Riigihangete seaduse muudatustest Kadri pilgu läbi

Ühel märtsikuu päeval saabus mulle kiri riigihalduse ministrilt palvega avaldada seisukoht riigihangete seadusesse planeeritud muudatuste osas. Kuna sellised suured õigusloomearengud riigihangete vallas on oluline teema, siis sai palutud seisukoht ka esitatud.

Kokkuvõttes on ministeeriumi poolt tehtud suur töö ja muudatusi väga palju. Enamus muudatusettepanekutest on kantud suurema õigusselguse ideest ning seega praktiseeriva advokaadi jaoks väga teretulnud ja ka oodatud.

Näiteks muudetakse kontsessioonimenetlustes kohalduvaks ka alapakkumuste regulatsioon ja vaidlustusmenetluses muutuvad (jälle) hüvitatavaks vaidlustaja õigusabikulud, kui hankija tunnistab vaidlustatud otsuse omaalgatuslikult kehtetuks. Viidatud muudatuste vajalikkusele pöörasin tähelepanu juba eelnõu varajasemates staadiumites. Samuti sätestatakse, et riigihanke vaidluse jõudmisel halduskohtusse on hankijal jätkuvalt automaatne keeld hankelepingu sõlmimiseks ning hankija peab vajaduse korral ise taotlema luba hankelepingu sõlmimiseks sarnaselt nagu peab täna talitama vaidlustusmenetluses.

Ma kõiki enda seisukohti siin välja tooma ei hakka aga siin on valik nendest.

Eelnõu punktiga 7 viiakse § 10 lg 3 p 1 kooskõlla selle aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 41 teise lõiguga, mille kohaselt tuleb riigihanke alusdokumentides avaldada teave, mis ettevõtjaga turu-uuringu käigus vahetati, mitte aga üksnes teave, mis ettevõtjale selle käigus hankija poolt esitati. Teisisõnu tuleb avaldada ka see teave, mida ettevõtja hankijale esitas.

Siin peab olema võimalus ka mitte avaldada ärisaladusega kaitstud infot. Vastasel juhul ei hakka ettevõtjad turu-uuringutes osalema, kuivõrd sellega avaldub nende ärisaladus. Direktiiv vaikib küsimuses, kas avaldama peab kõik olulise info, mis on ühtlasi ka ettevõtja ärisaladuseks.

Punktidega 32, 115 ja 118 liigutatakse varem seaduse 2. peatükis paiknenud ärisaladuse regulatsioon seaduse 1. peatükki. Vajadus antud muudatuse tegemiseks tulenes aruteludest huvigruppidega, kes leidsid, et ärisaladuse regulatsioon peaks laienema ka allapoole riigihanke ja lihthanke piirmäära jäävatele riigihangetele.

Eelnõust jääb mõnevõrra ebaselgeks kas § 461 kohalduks ka allapoole lihthanke piirmäära ning olukorras, kus hankija ei ole pakkumusi võtnud vabatahtlikult RHRis, näiteks, kui hankija küsib pakkumusi e-kirja teel. Punkti 14 juures on selgitatud, et juhul, kui võrgustikusektori hankija alustab menetlust riigihangete registris millegi ostmiseks, näiteks väikehankena, mis ei ole seotud tema tegutsemisega võrgustikusektoris, tuleb tal järgida terves RHS 1. peatükis sätestatut, eelkõige §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtteid ja otsustest teavitamise korda. Sellest tuleneb, et registriväliselt oste tehes, ei ole vajadust järgida tervet 1. peatükki. Ometi p-de 32,115 ja 118 juures selgitatakse, et regulatsioon kohaldub ka alla lihthanke piirmäära.

Pakkumuse objektiks olevate asjade nimekiri kui ärisaladus (eelnõu ei reguleeri seda). EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatavas hankemenetuses valdav praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud. Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik. See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehtaks selline nimekiri teistele pakkujatele avalikuks.

Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub eelnõus). Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Kui siiamaani ei ole VAKO tunnistanud vaidlustamisõigusena vaidlustaja kaudset võimalust hankelepingu sõlmimiseks uues hankemenetluses, siis VAKO 16.03.2021 otsusega 30-21/220308 p 16 on see siiski võimalikuks tunnistatud lähtuvalt asjakohasest EK praktikast. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.

RHS § 185 ja erandhanked

Praktikas tekitab märkimisväärseid probleeme küsimus, kuhu on vaja esitada vaidlustus menetluses, mis puudutab nn erandhanget. Kuni 6.02.2019 Riigikohtu määruseni asjas nr 3-17-1151 kehtis selge praktika, et erandhankest võrsunud vaidluseid ei lahendata riigihangete vaidlustuskomisjonis vaid tavapärase haldusasjana halduskohtus.

Kuid Riigikohus pööras tähelepanu asjaolule, et see praktika ei ole päris õige ning VAKO-l võib siiski olla pädevus menetleda ka erandhankes tehtud otsuseid, samuti, et sellised vaidlused tuleb halduskohtus menetleda kui hankeasju HKMS 28. ptk mõttes.

Riigikohus leidis, et RHS v.r § 14 lg-s 1 anti selgelt üksnes hankijale võimalus mitte rakendada RHS-s sätestatud korda, mitte ei välistatud erandhangete puhul kogu RHS, ammugi mitte HKMS 28. peatüki kohaldamist. HKMS 28. peatüki kohaldamist ei reguleeri RHS v.r § 14, vaid HKMS § 266 lg-d 1 ja 2 koostoimes RHS v.r § 2 lg-ga 2 (p 5).

Riigikohus selgitas p-s 6 täiendavalt: „Kolleegium on seisukohal, et vaatamata RHS v.r § 117 lg 1 sõnastusele peab VAKO vaidlustusmenetluses kohaldama ka Eesti ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, põhiseadust (PS) ning Euroopa Liidu riigihankeõiguse norme. VAKO pädevus selleks tuleneb PS § 3 lg-st 1, põhiseaduse täiendamise seaduse §-st 2 ning Euroopa Liidu lepingu art 4 lg-st 3. Kuna aga neile põhimõtetele ja normidele tugineva vaidluse kohtueelseks lahendamiseks puudus RHS v.r § 117 lg 1 ja puudub RHS kehtiva redaktsiooni (RHS u.r) § 185 lg 1 valguses sõnaselge kohustus, siis on neile põhimõtetele ja normidele, aga mitte RHS v.r-le (sh selle §-le 3) või RHS u.r-le tuginev kaebus lubatav ka ilma kohtueelset korda läbimata. See mööndus on vajalik ebaselgest kaebekorrast tingitud minetuste vältimiseks ja tõhusa õiguskaitse tagamiseks.

Nagu kolleegium märkis juba asjas nr 3-3-1-52-11 (p 18), ei saa mõistlikuks ega otstarbekaks pidada olukorda, kus kohtueelse menetluse kohustuslikkus sõltub kaebuses viidatud õiguslikest alustest ning sama nõudega võib olla vajalik pöörduda samaaegselt nii vaidlustuskomisjoni kui ka halduskohtusse. Lisaks vaidlustuskorra keerukusele vaidlustajate jaoks ja potentsiaalselt paralleelsetele menetlustele kahes organis võib tekkida olukord, kus kaebuses ei tugineta küll RHS-le, kuid kohus peab RHS sätteid asja lahendamisel oluliseks – kohus ei ole seotud kaebuse õiguslike põhjendustega ning kohaldab õigust sõltumata menetlusosaliste seisukohtadest (HKMS § 158 lg 1, vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-16-14, p 14). Kaebaja eksimus kohaldatava õiguse osas ei tohiks mõjutada kohtueelse menetluse kohustuslikkust. Sellegipoolest sisaldub samasugune regulatsioon ka RHS u.r § 185 lg-s 1.“

Tallinna Halduskohus on Riigikohtu suuniseid tõlgendades leidnud, et VAKO-l on võimalik erandhanke puhul kontrollida seda, kas hankija on õigesti kohaldanud RHS-s toodud erandit (st kas erandhanke korraldamine oli lubatud), samuti ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimist. Halduskohus möönas, et RHS üldpõhimõtete sissetoomine muudab VAKO pädevuse määratlemise igal üksikul juhul küllaltki komplitseerituks, kuna sarnaselt kohtuga ei ole VAKO seotud vaidlustuse õiguslike põhjendustega ning võib ka iseseisvalt tuvastada RHS üldpõhimõtete rikkumise. Seetõttu võib vaidlustuse menetlusse võtmise staadiumis olla küllaltki keeruline hinnata seda, kas vaidlustus seondub või võib seonduda RHS üldpõhimõtetega.[1]

Seega Riigikohus on pööranud tähelepanu asjaolule, et RHS § 185 lg 1 on sõnastatud ebaselgelt, kuid vaatamata sellele, ei adresseeri eelnõu seda küsimust.

Isegi kui VAKO-l puudub pädevus vaidlustust menetleda (nt juhul kui vaidlus ei puuduta erandhanke korraldamise lubatavust ega üldpõhimõtete järgmist), puudub HKMS-s regulatsioon kaebetähtaja osas. HKMS § 270 reguleerib üksnes riigisaladuse ja salastatud välisteabega seotud hankeasja kaebetähtaegasid ning ülejäänud vaidluste osas seob tähtaja VAKO otsuse avalikult teatavakstegemise ajaga. Kuid kui vaidlustust ei pidanud läbi vaatama VAKOs, siis puudub seaduses tähtaeg, mis aja jooksul peab ettevõtja halduskohtusse pöörduma. Mitte kõik erandhanked ei puuduta riigisaladust (nt RHS § 11 lg 1 p 12). Kuivõrd Riigikohtu määruse kohaselt on tegemist hankeasjaga, siis oleks ebakohane lähtuda üldistest kaebetähtaegadest HKMS §-s 46, mille kohaselt oleks hankija otsuse tühistamise kaebetähtaeg 30 päeva, kuid hetkel puudub ka selles osas kohtu seisukoht. Mõistlik oleks HKMS § 270 vastavalt muuta.

Samuti peaks täpsustama HKMS § 268, mis reguleerib kaebeõigust hankeasjas ja seab eelduse, et kaebusega kohtusse pöördumiseks peab kaebaja enne läbima kohtueelse kohustusliku menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis, kuid mida erandhangete puhul ei ole (tihti) jätkuvalt võimalik teha VAKO pädevuse puudumise tõttu.

Seadus peaks selgelt reguleerima küsimust, kellel on pädevus lahendada erandhangetest võrsunud vaidluseid, kuivõrd hankijad teevad aeg-ajalt ka erandhangetes quasi-hankemenetlusi, st koostavad alusdokumendid ja edastavad need enda poolt välja valitud ettevõtjatele ja valivad parima pakkumuse enda poolt ette antud kriteeriumite alusel. Juhul kui sellisel konkursil osalenud ettevõtjal on protseduuri kohta etteheiteid ja soov esitada vaidlustus või kaebus, siis on vaidlust lahendava organi määratlemine hetkel võrdlemisi ebaselge ja vajab seadusandja poolt konkreetselt määratlemist.

Vaidlust lahendava organi määratlemine on oluline, sest „erandhanke läbiviimine ei tähenda seda, et hankija on vabastatud hankemenetlusele omaste põhimõtete järgimisest ‒ nt tuvastada õigesti pakkujate ja pakkumuste vastavus RHAD nõuetele, põhjendada oma otsuseid, järgida kaalutlusreegleid, tagada menetluse läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Erandhanke läbiviimine ei saa õigusta hankija otsuste meelevaldust. Erandhanke puhul on hankija otsused samal moel kohtulikult kontrollitavad kui tavapärases avatud hankemenetluses.“.[2]

Seisukoha täistekstiga saab tutvuda siin.


[1] Kohtuotsus kinnises menetluses, kohtuotsus koostaja valduses.

[2] Samas

Lisa kommentaar

Täida nõutavad väljad või kliki ikoonile, et sisse logida:

WordPress.com Logo

Sa kommenteerid kasutades oma WordPress.com kontot. Logi välja /  Muuda )

Google photo

Sa kommenteerid kasutades oma Google kontot. Logi välja /  Muuda )

Twitter picture

Sa kommenteerid kasutades oma Twitter kontot. Logi välja /  Muuda )

Facebook photo

Sa kommenteerid kasutades oma Facebook kontot. Logi välja /  Muuda )

Connecting to %s