladust (nt RHS § 11 lg 1 p 12). Kuivõrd Riigikohtu määruse kohaselt on tegemist hankeasjaga, siis oleks ebakohane lähtuda üldistest kaebetähtaegadest HKMS §-s 46, mille kohaselt oleks hankija otsuse tühistamise kaebetähtaeg 30 päeva, kuid hetkel puudub ka selles osas kohtu seisukoht. Mõistlik oleks HKMS § 270 vastavalt muuta.

Samuti peaks täpsustama HKMS § 268, mis reguleerib kaebeõigust hankeasjas ja seab eelduse, et kaebusega kohtusse pöördumiseks peab kaebaja enne läbima kohtueelse kohustusliku menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis, kuid mida erandhangete puhul ei ole (tihti) jätkuvalt võimalik teha VAKO pädevuse puudumise tõttu.

Seadus peaks selgelt reguleerima küsimust, kellel on pädevus lahendada erandhangetest võrsunud vaidluseid, kuivõrd hankijad teevad aeg-ajalt ka erandhangetes quasi-hankemenetlusi, st koostavad alusdokumendid ja edastavad need enda poolt välja valitud ettevõtjatele ja valivad parima pakkumuse enda poolt ette antud kriteeriumite alusel. Juhul kui sellisel konkursil osalenud ettevõtjal on protseduuri kohta etteheiteid ja soov esitada vaidlustus või kaebus, siis on vaidlust lahendava organi määratlemine hetkel võrdlemisi ebaselge ja vajab seadusandja poolt konkreetselt määratlemist.

Vaidlust lahendava organi määratlemine on oluline, sest „erandhanke läbiviimine ei tähenda seda, et hankija on vabastatud hankemenetlusele omaste põhimõtete järgimisest ‒ nt tuvastada õigesti pakkujate ja pakkumuste vastavus RHAD nõuetele, põhjendada oma otsuseid, järgida kaalutlusreegleid, tagada menetluse läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Erandhanke läbiviimine ei saa õigusta hankija otsuste meelevaldust. Erandhanke puhul on hankija otsused samal moel kohtulikult kontrollitavad kui tavapärases avatud hankemenetluses.“.[2]

Seisukoha täistekstiga saab tutvuda siin.


[1] Kohtuotsus kinnises menetluses, kohtuotsus koostaja valduses.

[2] Samas

#10. Riigihanked ja keelatud kokkulepped

Kuidas ühispakkumust tehes mitte minna vastuollu konkurentsireeglitega ning millega tuleks üleüldiselt riigihangete ja konkurentsiõiguse põrkumisel arvestada, arutlesid seekordses taskuhäälingu osas saatejuhid Kadri ja Mario ning külalised Katrin Tasa Konkurentsiametist ja advokaat Gerli Gritsenko.

Ühispakkumuste osas jooksevad Konkurentsiameti punased jooned sealt, et neid on seaduslik teha siis, kui ettevõtjad üksi riigihankes seatud tingimusi täita ei suuda. „See on peamine alustala ja ilma selleta ei pruugi ühispakkumuse esitamine olla õiguspärane,“ avas Katrin Konkurentsiameti mõttemaailma.

Gerli, kes on ühispakkumuste esitamist läbi konkurentsiõiguse prisma uurinud akadeemiliselt, nõustus samuti selle seisukohaga märkides, et ettevõtja peab ise hindama, kas on võimeline iseseisvalt tingimusi täitma ja kui mitte, siis võib pakkumuse ühiselt esitamise peale mõelda. „Nii lihtne see aga ei ole, kuna tuvastama peaks kas ühispakkumusel on konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg ning kõige lõpuks arvestada ka konkurentsiõiguslike eranditega, mis tavaliselt keelatud koostööd siiski lubaksid.“

Trend keelatud kokkulepete tuvastamiseks ühispakkumuste raames on tuult tiibadesse saanud Skandinaavia riikidest ning tänaseks leidnud tee ka teiste riikide konkurentsiasutusteni. Siiski on see temaatika pakkujate ja hankijate seas alateadvustatud. „Ühtegi sellist kaasust küll praegu Konkurentsiameti menetluses ei ole, kuid vihjeid sellistest asjadest ikka laekub,“ lisas Katrin. Mõnikord küsitakse lausa Konkurentsiametist järgi, kas ühispakkumus esitamine võiks minna vastuollu konkurentsiseadusega.

Kuna kaalukeel ühispakkumuse lubatavuse puhul on võime iseseisvalt pakkumust esitada, siis arutleti ka selle üle, kust võiks täpsemalt joosta piir võimaliku ja võimatu ning lubatud ja lubamatu vahel. „Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et kui ettevõtja saab reaalselt oma võimekust suurendada, näiteks võttes tööle uusi töötajaid ning saavutada seeläbi võime iseseisvalt hankelepingut täita ja riigihankes seatud nõuetele vastata, siis peaks see ettevõtja konkurendiga ühispakkumuse esitamist vältima,“ märkis Gerli.

„Kui vähegi tunnete, et suudate iseseisvalt nõuetele vastata, siis ärge ühispakkumust tõesti konkurendiga koos tehke“, sekundeeris sellele Katrin. Siinjuures tuleb arvestada ka, et keelatud kokkulepe on Eesti õiguses kuritegu ning võib halvimal juhul kaasa tuua miljonitesse ulatuvad rahalised karistused ja füüsilisele isikule lausa vangistuse.

Teadlikkus ühispakkumuste ohust on ettevõtjate seas tõusnud. „Ma arvan, et veel mõni aeg tagasi oli veel mantra, et ühispakkumused pole kunagi keelatud, kuna riigihangete seadus seda ei keela, kuid nüüdseks teavad ettevõtjad selle kohta ka nõustajatelt küsida,“ lisas Kadri.

Peatuti ka riigihangete seaduses sätestatud alusel, mis lubab kõrvaldada pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe eest. Kadri sõnutsi võib olla, et senini on selle aluse kohaldamist liialt piiravalt mõistetud, kuivõrd Euroopa Komisjoni avaldatud juhendmaterjali kohaselt ei pea selle aluse kohaldamiseks olema Konkurentsiameti või kohtu otsust. „Hankijal on õigus pakkuja kõrvaldada ka põhjendatud kahtluse korral, et tehtud on konkurentsi kahjustavat koostööd ning selle aluse kohaldamine ei eelda konkurentsiasutuse või kohtu otsust nagu eelmiste direktiivide aegu,“ selgitas Kadri.

Kuula sellest ja paljudest muudest konkurentsiõiguse ja riigihangete puutepunktidest siit.

Vaidlustamise õigusena tunnustatakse nüüd ka huvi uue hankemenetluse vastu

Riigihankevaidluste teada-tuntud mantra kohaselt on isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-dest 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega.

Riigihanke alusdokumendi või hankija otsuse vaidlustamine peab aitama saavutada vaidlustajal hankemenetluses osalemise eesmärki – sõlmida hankijaga hankeleping.

Kehtiva vaidlustus- ja kohtupraktika kohaselt ei vaadata seetõttu läbi vaidlustusi või taotluseid, nt konkurendi pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks kui vaidlustaja enda pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud (või mõnel muul põhjusel lõpliku otsusega menetlusest kõrvaldatud).

Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 16.03.2021 otsusega nr 30-21/220308* on vaidlustamisõiguse sisustamises toimunud läbimurre ja tunnustatud konkurendi pakkumuse vastavuse vaidlustamise õigust ka pakkujal, kelle pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud. Nimelt leidis VAKO, et hankelepingu sõlmimise eesmärk on sellisel juhul saavutatav kaudselt läbi uue hankemenetluse, kuna ainsa allesjäänud konkurendi pakkumuse tagasilükkamisel lõpeb hankemenetlus (vt p 16).

Õiguslik käsitlus

Kuni 16.03.21 kehtinud praktika vaidlustamisõiguse osas ei ole kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, mis tunnistab hankija otsuste vaidlustamise õigustatud huvina ka huvi uue hankemenetluse korraldamise osas. Nimelt näeb õiguskaitsemeetmete direktiiv 89/665/EÜ (Nõukogu direktiiv, 21. detsember 1989, riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, mida on muudetud direktiividega Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2007/66/EÜ ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/23/EL) art 1 lg 3 ette, et liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Direktiivi kommenteeritud väljaandes  on kirjeldatud vaidlustamisõiguse (locus standi) kahte eeldust – huvi hankelepingu vastu ning kahju kannatamine või oht selle osas. Sealjuures ei pea kahju kannatamise ohu tõendamiseks olema ära tõendatud, et just vaidlustaja võidaks hankemenetluse, juhul kui hankemenetluses ei oleks tehtud vigu (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C. H. Beck, Hart, Nomos 2018, pp 1397).

Euroopa Kohus on asjas Fastweb C-100/12 leidnud, et direktiivi 89/665 artiklist 1 tuleneb, et selle direktiivi eesmärgiks on kehtestada tõhusad õiguskaitsevahendid liidu õigusega vastuolus olevate hankija otsuste suhtes (p 25). Liidu õigus ei näe vaidlustatavate hankija otsuste sisu ja laadi osas ette ühtegi piirangut (p 26). Kohus selgitas, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et ühe pakkuja kaebus jäetakse kõrvale juhul, kui mõlema ettevõtja pakkumuse õiguspärasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla sisuliselt samadel põhjendustel. Nimelt võib kumbki konkurent niisuguses olukorras tugineda võrdväärsele õigustatud huvile teise poole pakkumuse tagasilükkamise suhtes, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist (p 33). Kohtuotsusest tuleneb, et mõlemal pakkujal on õigus tugineda õigustatud huvile kummagi konkurendi pakkumuse tagasilükkamise osas, millele võib järgneda hankija võimatus valida hankes välja edukas pakkumus. (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. Pp 1398)

Fastwebi otsuses tehtud seisukohta kinnitati hilisemas otsuses C-689/13 – PFE. Euroopa Kohus järeldas Fastwebi otsusest, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et edutu pakkuja kaebus jäetakse läbi vaatamata olukorras, kus mõlema ettevõtja pakkumuse nõuetekohasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla, sest sellises olukorras võib kumbki konkurent tugineda võrdväärsele õiguspärasele huvile teiste pakkumuste tagasilükkamise vastu, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu nõuetekohast pakkumust välja valida (p 24). Sellises olukorras on mõlemal pakkujal huvi konkreetse lepingu vastu. Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse sama menetluse raames edukaks. Teiselt poolt, kui kaks pakkujat hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, võivad mõlemad pakkujad selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise (p 27). Kokkuvõttes leidis kohus, et riigisisesed menetluseeskirjad, mis näevad ette teise pakkuja esitatud vastukaebuse esmajärjekorras läbivaatamise, on vastuolus liidu õigusega (p 30).

Meie õigussüsteemis ei saa esitada ülalviidatud otsustes viidatud vastukaebust, kuid sisuliselt on olukord identne – eduka pakkuja osas kuulub vaidlustus läbivaatamisele üksnes siis, kui vaidlustaja enda suhtes tehtud otsus on õigusvastane ehk vaidlustus kuulub rahuldamisele. Vastupidisel juhul leitakse, et vaidlustajal puudub lepingu sõlmimise võimalus ning eduka pakkuja pakkumuse vastavust sisuliselt ei kontrollita. Selline praktika jätab pakkujad ilma tõhusast õiguskaitsest, mis on õiguskaitse meetmete direktiivi üks aluspõhimõtteid (art 1 lg 1). Praegusel juhul lõppeks hankemenetlus kui tuvastataks ka kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus (RHS § 73 lg 3 p 2) ning vaidlustajatel avaneks võimalus uuesti osaleda hankemenetluses.

Vaidlustusmenetluses kaitstav hüve ei saa olla kitsalt võimalus sõlmida hankeleping samas hankemenetluses, vaid peab olema suunatud ka võimalusele osaleda uues hankemenetluses. Isiku huvi hankelepingu vastu laiema tõlgendamise poolt on esitatud argumente ka RHS kommenteeritud väljaandes (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 33. M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2018).  RHS § 185 lg 1 grammatiline sõnastus ei välista vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena tunnustamast ka võimalust osaleda uues hankemenetluses, mistõttu on võimalik ja vajalik teha muudatus RHS § 185 lg 1 tõlgendamisel tagamaks ka kooskõla Euroopa Liidu õigusega. Konkurendi pakkumuse vastavuse kontrollimine ei ole ka õigussüsteemi üleliia koormav ega tarbetu, sest see aitab (kaudselt) kaasa vaidlustajate võimalusele hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Alternatiiv on esitada järelevalve taotlus Rahandusministeeriumi, kuid see on tarbetu lisamenetlus ning ei anna vaidlustajatele õigust vaidlustada Rahandusministeeriumi lõppotsus kohtus. Alternatiiv aga ei toeta konkurentide järelevalve (peer-review) süsteemi, kus põhirõhk riigihangete õiguspärasuse jälgimisel lasub just ettevõtjate esitatud vaidlustustel mitte riiklikul järelevalvel (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 5.)

Kokkuvõttes, õiguskaitsemeetmete direktiivi art 1 lg 3 tunnistab vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena ka võimalust osaleda uues hankemenetluses ning siseriiklik praktika õiguse tõlgendamisel on vastuolus EL õigusega.  

Riigihangete vaidlustuskomisjoni seisukoht

Vaidlustuskomisjon möönis, et kuigi isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping, tuli käesoleval juhul tunnustada vaidlustaja õigust saavutada see eesmärk kaudselt. VAKO leidis otsuse p-s 16 järgmist:

„Euroopa Kohus on kohtuasjas C-689/13 tehtud otsuse p-s 27 märkinud järgmist: Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse samas menetluses edukaks. Teiselt poolt võib juhul, kui kõik pakkujad hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, iga pakkuja selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise.

Euroopa Kohtus tunnustab riigihankes kahe pakkumuse esitamisel vaidlustaja põhimõttelist õigust vaidlustada edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse vastavust ka siis, kui sellisel juhul on hankijal võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljaselgitamist (kohtuasi C-131/16, p 55), millest vaidlustuskomisjoni arvates tuleneb käesoleval juhul ka Vaidlustaja vaidlustuse esitamise õigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele, hoolimata sellest, et vaidlustuskomisjon ei tunnista kehtetuks Hankija otsust Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks.“ Kui tunnistatakse kehtetuks Hankija otsus, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, tuleb tunnistada kehtetuks ka otsused, millega [Kolmanda isiku] pakkumus tunnistati edukaks ning [Kolmas isik] kvalifitseeriti ning jäeti kõrvaldamata.

Sellega tekiks võimalus, et Hankija peab alustama uut hankemenetlust, mis käesoleval juhul on ilmselgelt Vaidlustaja eesmärk.“

Otsuse mõjud vaidlustuspraktikale

Nagu alguses mainitud, on menetlusest õiguspäraselt väljunud pakkuja vaidlustamisõiguse puudumine olnud aastaid (kui mitte aastakümneid) juurdunud mantra. Edaspidi julgustan pakkujaid esitama vaidlustusi olukorras, kus pakkumus on tagasi lükatud, kuid esineb kahtlus, et allesjäänud pakkuja(i)d on koheldud leebemalt. Vaidlustaja saab nõuda võrdväärset kohtlemist ning kui vaidlustuse tulemusena ei jää menetlusse ühtegi pakkujat, tuleb hankijal korraldada uus hankemenetlus. Vaidlustajal tekib teoreetiline võimalus sõlmida hankeleping uues hankemenetluses.

See teooria ei tööta olukorras, kus pakkuja vaidlustab küll eduka pakkuja pakkumuse vastavuse, kuid vaidlustaja ja eduka pakkuja vahele jääb veel mitu pakkujat. Sellisel juhul ei oleks vaidlustusmenetluse tulemuseks uus hange vaid teisele kohale jäänud pakkuja edukaks tunnistamine, kuid sellist vaidlustamise õigust ei anna vaidlustajale ka EL-õigus.

*Mina esindasin käsitletud otsuses vaidlustajaid

Halduskoostööseaduse ja riigihangete seaduse konfliktidest

Olen pikka aega (loe: aastaid) mõlgutanud mõtteid teemal kuidas ja kas üldse sobitub EL õigusega halduskoostöö seaduses olevad sätted halduslepingu sõlmimise osas, mis lubavad teatud valdkondades sõlmida otselepinguid ehk sõlmida leping ilma riigihanke läbiviimiseta.

EL õiguses tuntakse iseeenesest üldhuviteenuseid, mida saab jaotada kolme kategooriasse: majandushuvi pakkuvad, majandushuvi mittepakkuvad ja sotsiaalteenused. Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste (nagu politsei, õiguskaitse ja kohustuslikud sotsiaalkindlustusskeemid) suhtes ei kohaldata konkreetseid Euroopa õigusakte ega siseturu- ja konkurentsieeskirju, sh riigihangete eeskirju. Üldist majandushuvi pakkuvad teenused on tasu eest osutatavad põhiteenused, näiteks postiteenused. Nende teenuste suhtes kohaldatakse Euroopa siseturu- ja konkurentsieeskirju. Siiski võidakse nendest eeskirjadest vajadusel teha erandeid, et kaitsta inimeste juurdepääsu põhiteenustele. Üldist huvi pakkuvad sotsiaalteenused vastavad haavatavamate inimeste vajadustele ning põhinevad solidaarsuse ja võrdse kättesaadavuse põhimõtetel. Need võivad olla nii üldist majandushuvi pakkuvad kui ka mittepakkuvad teenused. Näited: sotsiaalkindlustussüsteemid, tööhõiveteenused ja sotsiaaleluruumid. Täpsemalt saab nende kohta lugeda siit.

Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste osas EL õigus siseriiklikku õigusesse ei sekku ning otselepingute sõlmimine on lubatav. Keerulisem on seis üldist majandushuvi pakkuvate teenustega.

Nimelt on halduskoostöö seaduse § 13 lg 11 sätted minu hinnangul vastuolus Euroopa Liidu õigusega riigihangete valdkonnas.

HKTS § 13 lg 1 näeb ette, et isikuga haldusülesande täitmiseks volitamise halduslepingu sõlmimisel juhindutakse riigihangete seaduses teenuste hankelepingu sõlmimise tingimustest ja riigihanke läbiviimise korrast, arvestades käesolevas paragrahvis sätestatud erisusi. Sama paragrahvi lg 11 näeb aga ette hulga erisusi, mil haldusorgan ei pea halduslepingu sõlmimisel juhinduma riigihangete seadusest ehk võib riigihankeõiguse mõttes sõlmida otselepingu.

HKTS § 13 lg 1 punkti 11 alusel ei kohaldata riigihanke läbiviimise nõuet halduslepingu sõlmimisel mittetulundusühinguga, mille liikmeteks saavad vastavalt põhikirjale olla ainult kohaliku omavalitsuse üksused.

Säte ei sea halduslepingu sisule ega valdkonnale mitte mingeid eeldusi peale selle, et delegeerida saab nii riigi kui KOVi avalikku ülesannet.

Punkti 11 osas saab tuua praktikast näite jäätmevaldkonnast, kus kohalik omavalitsus volitab “avalikku ülesannet”, milleks on jäätmete töötlemine, täitma MTÜ, mille liikmed saavad vastavalt põhikirjale olla ainult KOVi üksused ja seda ilma igasuguse riigihanke läbiviimiseta. Tavaliselt volitatakse ülesannet täitma kohalik jäätmetöötlusega tegelev MTÜ viidates jäätmete läheduse põhimõtte järgimisele.

Punkti 4 alusel ei kohaldata RHSi ka tervishoiuteenuste korraldamise seaduse ning selle alusel kehtestatud õigusaktide tähenduses tervishoiuteenuste ja kiirabiteenuste tellimiseks sõlmitavale halduslepingule. Haigekassa hangib eriarsti ja õendusabi teenuseid siiski riigihanke korras, kuid samal ajal on kiirabiteenuste halduslepingud endiselt sõlmitavad HKTS ja TTKSi alusel, mille kooskõla RHSiga on samuti küsitav. Vt direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunkt 28 ja art 10 punkt h, mis seab otselepingu eelduseks lepingupartneri staatuse mittetulundusliku organisatsioonina ning erandi alt on välistatud patsiendi veo kiirabiteenused. Aga mitte sellele ei soovi ma keskenduda.

Jäätmete töötlemise tellimine asutuseväliselt kujutab endast teenuste kontsessioonilepingut

Jäätmete töötlemise (ainu)õiguse andmine lepingu või haldusaktiga vastab oma sisult teenuste kontsessiooni mõistele RHS § 131 lg 2 mõttes, sest jäätmeühing (nt MTÜ) saab sellega (ainu)õiguse jäätmete töötlemiseks teatud geograafilises piirkonnas ning omab õigust selle eest tasu küsida kolmandatelt isikutelt, kes jäätmeid vastuvõtuväravasse viivad. Jäätmete töötlemise teenus kuulub riigihangete seaduse kohaldamisalasse, kuivõrd tavajäätmete käitlus- ja kõrvaldusteenused (90513000-6) ning jäätmete taaskasutusteenused (90514000-3) on hõlmatud CPV määrusega ja asuvad nn tavakorras hangitavate teenuste nimistus (RHS § 8 lg 4). Samuti võib eeldada, et teenuste kontsessiooni maksumus ületab teenuste kontsessiooni riigihanke piirmäära 300 000 eurot (RHS § 14 lg 2 p 3, § 26 lg 2). Kui halduslepingut klassifitseerida tavaliseks hankelepinguks, siis on madalaimaks piirmääraks juba 30 000, mil tuleb läbi viia lihthange. KOVid vastavad RHSi mõistes hankija definitsioonile ning mõistlik on eeldada, et jäätmeühingud tegutsevad antud juhul ettevõtjana RHS § 4 p 4 mõttes.

Riigikohus on juba 2010. aastal leidnud, et jäätmete töötlemise õiguse üleandmine kvalifitseerub teenuste kontsessiooniks, mistõttu peab hankija õiguse andmisel tegutsema kooskõlas riigihangete seadusega (lahend asjas nr 3-3-1-66-10, p-d 13-14). Teenuste kontsessiooni andmise esmane nõue on kontsessiooniteate avaldamine ilma milleta on hankija rikkunud riigihanke üldpõhimõtteid nagu läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõte.

Riigikohus on selgitanud ka asjas 3-3-1-68-14, et kui kohaliku omavalitsuse üksus tellib korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmete taaskasutamise või kõrvaldamise, peab ta arvestama asjakohaste õigusaktide nõuetega (iseäranis halduskoostöö seaduse § 3 lg-ga 2, §-ga 9, § 13 lg-ga 1, § 14 lg-ga 2). Sõltuvalt asjaoludest võivad asjassepuutuvad olla ka EL-i hankedirektiivid või EL-i aluslepingute põhimõtted. Euroopa Kohus on ka rõhutanud, et läheduse põhimõte ei vabasta liikmesriike jäätmete kõrvaldamisel riigihankeid reguleerivate õigusaktide järgimise kohustusest, sest riigihangete regulatsioon ei välista jäätmete kõrvaldamist võimalikult lähedal nende tekkimise kohale (21. jaanuari 2010. a otsus asjas nr C-17/09: Komisjon/Saksamaa, p 17) (p 30). Mainitud Riigikohtu otsusest nähtub, et kohus viitab selgelt just halduslepingu sõlmimist reguleerivatele sätetele.

Eeltoodud kohtupraktika põhjal nähtub, et kui KOV-id soovivad sõlmida lepingu andes sellega teisele isikule jäätmete töötlemise (ainu)õiguse, peab taolise lepingu sõlmimisel võtma arvesse  halduskoostööseadusest ning riigihankeseadusest tulenevaid nõudeid.

Asjas nr 3-3-1-68-14 ei legitimiseerinud Riigikohus jäätmekäitluse suunamist ilma igasuguse kohase menetluseta kohaliku omavalitsusega seotud isikule, vaid vastupidi, selgitas, et jäätmekäitluse kui avaliku ülesande delegeerimisel peab kohalik omavalitsus järgima halduskoostööseadust ja riigihankeseadust. Konkreetses Riigikohtu kaasuses ei rahuldanud kohus konkureeriva ettevõtja kaebust, sest jäätmeveohanke lepingutingimusega ei antud töötlemise ainuõigust (jäätmeveos tuleb eristada jäätmete vedu ning töötlust) ning kinnitas, et ettevõtja õigusi riivab jäätmete töötlemise õiguse andmine (p 23).

On märkimisväärne, et Riigikohtu lahendi 3-3-1-68-14 üks osapool Tahkuranna vald viis peale lahendi jõustumist läbi avatud hankemenetluse Paikuse, Tahkuranna ja Tori valla korraldatud jäätmeveo jäätmekäitluskoha määramiseks (riigihange nr 192075).  Paikuse vald kui üks Paikre OÜ osanikest ei pidanud seega võimalikuks jäätmete suunamist endale kuuluvasse ühingusse ilma hanke läbiviimiseta. Samamoodi on käitunud ka teine Paikre OÜ osanik Pärnu linn, kes viis käitluskoha määramiseks läbi riigihanke nr 163480.  Sarnases olukorras on ka Tallinna linn, kellele kuulub 100%-liselt AS Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskus (https://tjt.ee/ettevottest/). Tallinn linn tellib jäätmete töötlemise teenust samuti riigihanke korras. Näiteks riigihanked nr 217185  ja 199985  ning mitmed teised jäätmete töötlemise hanked, mis on erinevatel põhjustel lõppenud tulemuseta. Seega näitab lisaks kohtupaktikale ka selle valdkonna praktika, et jäätmekäitluskoha määramiseks korraldatakse reeglina riigihange ehk otselepingute sõlmimine ei ole tegelikult vajalik.

Eesti õigussüsteemi kontekstis tõusetub küsimus ka (ainu)õiguse andmise kvalifitseerumises tsiviil- või haldusõiguslikuks lepinguks. Kuid teenuste kontsessioonilepingu mõiste RHSi ja EL õiguse (täpsemalt kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b) alusel ei sõltu sellest, kas leping kvalifitseerub üheks või teiseks lepinguliigiks. Euroopa Liidu õigusest tuleneb põhimõte, et lepingulise suhte määratlemine Euroopa Liidu riigihankeõiguse kohaldamisalasse kuuluvana ei saa sõltuda sellest, kuidas liikmesriigi õigus vastavat lepingut nimetab või kvalifitseerib, vaid see saab toimuda üksnes Euroopa Liidu õigusest lähtudes (EKo 18.07.2007, C-382/05, komisjon vs. Itaalia, p 30-31. RHS seletuskiri lk 20). Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise kui ka võrdsuse põhimõttega seotud nõuetest, et sellise liidu õigusnormi mõisteid, mis ei viita sõnaselgelt liikmesriikide õigusele õigusnormi tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt ning selline tõlgendus tuleb leida, arvestades mitte ainult selle sätte sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase õigusakti eesmärki (EKo 04.06.2020, C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, p 24 ja seal viidatud kohtupraktika). Näiteks on RHS seletuskirjas selgitatud, et halduslepingute sõlmimise kord (ennekõike HKTS § 13 lg 11) on tõenäoliselt vastuolus EL õigusega, sest lubab otselepingute sõlmimist valdkondades, mis kvalifitseeruvad teenuste kontsessiooniks kontsessioonidirektiivi alusel (vt seletuskirja lk 21).

Eeltoodud põhjendustel on minu hinnangul HKTS § 13 lg 11 p 11 vastuolus kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b-ga lubades sisuliselt teenuste kontsessioonilepinguid sõlmida ilma kohase menetluseta.

Erandid riigihanke korraldamise kohustusest

RHS § 11 ja § 132 näevad ette erinevaid erandeid riigihanke korraldamise kohustusest teenuste kontsessiooni tellimisel. Erandid seonduvad nii lepingupartneri isiku kui ka lepinguga sisuga, nt in-house või hankijate vahelise koostöö erand. Selge on see, et RHS §-s 11 ja §-s 132 sisalduvad erandid hõlmavad oluliselt rohkem tingimusi, kui üksnes lepingupartneri staatus MTÜ-na ja selle põhikirja järgne liikmeskond. Juhul kui KOV soovib mõne jäätmeühinguga koostööd teha riigihanke väliselt, siis on see võimalik üksnes juhul kui RHS-is sätestatud alused on täidetud.

Siinkohal tuleb tähelepanu pöörata ka 4. juunil 2020 avaldatud Euroopa Kohtu otsusele C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, milles kohus leidis, et tegemist ei ole hankijate vahelise koostööga, kui kohaliku omavalitsuse ja jäätmeühingu vaheline „koostöö“ seisneb üksnes kulude hüvitamises ehk siis sellised lepingud alluvad riigihangete direktiivis 2014/24/EL (mitte kontsessioonidirektiivis!) sätestatud korrale. Seda enam on HKTS § 13 lg 11 p 11 hankijaid eksitav, kuna annab neile ebaõige signaali otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta arvestamata RHSis sätestatud aluseid otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta.

Kokkuvõttes leian, et HKTS § 13 lg 11 p 11 vajab kiiremas korras parandamist või kehtetuks tunnistamist.

Täieliku läbipaistvuse huvides avaldan, et esindan sageli Ragn-Sells AS’i. Usun sellesse, et advokaadid peaksid eetilistel põhjustel avaldama enda valdkondlikud kliendid, isegi kui arvamus ei ole tellitud n-ö klienditööna.

Millal peab võrgustikusektori hankija hankima?

Võrgustikusektori hankija hankekohustus sõltub teadupärast peamiselt sellest, kas hangitav asi, teenus või ehitustöö on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Praktikas pole seda vahet aga lihtne teha.

Hankijad jagunevad suures plaanis kaheks – avaliku sektori hankijad ja võrgustikusektori hankijad. Esimeste puhul ei oma hankekohustuse kontekstis enamasti tähtsust, mille tarbeks asju, teenuseid või ehitustöid hangitakse, kuivõrd Euroopa Kohtu praktikast tuntud “nakkuse teooria” alusel laieneb hankekohustus kõikidele soetustele. Erandiks on siinjuures mõistagi need ostud, mida saab teha mõne erandi alusel, näiteks saateaja või programmi tellimine, õigusteenuse tellimine või mõni muu RHS §-s 11 loetletud erand.

Võrgustikusektori hankijal lasub hankekohustus üksnes nende ostude puhuks, mis on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Paberil kõlab see väga lihtsalt, kuid praktikas peab võrgustikusektori hankija sisuliselt iga ostu puhul kaaluma kas üks või teine soetus on seotud võrgustikusektoris tegutsemisega või mitte. Kui selgub, et lepingu ese on seotud võrgustikusektori tegevusega, siis sõltub hankekohustuse täpne sisu muudest klassikalistest eeldustest, ehk esmajoones riigihanke eeldatavast maksumusest ja hankelepingu esemest.

Kui võrgustikusektori hankija soetus aga ei ole seotud võrgustiku valdkonnaga, siis võib hankija sellise ostu tarbeks kohaldada mõnda muud menetlust ja RHS sellisele soetusele laienema ei peaks.

Siinkohal ei tohiks ära unustada ka hankijaid, kes on korraga nii avaliku sektori hankijad, kui ka võrgustikusektori hankijad (nn mõlemat liiki hankijad). Selline hankija rakendab avaliku sektori hankijale kohalduvaid reegleid, kui soetus pole seotud võrgustikusektori tegevusega ning võrgustikusektori reegleid, kui on. Seega, vastupidiselt võrgustikusektori hankijale on mõlemat liiki hankija lihtsustatult alati hankekohuslane, vahe on üksnes kohases menetluses.

Siiski tuleb tähele panna olulist nüanssi, mis ei ole RHS-i ega isegi selle kommenteeritud väljaannet lugedes kuidagi ilmne. Loogiline oleks, et mõlemat liiki hankija kohaldab täpselt neid menetlusreegleid ja piirmäärasid, mis parasjagu hankelepingu esemel kohalduksid. Teisisõnu, kohane menetlus sõltuks üksnes sellest, kuhu langeb hankelepingu ese.

Nii see aga ei ole, kuivõrd seadust väga täpselt lugedes tuleb ilmsiks, et kui selline hankija teeb soetuse võrgustikusektori tegevuse tarbeks, siis ta ei saa kohaldada lihthankemenetlust vahemikus 60 000 – 428 000 eurot, vaid peaks seda kohaldama avaliku sektori hankija piirmäärasid järgides, ehk vahemikus 30 000 – 60 000 eurot.

Millal on soetus seotud võrgustiku valdkonna tegevusega?

Nagu eeltoodust nähtub, peaks võrgustikusektori hankija iga ostu puhul hindama, kas see on seotud tema tegutsemisega võrgustiku valdkonnas või mitte. Sellele küsimusele vastamine ei pruugi olla keeruline, kui seos plaanitava ostu ja hankija tegevusega võrgustikusektoris on pealtnäha ilmne. Näiteks gaasi või soojuse valdkonnas tegutsev hankija tellib püsivõrgu ehitamist või lennuväljaga seotud valdkonnas tegutseb hankija tellib lennuraja ehitamist.

Samas on arvukalt lepinguid, mille puhul on vägagi keeruline arvata, kas lepingu ese on seotud võrgustikuvaldkonna tegevusega või mitte. Näiteks äärmuslikest näidetest, kas võrgustikusektori hankija juhatuse esimehe ametiauto või kasvõi tema kontoritool on sellise hankija jaoks ost, mis on võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega? Või kas selliseks ostuks on vormiriided, mida võrgustiku sektori hankija töötajad kannavad?

Õiguskirjanduses ning kohtupraktikas on üldistatud, et hankekohustuse tekkeks ei ole oluline, kas konkreetne soetus ise kuulub vahetult võrgustiku sfääri, vaid hankekohustuse tekkeks piisab, et soetus aitab kaasa võrgustiku tegevuste elluviimisele.

Seda kaasaaitamise mõõdupuud on aga praktikas ja kirjanduses sisustatud kahetiselt. Kohati on selleks nivooks peetud nn hädavajalikkuse kriteeriumit – võrgustikusektori hankija ost peab olema hädavajalik võrgustikuvaldkonna tegevusteks. Teistel puhkudel on leitud, et võrgustikusektori hankija hankekohustus tekib siis, kui soetus juba üksnes aitab kaasa võrgustikusektori tegevusele, kuid pole kitsalt võttes hädavajalik.

Eelmisel sügisel tehtud lahendis C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, pidi Euroopa Kohus hindama, kas võrgustikusektori direktiiv laieneb postiteenuse osutaja kontorite tarbeks majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenuste tellimisele.

Põhikohtuasjas, mis pärines üllatus-üllatus Itaaliast, oli vaidluse all küsimus, kas Poste Italiane tütarettevõtja pidi oma kontorite tarbeks eespool loetletud teenuste tellimiseks korraldama riigihanke või mitte.

Euroopa Kohus alustas oma mõttekäigu avamist sellest, et seos lepingu eseme ja postiteenuste valdkonna vahel ei saa olla ükskõik milline, et teenus oleks seotud postivaldkonna tegevusega. Selleks, et tegevus riigihankereeglitele alluks, ei piisa üksnes sellest, et see aitab kaasa hankija tegevusele ja suurendab tema kasumlikkust, vaid see peab tegelikult kaasa aitama mõnele postiteenuse valdkonna tegevusele, võimaldades sellega tavapärastes tingimustes nõuetekohaselt tegeleda.

Otsuse punktis 45 rõhutas kohus, et: „Käesoleval juhul on raske ette kujutada, et postiteenuseid oleks võimalik korrapäraselt osutada ilma asjaomase teenuseosutaja kontorite majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenusteta“. See järeldus kehtis kohtu hinnangul nii kontorite suhtes, mis on avatud postiteenuse saajatele ja seega avalikkusele, kui ka kontoritele, mida kasutatakse haldusülesannete täitmiseks.

Sisuliselt väljendub selles lahendis tõdemus, et vähemalt postiteenuste kontekstis saab kõrvaltegevusi, mis pole justkui võrgustikuvaldkonnaga seotud ja võrgustikuga vahetult seotud tegevusi omavahel eristada, otsides vastust küsimusele, kas postiteenust on võimalik korrapäraselt (adequately) osutada ilma nende asjade, teenuste või ehitustöödeta.

Samas asjas antud kohtujuristi arvamuses leidis viimane, et postiteenuse osutamisega seotud tegevuseks tuleks pidada ka kõiki neid tegevusi, mis on postiteenuse osutamisega nii-öelda tavaliselt seotud. Sellistena on kohtujurist välja toonud näiteks nägusad vormirõivad, mis pole küll rangelt võttes postisaadetiste kohaletoimetamiseks vajalikud, kuid sellega siiski tavaliselt seotud. Kohtujurist ei pidanud siinkohal postiteenuse kontekstis vajalikuks ega seotuks näiteks autokindlustuse pakkumist, ajalehtede või ajakirjade müümist või lausa massaažisalongi avamist postkontori fuajees.

Kohtotsusest endast siiski ei nähtu, et kohus oleks kohtujuristi „seotud tegevuste“ teooriaga üheselt kaasa läinud ning näib oma tõlgenduse andmisel lähtunud lihtsamast järeldusest, et kohustus riigihanke korraldamiseks tekib kindlasti siis, kui soetus on vajalik postiteenuse korrapäraseks osutamiseks. Siinkirjutaja leiab sarnaselt kohtujuristiga, et nägusad vormirõivad võiksid siiski olla piisavalt vahetult võrgustikuvaldkonna tegevusega seotud, et nende soetamiseks peab võrgustikusektori hankija korraldama riigihanke.

Kokkuvõttes tõi Euroopa Kohtu otsus C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, siiski mõnevõrra selgust, kust võiks üldiselt joosta piir võrgustikuvaldkonnaga seotud tegevuste, mille tarbeks soetuste tegemisel tuleb korraldada riigihange ning nn kõrvaltegevuste vahel, mis sellist kohustust ei loo. Samas on ka ilmne, et võrgustikusektori hankijate puhul ei saa hankekohustuse kummi lõputult venitada, kuivõrd selle ulatuslik laiendamine tooks kaasa sisuliselt tagajärje, et ka võrgustikusektori hankija peab kõik oma soetused riigihankega tegema, mis aga ei ole kindlasti olnud Eesti ega Euroopa Liidu seadusandja eesmärgiks.

Lõpetuseks on ka selliste soetuste puhul hankijal mõistlik võtta konservatiivne positsioon ning kui on vähegi kahtlust, et soetus võiks olla võrgustikusektori tegevuse korrapäraseks osutamiseks vajalik, siis korraldada riigihange.

Number 9. Hankejõulud ja seadusloome

Jõulueri! Kutsusime endale külla Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõuniku Evelin Karindi-Kaski. Arutame Eveliniga riigihangete seaduse minevikku, olevikku ja tulevikku seadusloome perspektiivist ning jutuks tulevad ka eeldatavasti jaanuaris kooskõlastamisele minevad riigihangete seaduse muudatused (ca 200! muudatust). Kas kommenteeritud väljaanne tuleb täiesti ümber kirjutada? Kas Euroopa suunalt on tulemas uusi seadusandlikke algatusi või võime jõulu- ja õigusrahu nautida? Mis on rahvusvaheliste hangete instrument? Kuula ja saad teada! Seniks nautige pühi!

Nagu ikka – kuulata saab siitsamast ning Soundcloudist ja Spotify‘st.