Dünaamiline hankesüsteem (DHS) on üks tulevikku vaatav riigihanke vahend raamlepingu kõrval ning aina enam hankijaid piilub sinna poole. Teoorias on DHS hankijate (ja ka pakkujate) jaoks geniaalne vahend erinevate kulutarvikute ja väikevahendite jooksvaks ostmiseks olukorras, kus hankija kulutused eelarve aastal ületavad piirmäärasid ning samas puudub ka soov piirata pakkujate ringi, kellelt nimetatud tarvikuid osta. Veel 2019. aastal oli registris avaldatud üksnes 2 DHSi, kuid 2022. aastal avaldati juba 59 dünaamilist hankesüsteemi, käesolevaks hetkeks on selle aasta jooksul avaldatud juba 19 DHSi ning võib eeldada, et see number kasvab aastast-aastasse. Kusjuures on mu 2019. a artikkel DHSist ka üks enimotsitud artikleid mu blogis, mis tähendab, et teema pakub kindlasti huvi.
DHSi rakendamisega on seega tekkinud juba teatav kogemustepagas ja esimesed probleemid seaduse ja direktiivide tõlgendamisel.
Kui täpne peab olema tehniline kirjeldus DHSi avaldamisel ning millised piirid (kui üldse) esinevad selle muutmisel ja täiendamisel seotud hanke (pakkumuste esitamise ettepaneku) avaldamisel? Rahandusministeerium on avaldanud seisukohta, et tehniline kirjeldus peab olema lõplikul kujul avaldatud juba DHSi loomisel ehk selle hilisem muutmine ja täiendamine alles seotud hanke etapis on vastuolus RHSiga tuginedes loogikale, et rakendama peab piiratud hankemenetluse sätteid.
Sissejuhatus
Dünaamiline hankesüsteem ja raamleping on mõlemad riigihanke vahendid ehk ei kujuta endast menetlust iseenesest. Nii raamlepingu kui dünaamilise hankesüsteemi saab luua (DHSi puhul peab looma) piiratud hankemenetluse alusel. Seaduse enda sätted DHSi läbiviimiseks on suhteliselt napid ning kõiges, mida RHS § 32-35 ei reguleeri, tuleb juhinduda piiratud Hankemenetluse sätetest (§ 32 lg 2).
Direktiivi 2014/24/EL art 34 ega RHS sätted ei reguleeri otsesõnu dünaamilises hankesüsteemis esitatud pakkumuse esitamise ettepanekus (nn seotud hankes) tehnilise kirjelduse täpsustamist ega muutmist vastupidiselt raamlepingu sätetele (art 33 lg 3 – pakkumuse täiendamine ja lg 4 ja 5 – minikonkursi teel hankelepingu sõlmimisel täpsemalt määratletud tingimused).
Kuna DHSi enda sätted direktiivis ega RHSis ei anna tehnilise kirjelduse täpsuse osas otsest vastust, siis peab analüüsima DHSi kui instrumendi eesmärki riigihangete seaduses ja direktiivis ning kuidas tõlgendada direktiivi ja RHS asjakohaseid sätteid riigihangete üldpõhimõtete valguses.
DHSi eesmärk
Direktiivi preambula punktis 63 on selgitatud, et DHS võimaldab avaliku sektori hankijal saada eriti suures valikus pakkumusi ja tagada seega avaliku sektori rahaliste vahendite optimaalne kasutamine ulatusliku konkurentsi alusel seoses tavapäraste või valmistoodete, ehitustööde või teenustega, mis on turul üldiselt kättesaadavad.
DHS on täielikult elektrooniline vahend korduvate ostude sooritamiseks või tellimuste tegemiseks üldkasutatavate asjade, teenuste või ehitustööde pakkujate nimekirja koostamiseks ja haldamiseks. DHSi eesmärk seisneb selles, et kui süsteem on loodud, peaks hankijal olema lihtne süsteemis elektrooniliselt tellimusi esitada ning kvalifitseeritud pakkujad saavad selles süsteemis konkureerida. DHSi kasutamine peaks tegema ettevõtjatele pakkumuse esitamise hõlpsamaks, aidates vähendada tehingukulusid, millest saavad kasu nii hankijad kui ka pakkujad. DHSil kestusele ei ole ajalist piirangut, st süsteemi võib luua pikemaks perioodiks, kui 2004. aasta direktiivide alusel, mille kohaselt ei võinud DHS kesta rohkem kui 4 aastat. See tagab hankija poolt süsteemi väljatöötamiseks või ostude/tellimuste tegemiseks vajalike kulutuste vähenemise. Võttes arvesse, et ettevõtjad saavad tulla DHSi osalema igal ajal selle kestel, ei tekita asjaolu, et DHSi kestusel ei ole ajalist piirangut, konkurentsialaseid probleeme. (C.R. Hamer in M.Stenicke. P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. Article 34: Dynamic purchasing systems. C.H. Beck. Hart. Nomos. 2018 lk 468-469)
DHSi kui lepingute sõlmimise keskkonda on kirjeldatud kui kaheastmelise süsteemina. Esimeses etapis võimaldab hankija huvitatud isikutele juurdepääsu DHSile, tingimusel, et ettevõtjad vastavad kvalifitseerimise tingimustele. Teises etapis kutsub hankija ettevõtjaid pakkumusi esitama, või kui kasutatakse e-kataloogi „traditsiooniliste“ pakkumuste asemel, siis kataloogi esitama või ajakohastama. Mõlemad etapid toimivad pideva protsessina, st uued huvitatud isikud saavad igal ajal DHSiga liituda ning hankija saab riigihankelepingu sõlmida DHSis kogu süsteemi kehtivusaja jooksul. See lihtsustab hankija tegevust, sest ei ole vaja iga hankelepingu sõlmimise jaoks eraldi hankemenetlust korraldada. (M. A. Simovart in R.Caranta, A. Sanches-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. Article 34: Dynamic Purchasing Systems. E. Edward Elgar Publishing. 2021, p 34.03)
RHS kommenteeritud väljaandes on selgitatud, et DHSi lühemad tähtajad on õigustatud DHSi eesmärgiga, milleks on turul juba valmiskujul pakutavate asjade ja standardteenuste ostmine kiiremini ja lihtsamalt kui tavapärases riigihanke menetluses. Kuna pakkujatelt ei oodata erilahendusi, ei ole enamasti vaja ka pikemaid pakkumuste esitamise tähtaegu (M. Parind. M.A. Simovart. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019. § 32 komm 15).
Seega võib eeldada, et direktiivid ega seadus ei reguleeri otseselt tehnilise kirjelduse täpsustamist seetõttu, et DHS on ette nähtud standardsete teenuste või valmistoodete soetamiseks, millisel juhul ei ole vajalik tehnilist kirjeldust täiendada ja muuta, vaid üksnes otsustada konkreetne kogus või maht, millises ulatuses teenust tellitakse või asju soetatakse. Näiteks kui mitu tundi standardset tõlketööd või kui mitu klaviatuuri.
DHSi avaldamisel avaldatava tehnilise kirjelduse detailsusastmest
Samas, reaalne elu näitab, et näiteks teenuste hankimisel ei avalda hankijad DHSi alustades detailset ja lõplikku tehnilist kirjeldust, vaid kirjeldavad üksnes riigihanke olemust (nt arendusteenuste soetamine või ressurssi soetamine) ja eeldatavat maksumust. Tüüpiline näide DHSi alustamisel avaldatud tehnilisest kirjeldusest on, et töö täpsem kirjeldus, asukoht ja nõuded kirjeldatakse piiratud hankemenetluste käigus edastatavate pakkumuse esitamise ettepanekutes või pakkumuse vastavustingimused (sh tehniline kirjeldus) sätestatakse igakordselt DHS-i alusel korraldatud hanke alusdokumentides lähtuvalt konkreetse hanke esemest.
Direktiivi artikkel 34 lg 4 p b) ja seda üle võttev RHS § 33 lg 11 näeb ette, et DHS-i riigihanke alusdokumentides peavad olema märgitud vähemalt järgmised andmed: riigihanke olemus ja eeldatav kogus; kogu vajalik teave DHS-i kohta, sealhulgas DHS-i toimimise, kasutatavate elektroonikaseadmete ning tehnilise liitumise korralduse ja spetsifikatsioonide kohta. Direktiivi kommentaarides lisatakse, et viide hinnangulisele kogusele, mitte täpsele kogusele, on seotud DHS-i olemuse ning selle paindlikkuse ja ostutegevuse tõhusa toimimisega. Hankija ei pea teadma täpset hangitavat kogust, sest DHS ei pruugi alati hästi toimida. Hinnangulisele kogusele viitamise kohustus peaks olema tellijale meeldetuletuseks lepingu sõlmimise tingimuste hoolikaks kontrollimiseks. Kui kogus on määratud ainult hinnanguna, ei saa hankija kasutada ostu koguhinda hindamiskriteeriumite kuluelemendina – selle asemel võivad sobida ühikuhinnad või näidisostude hinnad (M. A. Simovart in R.Caranta, A. Sanches-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. Article 34: Dynamic Purchasing Systems. E. Edward Elgar Publishing. 2021, p-d 34.24-34.25). Ma ei nõustu kommentaarides tooduga, et hankija ei saa DHSis kasutada hindamiskriteeriumiks koguhinda ja seda pelgalt seetõttu, et DHSi avaldades peab hankija osutama hankedokumentides kavandatavate riigihangete eeldatavale kogusele. Nimelt esitavad taotlejad pakkumusi pakkumuste esitamise ettepaneku alusel, milles peaks olema määratletud ostetav kogus ning sellele on võimalik rakendada hindamiskriteeriumina koguhinda.
Mida tuleb aga mõista hankelepingu olemuse all, st kui detailset see peaks olema määratletud, paraku direktiivi kommentaarid ei ava.
Kui võtta seisukoht, et hankelepingu ese peab olema sama täpselt kirjas nagu piiratud hankemenetluses hanketeate avaldamise hetkel üksnes seetõttu, et DHS kasutamisel viidatakse piiratud hankemenetluse sätetele, siis tekib muidugi küsimus, miks direktiivid ja RHS ise üksnes „hankelepingu eseme olemusele“ viitavad. Tundub loogiline, et kui EL seadusandja soov oli allutada tehnilise kirjelduse detailsusaste ja selle muutmise lubatavus (mis piiratuid hankemenetluses ei ole lubatud) võrdseks piiratud hankemenetluse eeskirjadega, siis puudus igasugune vajadus märkida, et hankijad peavad osutama hankedokumentides „kavandatavate riigihangete olemusele“. Seega võiks järeldada, et tehnilise kirjelduse detailsusaste on DHSi erisätetega teist moodi reguleeritud kui piiratud hankemenetluses.
RHS kommenteeritud väljaandes on võetud seisukoht, et alles koos pakkumuse esitamise ettepanekuga ehk seotud hankes peab hankija tagama RHAD’le piiramatu ja täieliku juurdepääsu (§ 35 komm 8), kuid see ei ole kooskõlas direktiivi art 34 lg 4 p-ga d, mis kohustab andmetele juurdepääsu andma juba DHSi välja kuulutades ehk piiratud hankemenetlust alustades. Ebaõige seisukoha põhjuseks oli kuni 31.05.2022 kehtinud RHSi redaktsioon, mille kohaselt pidigi § 35 lg 2 kohaselt osutama alles pakkumuse esitamise ettepanekus dünaamilise hankesüsteemi alusel kavandatavate riigihangete olemusele ja eeldatavale kogusele, samuti vajalikule teabele dünaamilises hankesüsteemis kasutatavate elektrooniliste seadmete ning ühenduse tehnilise korralduse ja selle kirjelduse kohta. Alates 01.06.2022 kehtivas redaktsioonis on riigihangete olemusele ja eeldatavale kogemusele viitava info avaldamise kohustus juba DHSi avaldamise hetkel § 33 lg 11 alusel. Pakkumuse esitamise ettepanekus tuleb ära märkida juba konkreetsed tooted ja teenused ning nende kogus, mida sõlmitava hankelepingu alusel ostetakse, mistõttu ei ole selle teabe ligikaudne esitamine enam kuidagi asjakohane (Riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seadus 491 SE, algatamise seletuskiri, lk 12-13).
RHS § 35 lg 2 alusel saab hankija pakkumuse esitamise ettepanekus täpsustada vaid pakkumuste hindamise kriteeriume. RHS § 35 lg 4 kohaselt sõlmitakse leping pakkujaga, kes on esitanud riigihanke alusdokumentidele vastava ja pakkumuste hindamise kriteeriumide alusel parima pakkumuse.
Hankelepingute sõlmimisel dünaamilise hankesüsteemi alusel tuleb hankijal niisiis tuvastada pakkumuste vastavus RHAD-le ning hinnata vastavaid pakkumusi, lähtudes hanketeates sätestatud (ja vajadusel pakkumuse esitamise kutses täpsustatud) hindamise kriteeriumidest. RHS § 32 lg 2 ja § 56 lg 2 koosmõjust tulenevalt on dünaamilises hankesüsteemis keelatud pidada läbirääkimisi (M. Parind. M.A. Simovart. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019. § 35 komm 13).
Kuna hindamise kriteeriumites saab täpsustada vaid hindepunktide andmise metoodikat ja selle sisu, kuid mitte vastavuse tingimusi, siis seadust grammatiliselt tõlgendades tuleks leida, et hankija ei saa seada pakkumuse esitamise kutses täiendavaid tingimusi pakkumuse vastavusele, mida esialgne RHAD ette ei näe. Samas on ilmne, et pakkumuse esitamise ettepanekus on vähemalt vaja määratleda ostetavate teenuste või asjade maht (sarnaselt raamlepingu alusel tellimusi tehes), mistõttu juba olemuslikult ei saa täpsustuda ainult hindamiskriteeriumid (nt kriteeriumite osakaalud).
RHS § 35 lg 2 ja lg 4 tõlgendamisel on seega oluline analüüsida direktiivi art 34 lg 6 2. taane sõnastust: Leping sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud dünaamilise hankesüsteemi hanketeates või eelteate kasutamise korral huvi kinnitamise ettepanekus esitatud pakkumuste hindamise kriteeriumite alusel parima pakkumuse. Vajaduse korral võib need kriteeriumid pakkumuse esitamise ettepanekus täpsemalt sõnastada. Direktiiv ei erista vastavuse ja hindamise kriteeriume nagu seda teeb RHS. Direktiivi grammatilise tõlgenduse kohaselt ei peakski justkui hankija kontrollima pakkumuste vastavust, vaid üksnes hindama pakkumusi. Kuid see ei ole direktiivi mõte. Nimelt peab aru saama, et eraldiseisvat pakkumuste kontrollimise etappi RHS § 114 mõttes direktiiv tegelikult ei tunne. Direktiivi art 56 g 1 p a kohaselt sõlmitakse lepingud hindamiskriteeriumites ette nähtud alustel, tingimusel, et hankija on kontrollinud, et täidetud on mh tingimus, et pakkumus vastab hanketeates, huvi kinnitamise ettepanekus ja hankedokumentides esitatud nõuetele, tingimustele ja kriteeriumitele. Seega on pakkumuse vastavuse tingimused ja kontroll lihtsalt üks hindamisotsuse tegemise jaoks tehtav eelotsustus. Kuna direktiiv ei erista lepingu sõlmimise protsessis eraldi pakkumuse vastavuse ja hindamise etappi, siis tuleb direktiivis sõnastatud lauset vajaduse korral võib need kriteeriumid pakkumuse esitamise ettepanekus täpsemalt sõnastada tõlgendada ka viisil, et täpsustada võib nii nõudeid tehnilisele kirjeldusele kui ka hindamiskriteeriumitele. Seda enam, et direktiivi art 34 lg 4 p b) näeb ette, et DHS-i riigihanke alusdokumentides peavad olema märgitud vaid riigihanke olemus ja eeldatav kogus. Loogiliselt võttes peab pakkumuse esitamiseks piisav tehniline kirjeldus tekkima seega seotud hankes. Kuid RHS § 35 lg 2 piirab hankijaid üksnes hindamiskriteeriumide täpsustamise õigusega, mida RHSi alusel saab tõlgendada selgelt nii, et see ei hõlma tehnilise kirjelduse kui vastavustingimuse täpsustamist/muutmist, mistõttu on direktiivi art 34 6. lõige 2. taane minu liialt piiravalt üle võetud.
Seda toetab ka Euroopa Komisjoni kasutusjuhend dünaamilise hankesüsteemi osas, kus on öeldud, etDHSis saab tehnilise kirjelduse sõnastada konkreetse hanke algatamisel, võttes arvesse uusi arengusuundi (võrreldes seda raamlepinguga, kus tehnilist kirjeldust muuta ei saa, vt lk 31):
Raamleping | DHS | |
Fikseeritud hind (minikonkursse ei kasutata) | Võimalik | Ei |
Ettevõtjate pidev liitumine | Ei | Jah |
Ettevõtjate arvu piiramine | Jah | Ei |
E-oksjoni kasutamine | Jah | Jah |
Elektrooniliste kataloogide kasutamine | Jah | Jah |
Tehnilise kirjelduse kohandamine, et võtta arvesse uusi arengusuundi | Ei | Jah |
Uue riigihanke väljakuulutamine | Jah | Jah (alati) |
Kvalifitseerimise tingimused võivad olla erinevad | Ei | Ei |
Hanke saab jagada osadeks | Jah | Jah |
Saab kindlaks määrata tootekategooriad | Jah | Jah |
Kui kaua saab hankija muuta tehnilist kirjeldust peale DHSi avaldamist?
Eeltoodut toetab ka üldine loogika tehnilise kirjelduse muutmise võimaluse osas piiratud hankemenetluses. Piiratud hankemenetluse puhul saab hankija muuta ja täpsustada tehnilist kirjeldust ka peale hanketeate avaldamist, kuid vaid kuni taotluste esitamise tähtajani (RHS § 81 lg 1). Kuivõrd DHSi jaotis ei sätesta erisust, siis tuleb sama kohaldada ka DHSi puhul, kuid arvesse tuleb võtta, et DHSis ei ole konkreetset taotluste esitamise tähtaega. DHSis saab liitumistaotlusi esitada jooksvalt kogu aeg (RHS § 34 lg 1). Isegi kui RHR kuvab taotluste esitamise tähtaega, on tegemist tehnilise ebatäpsusega, mitte seaduses sätestatud tähtajaga. Seega tekib küsimus, mis tähtajani saab DHSis tehnilist kirjeldust muuta, kui taotluste esitamiseks tähtaega ei eksisteeri. Seetõttu saaks argumenteerida, et kuna pakkumuste esitamise ettepanek tuleb esitada kõigile selleks hetkeks süsteemiga liitunud taotlejatele (RHS § 35 lg 1), siis saab täpsustatud tehnilist kirjeldust koostada kuni pakkumuse esitamise ettepanekute tegemiseni.
Täpsemal sõnastamisel on siiski piirid, mis tulenevad läbipaistvuse põhimõttest. Kui hankija on DHSi esemeks näinud ette lakooniliselt „IT seadmed“ ilma igasuguse täiendava kirjelduseta, siis ei ole tegelikult teada, mis IT seadet ta osta soovib – näiteks arvutit, serverit, printerit, hiirt, kuvarit vms. Kui hankija asub tehnilist kirjeldust täpsustama ning esitab konkreetsed nõuded seadmetele alles pakkumuse esitamise kutses, siis on suur oht läbipaistvuse põhimõtte rikkumiseks. Kuna DHSil puudub maksimaalne kehtivusaeg ja selle pakkumuse esitamise tähtajad on lühemad kui teistel menetlusliikidel ning hankija peab järgima läbipaistvuse põhimõtet, siis ei ole minu hinnangul sellega kooskõlas niivõrd lahtise sisuga DHSi tehniline kirjeldus. Samamoodi nagu niivõrd lahtise tehnilise kirjeldusega ei ole korrektne sõlmida raamlepingut nagu Rahandusministeerium on tuginedes Euroopa Komisjoni selgitusele selgitanud: „Näiteks määratlused „kontoritarbed“, „mööbel“, „valgustusseadmed“, „autode varuosad“ või „remonditööd“ on üldised ja ebatäpsed, mistõttu ei ole need raamlepingu eseme selgeks määratlemiseks ilma täiendavate selgitusteta piisavad. Näiteks „kontoritarvete“ puhul tuleb määratleda, millist tüüpi „kontoritarbed“ on raamlepinguga hõlmatud (kas ka it-tarvikud või kontorimööbel). Selline määratlus ei pea tingimata olema ammendav, kuid see peab olema piisavalt selge.“ (KKK rubriik, raamlepingud, p 11: https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#raamleping).
Kuid, kui DHSi esemeks on näiteks teenus, mille nõuded, sh teenuseosutajatele, on täpselt kirjeldatud (nt IT arendus- või testimisteenus) ja pakkumuse esitamise kutses on üksnes täpsustatud taust ja skoop (kindel või eeldatav tundide arv), mille raames juba kirjeldatud teenust tellitakse, siis võib väita, et pakkumuse esitamise kutse ei lähe kaugemale kui esialgsete kriteeriumite täpsustamine (lähtudes EL õigusest).
Kokkuvõtte
Direktiivi 2014/24/EL art 34 lg 6 2. taande kohaselt võivad hankijad täpsustada pakkumuse esitamise kutses ka tehnilist kirjeldust ehk DHSi avamisel ei pea tehniline kirjeldus olema sama täpne ja lõplik kui hankelepinguga lõppeva piiratud hankemenetluse algatamise ajal. Kuid RHS § 35 lg 2 viitab kitsalt pakkumuse hindamiskriteeriumide täpsustamisele, mistõttu on minu hinnangul direktiivi vastav säte liialt piiravalt üle võetud, kitsendades direktiiviga hankijatele antud õiguseid.
RHS § 35 lg 2 vajab muutmist, sest normi kooskõlaline tõlgendamine ei ole võimalik, sest see ei ole tavalisi tõlgendusargumente kasutades võimalik. Samuti ei saa direktiivi otse kohaldada, sest valesti üle võetud säte ei anna õiguseid ettevõtjatele, vaid hankijale kui direktiivi alusel kohustatud subjektile (nö riigi käepikendusele).