Uncategorized – Riigihanke blogi

Dünaamilise hankesüsteemi status quo

Dünaamiline hankesüsteem (DHS) on üks tulevikku vaatav riigihanke vahend raamlepingu kõrval ning aina enam hankijaid piilub sinna poole. Teoorias on DHS hankijate (ja ka pakkujate) jaoks geniaalne vahend erinevate kulutarvikute ja väikevahendite jooksvaks ostmiseks olukorras, kus hankija kulutused eelarve aastal ületavad piirmäärasid ning samas puudub ka soov piirata pakkujate ringi, kellelt nimetatud tarvikuid osta. Veel 2019. aastal oli registris avaldatud üksnes 2 DHSi, kuid 2022. aastal avaldati juba 59 dünaamilist hankesüsteemi, käesolevaks hetkeks on selle aasta jooksul avaldatud juba 19 DHSi ning võib eeldada, et see number kasvab aastast-aastasse. Kusjuures on mu 2019. a artikkel DHSist ka üks enimotsitud artikleid mu blogis, mis tähendab, et teema pakub kindlasti huvi.

DHSi rakendamisega on seega tekkinud juba teatav kogemustepagas ja esimesed probleemid seaduse ja direktiivide tõlgendamisel.

Kui täpne peab olema tehniline kirjeldus DHSi avaldamisel ning millised piirid (kui üldse) esinevad selle muutmisel ja täiendamisel seotud hanke (pakkumuste esitamise ettepaneku) avaldamisel? Rahandusministeerium on avaldanud seisukohta, et tehniline kirjeldus peab olema lõplikul kujul avaldatud juba DHSi loomisel ehk selle hilisem muutmine ja täiendamine alles seotud hanke etapis on vastuolus RHSiga tuginedes loogikale, et rakendama peab piiratud hankemenetluse sätteid.

Sissejuhatus

Dünaamiline hankesüsteem ja raamleping on mõlemad riigihanke vahendid ehk ei kujuta endast menetlust iseenesest. Nii raamlepingu kui dünaamilise hankesüsteemi saab luua (DHSi puhul peab looma) piiratud hankemenetluse alusel. Seaduse enda sätted DHSi läbiviimiseks on suhteliselt napid ning kõiges, mida RHS § 32-35 ei reguleeri, tuleb juhinduda piiratud Hankemenetluse sätetest (§ 32 lg 2).

Direktiivi 2014/24/EL art 34 ega RHS sätted ei reguleeri otsesõnu dünaamilises hankesüsteemis esitatud pakkumuse esitamise ettepanekus (nn seotud hankes) tehnilise kirjelduse täpsustamist ega muutmist vastupidiselt raamlepingu sätetele (art 33 lg 3 – pakkumuse täiendamine ja lg 4 ja 5 – minikonkursi teel hankelepingu sõlmimisel täpsemalt määratletud tingimused).

Kuna DHSi enda sätted direktiivis ega RHSis ei anna tehnilise kirjelduse täpsuse osas otsest vastust, siis peab analüüsima DHSi kui instrumendi eesmärki riigihangete seaduses ja direktiivis ning kuidas tõlgendada direktiivi ja RHS asjakohaseid sätteid riigihangete üldpõhimõtete valguses.

DHSi eesmärk

Direktiivi preambula punktis 63 on selgitatud, et DHS võimaldab avaliku sektori hankijal saada eriti suures valikus pakkumusi ja tagada seega avaliku sektori rahaliste vahendite optimaalne kasutamine ulatusliku konkurentsi alusel seoses tavapäraste või valmistoodete, ehitustööde või teenustega, mis on turul üldiselt kättesaadavad.

DHS on täielikult elektrooniline vahend korduvate ostude sooritamiseks või tellimuste tegemiseks üldkasutatavate asjade, teenuste või ehitustööde pakkujate nimekirja koostamiseks ja haldamiseks. DHSi eesmärk seisneb selles, et kui süsteem on loodud, peaks hankijal olema lihtne süsteemis elektrooniliselt tellimusi esitada ning kvalifitseeritud pakkujad saavad selles süsteemis konkureerida. DHSi kasutamine peaks tegema ettevõtjatele pakkumuse esitamise hõlpsamaks, aidates vähendada tehingukulusid, millest saavad kasu nii hankijad kui ka pakkujad. DHSil kestusele ei ole ajalist piirangut, st süsteemi võib luua pikemaks perioodiks, kui 2004. aasta direktiivide alusel, mille kohaselt ei võinud DHS kesta rohkem kui 4 aastat. See tagab hankija poolt süsteemi väljatöötamiseks või ostude/tellimuste tegemiseks vajalike kulutuste vähenemise. Võttes arvesse, et ettevõtjad saavad tulla DHSi osalema igal ajal selle kestel, ei tekita asjaolu, et DHSi kestusel ei ole ajalist piirangut, konkurentsialaseid probleeme. (C.R. Hamer in M.Stenicke. P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. Article 34: Dynamic purchasing systems. C.H. Beck. Hart. Nomos. 2018 lk 468-469)

DHSi kui lepingute sõlmimise keskkonda on kirjeldatud kui kaheastmelise süsteemina. Esimeses etapis võimaldab hankija huvitatud isikutele juurdepääsu DHSile, tingimusel, et ettevõtjad vastavad kvalifitseerimise tingimustele. Teises etapis kutsub hankija ettevõtjaid pakkumusi esitama, või kui kasutatakse e-kataloogi „traditsiooniliste“ pakkumuste asemel, siis kataloogi esitama või ajakohastama. Mõlemad etapid toimivad pideva protsessina, st uued huvitatud isikud saavad igal ajal DHSiga liituda ning hankija saab riigihankelepingu sõlmida DHSis kogu süsteemi kehtivusaja jooksul. See lihtsustab hankija tegevust, sest ei ole vaja iga hankelepingu sõlmimise jaoks eraldi hankemenetlust korraldada. (M. A. Simovart in R.Caranta, A. Sanches-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. Article 34: Dynamic Purchasing Systems. E. Edward Elgar Publishing. 2021, p 34.03)

RHS kommenteeritud väljaandes on selgitatud, et DHSi lühemad tähtajad on õigustatud DHSi eesmärgiga, milleks on turul juba valmiskujul pakutavate asjade ja standardteenuste ostmine kiiremini ja lihtsamalt kui tavapärases riigihanke menetluses. Kuna pakkujatelt ei oodata erilahendusi, ei ole enamasti vaja ka pikemaid pakkumuste esitamise tähtaegu (M. Parind. M.A. Simovart. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019. § 32 komm 15).

Seega võib eeldada, et direktiivid ega seadus ei reguleeri otseselt tehnilise kirjelduse täpsustamist seetõttu, et DHS on ette nähtud standardsete teenuste või valmistoodete soetamiseks, millisel juhul ei ole vajalik tehnilist kirjeldust täiendada ja muuta, vaid üksnes otsustada konkreetne kogus või maht, millises ulatuses teenust tellitakse või asju soetatakse. Näiteks kui mitu tundi standardset tõlketööd või kui mitu klaviatuuri.

DHSi avaldamisel avaldatava tehnilise kirjelduse detailsusastmest

Samas, reaalne elu näitab, et näiteks teenuste hankimisel ei avalda hankijad DHSi alustades detailset ja lõplikku tehnilist kirjeldust, vaid kirjeldavad üksnes riigihanke olemust (nt arendusteenuste soetamine või ressurssi soetamine) ja eeldatavat maksumust. Tüüpiline näide DHSi alustamisel avaldatud tehnilisest kirjeldusest on, et töö täpsem kirjeldus, asukoht ja nõuded kirjeldatakse piiratud hankemenetluste käigus edastatavate pakkumuse esitamise ettepanekutes või pakkumuse vastavustingimused (sh tehniline kirjeldus) sätestatakse igakordselt DHS-i alusel korraldatud hanke alusdokumentides lähtuvalt konkreetse hanke esemest.

Direktiivi artikkel 34 lg 4 p b) ja seda üle võttev RHS § 33 lg 1¹ näeb ette, et DHS-i riigihanke alusdokumentides peavad olema märgitud vähemalt järgmised andmed: riigihanke olemus ja eeldatav kogus; kogu vajalik teave DHS-i kohta, sealhulgas DHS-i toimimise, kasutatavate elektroonikaseadmete ning tehnilise liitumise korralduse ja spetsifikatsioonide kohta. Direktiivi kommentaarides lisatakse, et viide hinnangulisele kogusele, mitte täpsele kogusele, on seotud DHS-i olemuse ning selle paindlikkuse ja ostutegevuse tõhusa toimimisega. Hankija ei pea teadma täpset hangitavat kogust, sest DHS ei pruugi alati hästi toimida. Hinnangulisele kogusele viitamise kohustus peaks olema tellijale meeldetuletuseks lepingu sõlmimise tingimuste hoolikaks kontrollimiseks. Kui kogus on määratud ainult hinnanguna, ei saa hankija kasutada ostu koguhinda hindamiskriteeriumite kuluelemendina – selle asemel võivad sobida ühikuhinnad või näidisostude hinnad (M. A. Simovart in R.Caranta, A. Sanches-Graells. European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU. Article 34: Dynamic Purchasing Systems. E. Edward Elgar Publishing. 2021, p-d 34.24-34.25). Ma ei nõustu kommentaarides tooduga, et hankija ei saa DHSis kasutada hindamiskriteeriumiks koguhinda ja seda pelgalt seetõttu, et DHSi avaldades peab hankija osutama hankedokumentides kavandatavate riigihangete eeldatavale kogusele. Nimelt esitavad taotlejad pakkumusi pakkumuste esitamise ettepaneku alusel, milles peaks olema määratletud ostetav kogus ning sellele on võimalik rakendada hindamiskriteeriumina koguhinda.

Mida tuleb aga mõista hankelepingu olemuse all, st kui detailset see peaks olema määratletud, paraku direktiivi kommentaarid ei ava.

Kui võtta seisukoht, et hankelepingu ese peab olema sama täpselt kirjas nagu piiratud hankemenetluses hanketeate avaldamise hetkel üksnes seetõttu, et DHS kasutamisel viidatakse piiratud hankemenetluse sätetele, siis tekib muidugi küsimus, miks direktiivid ja RHS ise üksnes „hankelepingu eseme olemusele“ viitavad. Tundub loogiline, et kui EL seadusandja soov oli allutada tehnilise kirjelduse detailsusaste ja selle muutmise lubatavus (mis piiratuid hankemenetluses ei ole lubatud) võrdseks piiratud hankemenetluse eeskirjadega, siis puudus igasugune vajadus märkida, et hankijad peavad osutama hankedokumentides „kavandatavate riigihangete olemusele“. Seega võiks järeldada, et tehnilise kirjelduse detailsusaste on DHSi erisätetega teist moodi reguleeritud kui piiratud hankemenetluses.

RHS kommenteeritud väljaandes on võetud seisukoht, et alles koos pakkumuse esitamise ettepanekuga ehk seotud hankes peab hankija tagama RHAD’le piiramatu ja täieliku juurdepääsu (§ 35 komm 8), kuid see ei ole kooskõlas direktiivi art 34 lg 4 p-ga d, mis kohustab andmetele juurdepääsu andma juba DHSi välja kuulutades ehk piiratud hankemenetlust alustades. Ebaõige seisukoha põhjuseks oli kuni 31.05.2022 kehtinud RHSi redaktsioon, mille kohaselt pidigi § 35 lg 2 kohaselt osutama alles pakkumuse esitamise ettepanekus dünaamilise hankesüsteemi alusel kavandatavate riigihangete olemusele ja eeldatavale kogusele, samuti vajalikule teabele dünaamilises hankesüsteemis kasutatavate elektrooniliste seadmete ning ühenduse tehnilise korralduse ja selle kirjelduse kohta. Alates 01.06.2022 kehtivas redaktsioonis on riigihangete olemusele ja eeldatavale kogemusele viitava info avaldamise kohustus juba DHSi avaldamise hetkel § 33 lg 1¹alusel. Pakkumuse esitamise ettepanekus tuleb ära märkida juba konkreetsed tooted ja teenused ning nende kogus, mida sõlmitava hankelepingu alusel ostetakse, mistõttu ei ole selle teabe ligikaudne esitamine enam kuidagi asjakohane (Riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seadus 491 SE, algatamise seletuskiri, lk 12-13).

RHS § 35 lg 2 alusel saab hankija pakkumuse esitamise ettepanekus täpsustada vaid pakkumuste hindamise kriteeriume. RHS § 35 lg 4 kohaselt sõlmitakse leping pakkujaga, kes on esitanud riigihanke alusdokumentidele vastava ja pakkumuste hindamise kriteeriumide alusel parima pakkumuse.

Hankelepingute sõlmimisel dünaamilise hankesüsteemi alusel tuleb hankijal niisiis tuvastada pakkumuste vastavus RHAD-le ning hinnata vastavaid pakkumusi, lähtudes hanketeates sätestatud (ja vajadusel pakkumuse esitamise kutses täpsustatud) hindamise kriteeriumidest. RHS § 32 lg 2 ja § 56 lg 2 koosmõjust tulenevalt on dünaamilises hankesüsteemis keelatud pidada läbirääkimisi (M. Parind. M.A. Simovart. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, 2019. § 35 komm 13).

Kuna hindamise kriteeriumites saab täpsustada vaid hindepunktide andmise metoodikat ja selle sisu, kuid mitte vastavuse tingimusi, siis seadust grammatiliselt tõlgendades tuleks leida, et hankija ei saa seada pakkumuse esitamise kutses täiendavaid tingimusi pakkumuse vastavusele, mida esialgne RHAD ette ei näe. Samas on ilmne, et pakkumuse esitamise ettepanekus on vähemalt vaja määratleda ostetavate teenuste või asjade maht (sarnaselt raamlepingu alusel tellimusi tehes), mistõttu juba olemuslikult ei saa täpsustuda ainult hindamiskriteeriumid (nt kriteeriumite osakaalud).

RHS § 35 lg 2 ja lg 4 tõlgendamisel on seega oluline analüüsida direktiivi art 34 lg 6 2. taane sõnastust: Leping sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud dünaamilise hankesüsteemi hanketeates või eelteate kasutamise korral huvi kinnitamise ettepanekus esitatud pakkumuste hindamise kriteeriumite alusel parima pakkumuse. Vajaduse korral võib need kriteeriumid pakkumuse esitamise ettepanekus täpsemalt sõnastada. Direktiiv ei erista vastavuse ja hindamise kriteeriume nagu seda teeb RHS. Direktiivi grammatilise tõlgenduse kohaselt ei peakski justkui hankija kontrollima pakkumuste vastavust, vaid üksnes hindama pakkumusi. Kuid see ei ole direktiivi mõte. Nimelt peab aru saama, et eraldiseisvat pakkumuste kontrollimise etappi RHS § 114 mõttes direktiiv tegelikult ei tunne. Direktiivi art 56 g 1 p a kohaselt sõlmitakse lepingud hindamiskriteeriumites ette nähtud alustel, tingimusel, et hankija on kontrollinud, et täidetud on mh tingimus, et pakkumus vastab hanketeates, huvi kinnitamise ettepanekus ja hankedokumentides esitatud nõuetele, tingimustele ja kriteeriumitele. Seega on pakkumuse vastavuse tingimused ja kontroll lihtsalt üks hindamisotsuse tegemise jaoks tehtav eelotsustus. Kuna direktiiv ei erista lepingu sõlmimise protsessis eraldi pakkumuse vastavuse ja hindamise etappi, siis tuleb direktiivis sõnastatud lauset vajaduse korral võib need kriteeriumid pakkumuse esitamise ettepanekus täpsemalt sõnastada tõlgendada ka viisil, et täpsustada võib nii nõudeid tehnilisele kirjeldusele kui ka hindamiskriteeriumitele. Seda enam, et direktiivi art 34 lg 4 p b) näeb ette, et DHS-i riigihanke alusdokumentides peavad olema märgitud vaid riigihanke olemus ja eeldatav kogus. Loogiliselt võttes peab pakkumuse esitamiseks piisav tehniline kirjeldus tekkima seega seotud hankes. Kuid RHS § 35 lg 2 piirab hankijaid üksnes hindamiskriteeriumide täpsustamise õigusega, mida RHSi alusel saab tõlgendada selgelt nii, et see ei hõlma tehnilise kirjelduse kui vastavustingimuse täpsustamist/muutmist, mistõttu on direktiivi art 34 6. lõige 2. taane minu liialt piiravalt üle võetud.

Seda toetab ka Euroopa Komisjoni kasutusjuhend dünaamilise hankesüsteemi osas, kus on öeldud, etDHSis saab tehnilise kirjelduse sõnastada konkreetse hanke algatamisel, võttes arvesse uusi arengusuundi (võrreldes seda raamlepinguga, kus tehnilist kirjeldust muuta ei saa, vt lk 31):

	Raamleping	DHS
Fikseeritud hind (minikonkursse ei kasutata)	Võimalik	Ei
Ettevõtjate pidev liitumine	Ei	Jah
Ettevõtjate arvu piiramine	Jah	Ei
E-oksjoni kasutamine	Jah	Jah
Elektrooniliste kataloogide kasutamine	Jah	Jah
Tehnilise kirjelduse kohandamine, et võtta arvesse uusi arengusuundi	Ei	Jah
Uue riigihanke väljakuulutamine	Jah	Jah (alati)
Kvalifitseerimise tingimused võivad olla erinevad	Ei	Ei
Hanke saab jagada osadeks	Jah	Jah
Saab kindlaks määrata tootekategooriad	Jah	Jah

Kui kaua saab hankija muuta tehnilist kirjeldust peale DHSi avaldamist?

Eeltoodut toetab ka üldine loogika tehnilise kirjelduse muutmise võimaluse osas piiratud hankemenetluses. Piiratud hankemenetluse puhul saab hankija muuta ja täpsustada tehnilist kirjeldust ka peale hanketeate avaldamist, kuid vaid kuni taotluste esitamise tähtajani (RHS § 81 lg 1). Kuivõrd DHSi jaotis ei sätesta erisust, siis tuleb sama kohaldada ka DHSi puhul, kuid arvesse tuleb võtta, et DHSis ei ole konkreetset taotluste esitamise tähtaega. DHSis saab liitumistaotlusi esitada jooksvalt kogu aeg (RHS § 34 lg 1). Isegi kui RHR kuvab taotluste esitamise tähtaega, on tegemist tehnilise ebatäpsusega, mitte seaduses sätestatud tähtajaga. Seega tekib küsimus, mis tähtajani saab DHSis tehnilist kirjeldust muuta, kui taotluste esitamiseks tähtaega ei eksisteeri. Seetõttu saaks argumenteerida, et kuna pakkumuste esitamise ettepanek tuleb esitada kõigile selleks hetkeks süsteemiga liitunud taotlejatele (RHS § 35 lg 1), siis saab täpsustatud tehnilist kirjeldust koostada kuni pakkumuse esitamise ettepanekute tegemiseni.

Täpsemal sõnastamisel on siiski piirid, mis tulenevad läbipaistvuse põhimõttest. Kui hankija on DHSi esemeks näinud ette lakooniliselt „IT seadmed“ ilma igasuguse täiendava kirjelduseta, siis ei ole tegelikult teada, mis IT seadet ta osta soovib – näiteks arvutit, serverit, printerit, hiirt, kuvarit vms. Kui hankija asub tehnilist kirjeldust täpsustama ning esitab konkreetsed nõuded seadmetele alles pakkumuse esitamise kutses, siis on suur oht läbipaistvuse põhimõtte rikkumiseks. Kuna DHSil puudub maksimaalne kehtivusaeg ja selle pakkumuse esitamise tähtajad on lühemad kui teistel menetlusliikidel ning hankija peab järgima läbipaistvuse põhimõtet, siis ei ole minu hinnangul sellega kooskõlas niivõrd lahtise sisuga DHSi tehniline kirjeldus. Samamoodi nagu niivõrd lahtise tehnilise kirjeldusega ei ole korrektne sõlmida raamlepingut nagu Rahandusministeerium on tuginedes Euroopa Komisjoni selgitusele selgitanud: „Näiteks määratlused „kontoritarbed“, „mööbel“, „valgustusseadmed“, „autode varuosad“ või „remonditööd“ on üldised ja ebatäpsed, mistõttu ei ole need raamlepingu eseme selgeks määratlemiseks ilma täiendavate selgitusteta piisavad. Näiteks „kontoritarvete“ puhul tuleb määratleda, millist tüüpi „kontoritarbed“ on raamlepinguga hõlmatud (kas ka it-tarvikud või kontorimööbel). Selline määratlus ei pea tingimata olema ammendav, kuid see peab olema piisavalt selge.“ (KKK rubriik, raamlepingud, p 11: https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked/korduma-kippuvad-kusimused#raamleping).

Kuid, kui DHSi esemeks on näiteks teenus, mille nõuded, sh teenuseosutajatele, on täpselt kirjeldatud (nt IT arendus- või testimisteenus) ja pakkumuse esitamise kutses on üksnes täpsustatud taust ja skoop (kindel või eeldatav tundide arv), mille raames juba kirjeldatud teenust tellitakse, siis võib väita, et pakkumuse esitamise kutse ei lähe kaugemale kui esialgsete kriteeriumite täpsustamine (lähtudes EL õigusest).

Kokkuvõtte

Direktiivi 2014/24/EL art 34 lg 6 2. taande kohaselt võivad hankijad täpsustada pakkumuse esitamise kutses ka tehnilist kirjeldust ehk DHSi avamisel ei pea tehniline kirjeldus olema sama täpne ja lõplik kui hankelepinguga lõppeva piiratud hankemenetluse algatamise ajal. Kuid RHS § 35 lg 2 viitab kitsalt pakkumuse hindamiskriteeriumide täpsustamisele, mistõttu on minu hinnangul direktiivi vastav säte liialt piiravalt üle võetud, kitsendades direktiiviga hankijatele antud õiguseid.

RHS § 35 lg 2 vajab muutmist, sest normi kooskõlaline tõlgendamine ei ole võimalik, sest see ei ole tavalisi tõlgendusargumente kasutades võimalik. Samuti ei saa direktiivi otse kohaldada, sest valesti üle võetud säte ei anna õiguseid ettevõtjatele, vaid hankijale kui direktiivi alusel kohustatud subjektile (nö riigi käepikendusele).

Konfidentsiaalsuse kaitse riigihangetes ja kvaliteedi hindamisest

Euroopa Kohtust tuli 17.11.2022 otsus, mis puudutab pakkujate esitatud dokumentide konfidentsiaalsust ja kvaliteedi hindamist – C-54/21 ANTEA POLSKA jt.

Tegemist on ühe sammuga edasi EK lahendist C-927/19, millest kirjutasin blogis pikemalt siin.

Lühidalt – konfidentsiaalsuse kaitse riigihangete valdkonnas peab olema tasakaalus läbipaistvuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõudega. Märkimisväärsed (ja vägagi praktilised) tunduvad olevat kohtu juhised varasema kogemuse, alltöövõtjate, isikuandmete, kutsekvalifikatsiooni- ja oskuste konfidentsiaalseks kuulutamise kohta ja konkureerivale pakkujale avaldamata jätmise osas. Samuti selgitas kohus, mida tähendab liigne agarus dokumentide konfidentsiaalseks tunnistamisel pakkujate tõhusa õiguskaitse ehk vaidlustamise kontekstis.

Asjaolud

Eelotsusetaotlus tõusetus Poolas peetavast kohtuvaidlusest, kus hankes mitteedukaks osutunud pakkuja esitas vaidlustuse edukaks osutunud pakkuja peale. Hankija (Poola riiklik vee‑ettevõtja) avaldas 2019. aastal direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse kuuluva hanketeate teatavate Poolas asuvate vesikondade keskkonnajuhtimise projektide väljatöötamiseks. Hanke alusdokumentides olid esitatud hankemenetluses osalemise tingimused, nõutavad dokumendid ja pakkumuste hindamise kriteeriumid.

Viimatinimetatute osas oli tehnilises kirjelduses märgitud, et pakkumusi hinnatakse kolme kriteeriumi alusel, milleks on maksumus (suhteline osakaal 40%), projekti väljatöötamise kava (suhteline osakaal 42%) ja hankelepingu täitmise viiside kirjeldus (suhteline osakaal 18%), kusjuures kaks viimast, pakkumuse kvaliteeti puudutavat kriteeriumi olid omakorda jagatud mitmeks alakriteeriumiks.

Antea esitas eelotsusetaotluse esitanud kohtule vaidlustuse, milles palus muu hulgas tühistada otsus CDM Smithi edukaks tunnistamise kohta, vaadata pakkumused uuesti läbi ja avalikustada mõningane teave. Vaidlustuse põhjendamiseks heitis Antea hankijale eelkõige ette, et viimane ei avaldanud teavet, mille olid talle oma pakkumuste kohta esitanud CDM Smith, Multiconsult ja Arup. Tegemist oli nimelt varem osutatud teenuste loeteludega; nende isikute nimekirjaga, kes lepingu sõlmimise korral määratakse hankelepingut täitma; teabega alltöövõtjate või muude kolmandate isikute kohta, kes annavad lepingu täitmiseks vahendeid, ning üldisemalt nõuti projekti väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viiside kirjelduse avalikustamist. Hankija küsitud teavet ei avalikustanud viidates, et tegemist on konkurentide ärisaladusega ning selline praktika on Poolas valdav.

Kõlab väga tuttavalt, eksole? Ka meil võtavad hankijad pigem konservatiivse hoiaku ja jätavad andmed avaldamata, kui neil on peal pakkuja ärisaladuse tempel. Ma ei ütle, et see on automaatselt vale – ärisaladuse kaitse on üks olulisi usalduse tagamise vahendeid, et pakkujad üldse riigihangetel osaleksid ja hankijaid usaldaksid, kuid peab nentima, et see on kahe teraga mõõk. Mida rohkem me salastame, seda läbipaistmatumaks riigihanked muutuvad ja usaldamatuse nõiaring jätkub.

Euroopa Kohtu seisukohad

Ärisaladuse ulatus ja hankijate tava

Esimese küsimusega soovis eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 18 lõiget 1 ja artikli 21 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi riigihankenormid, mis nõuavad, et pakkuja poolt hankijale edastatud teave, välja arvatud ärisaladust sisaldav teave, peab olema täielikult avaldatud või teistele pakkujatele edastatud, ning hankijate tava, mille kohaselt ärisaladuse konfidentsiaalsena käsitlemise taotlused järjepidevalt rahuldatakse.

Sellele küsimusele vastamisel viitas kohus ulatuslikult juba varasemale lahendile C‑927/19 ning täpsustas, et iga liikmesriik võib ise leida tasakaalu direktiivis 2014/24 silmas peetud konfidentsiaalsuse ja muid õigustatud huve kaitsvate liikmesriigi õigusnormide vahel, sealhulgas seoses selles sättes sõnaselgelt nimetatud huviga tagada „teabele juurdepääs“, et tagada hankemenetluste suurem läbipaistvus (p 57).

Mis puudutas kohtu kirjeldatud tava, et hankijad rahuldavad järjepidevalt pakkujate taotluseid kvalifitseerida ärisaladuseks kogu teave, mida nad ei soovi konkureerivatele pakkujatele avaldada, siis selles osas tõdes kohus, et see võib kahjustada mitte üksnes läbipaistvuse põhimõtte ja konfidentsiaalsuse kaitse vahelist tasakaalu, vaid ka tõhusa õiguskaitse nõudeid ning hea halduse üldpõhimõtet, millest tuleneb põhjendamiskohustus (p 64).

Kui viia kohtu seisukohad meie seaduse konteksti, siis RHS § 47 lg 4 p 3 alusel peab hankija esitama hankes osalenud edutule pakkujale teavet eduka pakkumuse kohta neutraalsel kujul, võimalikult suures ulatuses ja viisil, mis tagab, et niisuguse edastamisega säilitatakse konfidentsiaalsus nende andmete konkreetsete osade puhul, mille kaitse on sellisena põhjendatud – edasi andmete põhisisu ja eelkõige nende andmete sisu, mis puudutab tema otsuse ja eduka pakkumuse olulisi aspekte (vt otsuse p 66).

Seega ei saa hankija jätta eduka pakkumuse valikut täielikult põhjendamata argumendil, et otsuse põhjendamisega peaks hankija avaldama eduka pakkuja ärisaladust. Teatud üldistatud tasemel on see võimalik nii et oleks tagatud läbipaistvus ja kontrollitavus ning ka ärisaladuse kaitse.

Pakkujate õigus tutvuda konkurendi hankemenetluses esitatud dokumentidega

Edasi analüüsis kohus konkreetsete dokumentide konfidentsiaalseks tunnistamise lubatavust.

Varasemalt täidetud lepingute nimekiri

Esiteks, varasemalt täidetud lepingute nimekiri (mis esitatakse tavaliselt hankepassis) ei saa pidada tervikuna konfidentsiaalseks (p 73). Kohus leidis, et pakkuja kogemus ei ole nimelt üldreeglina salajane, mistõttu ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes ärisaladuse kaitsele (p 75). Küll aga tõi kohus välja, et varasemaid lepinguid on võimalik konfidentsiaalsena käsitleda, kui tegemist on teatud tundlike toodete või teenuste hankelepingutega, mis võivad erandkorras õigustada teabe avalikustamisest keeldumist mõne muu direktiivi 2014/24 artikli 55 lõikes 3 nimetatud põhjuse alusel, mis käsitlevad seaduses sätestatud keelu või nõuete järgimist või üldiste huvide kaitse (p 76).

Sellest võib järeldada, et kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas sõlmitud varasemaid lepinguid on endiselt võimalik kaitsta avalikustamise eest, mis on ka loogiline. Nimelt sõlmitakse kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas lepinguid tihti täieliku salastatuse loori all, mistõttu nende hilisem avalikustamine mõnes riigihankes võiks olla riigi huvide vastane (mitte üksnes ärisaladuse avaldamine).

Eesti praktikas see seisukoht väga suurt muutust kaasa tuua ei tohiks, sest varasema kogemuse avaldamine teisele pakkujale on pigem tavapärane praktika. Küll aga tehakse vahet varasema hankelepingu ja erasektoris sõlmitud lepingute osas, kuna erasektoris sõlmitud lepingute puhul ei pruugi lepingu maksumus olla avalik info. Kuna Euroopa Kohus ei kohustanud varasemate lepingute infot avaldama alati ja täies ulatuses, vaid üksnes leidis, et see ei saa tervikuna konfidentsiaalne olla (nö a’priori), siis saab jätkuvalt nõuda erasektoris sõlmitud lepingute tundlike detailide konfidentsiaalsena hoidmist.

Pakkumuses nimetatud isikute avaldamine

Teiseks hindas kohus pakkumuses nimetatud füüsiliste ja juriidiliste isikute, sh alltöövõtjate osas esitatud teabe avaldamist. Kohus täpsustas, et eristada tuleb andmeid, mis võimaldavad neid isikuid tuvastada, ja andmeid, mis puudutavad ilma sellise tuvastamise võimaluseta nimetatud isikute kutsekvalifikatsiooni või -oskusi (vt p 77 jj).

Tingimusel, et on tõenäoline, et pakkuja ja tema pakutud eksperdid või alltöövõtjad on loonud sünergia, millel on kaubanduslik väärtus, ei saa välistada, et nende kohustustega seoses isikuandmetega tutvumise võimaldamisest tuleb keelduda (p 79). Mis puudutab andmeid, mis ei ole isikuandmed ja milles on märgitud ilma isiku tuvastamise võimaluseta hankelepingu täitmiseks kaasatud füüsiliste või juriidiliste isikute kutsekvalifikatsioon või -oskused, selliselt moodustatud personali suurus ja vorm või ka hankelepingu osa, mille täitmise kavatseb pakkuja edasi anda allhankijatele, siis nende andmete osas tuleb asuda seisukohale, et arvestades nende olulisust edukaks tunnistamisel, nõuavad läbipaistvuse põhimõte ja õigus tõhusale õiguskaitsevahendile vähemalt seda, et kõik pakkujad saavad tutvuda nende andmete põhisisuga (p 80).

Seega kui hankija on näiteks nõudnud, et hankelepingu täitmisel osaleks projektijuht, kellel on 7. taseme ehitustegevuse juhtimise kutsetunnistus, siis selliste andmete täielikku salastamist toimuda ei saa. Kui pakkuja on pakkumuses ära nimetanud alltöövõtjad, siis selle avalikustamise juures peab hindama, kas selle koosluse juures on kaubanduslikku väärtust (salapärane must hobune meeskonnas, kes annab pakkujale konkurentsieelise).

Projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjeldus

Kolmandaks hindas kohus projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjelduse avaldamise võimalikkust leides, et sõltumata sellest, kas hankelepingu raames täidetavate projektide väljatöötamise kava ja asjaomaste ehitustööde või teenuste teostamise viisi kirjeldus kujutavad endast või sisaldavad intellektuaalomandi õigusega kaitstud andmeid, võib neil olla kaubanduslik väärtus, mida võidaks alusetult kahjustada, kui see kava ja kirjeldus sellistena avalikustataks. Nende avaldamine võib sellisel juhul kahjustada konkurentsi, muu hulgas vähendades asjaomase ettevõtja võimalust eristuda teistest tulevikus toimuvates hankemenetlustes sama kava ja kirjelduse abil (p 83).

Samas, teistel pakkujatel oleks siiski ülemäära raske või isegi võimatu kasutada oma õigust tõhusale õiguskaitsevahendile hankija pakkumuste hindamist puudutavate otsuste vastu, kui neil ei ole mingit teavet nende kavade või viiside kohta. Järelikult peab pakkumuste selle osa põhisisuga olema võimalik tutvuda (p 84).

Seega, isegi kui pakkuja esitatav projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjeldus on ärisaladusena kaitstav, peab hankija edukaks tunnistamise otsust põhjendades siiski avama nende dokumentide põhisisu (vt RHS § 47 lg 4 p 3, § 47 lg 5, § 117 lg 1). Hankijal puudub õigus avaldada originaaldokumente, kuid ta ei pääse enda otsuse põhjendamise kohustusest ja pakkujad peavad sellega lihtsalt arvestama. Osaledes hankemenetluses peab arvestama riskiga, et kogu esitatavat teavet ei saa 100% konfidentsiaalsena hoida ja teatud üldistatud kujul info avaldamisega peab arvestama.

Hindamiskriteeriumite seadmine

Kohus analüüsis küsimust, kas direktiiviga on vastuolus see, kui edukaks tunnistamise kriteeriumide hulka arvatakse hankelepingu raames täidetavate „projektide väljatöötamise kava“ ja selle hankelepingu „täitmise viisi kirjeldus“.

Kohus leidis, et hindamiskriteeriumidega peavad kaasnema täpsustused, mis võimaldavad pakkujate esitatud teavet tõhusalt kontrollida, et hinnata, kui hästi pakkumused vastavad pakkumuste hindamise kriteeriumitele (p 91).

Seega, kui hankija kehtestab – nagu käesoleval juhul – pakkumuste kvaliteedi mõõtmiseks hindamiskriteeriumid, ei saa need kriteeriumid piirduda viitega hankelepingu raames elluviidavate projektide väljatöötamise kavadele või selle lepingu täitmise viisile, mida pakkuja kirjeldab, vaid neile tuleb lisada täpsustused, mis võimaldavad piisavalt konkreetselt võrrelda pakutud teenuste taset. Sellises olukorras, kus kvaliteediga seotud kriteeriumid moodustavad kokku 60% pakkumusele antavatest hindamispunktidest, on objektiivse võrdluse tagamiseks ja meelevaldse kohtlemise ohu vältimiseks veelgi olulisem, et need kriteeriumid oleks täpselt esitatud. Selliseid täpsustusi võib teha muu hulgas alakriteeriumite määratlemise teel (p-d 92-93).

Kokkuvõttes leidis kohus, et kui edukaks tunnistamise kriteeriumide hulka arvatakse hankelepingu raames elluviidavate „projektide väljatöötamise kava“ või selle lepingu „täitmise viisi kirjeldus“, on see kooskõlas direktiivi nõuetega tingimusel et need kriteeriumid on niivõrd täpsed, et hankija saab esitatud pakkumusi konkreetselt ja objektiivselt hinnata (p 96).

Seega on kohus minu meelest läinud hindamiskriteeriumite läbipaistvuse küsimuses veidi rangemaks kui varasemates lahendites. Nimelt puudutab küsimus hindamismeetodi avaldamist RHAD-s ilma milleta me siin Eestis hilisemat hindamist ette ei kujutagi. Euroopa Kohus on varasemas lahendis C‑6/15 (TNS Dimarso NV) leidnud, et vana direktiiv (mis küll selles osas praegusega sarnane) ega Euroopa Kohtu praktika ei pane hankijale kohustust teha võimalikele pakkujatele hanketeates või hankedokumentides teatavaks hindamismeetod, mida hankija antud juhul kohaldab pakkumuste hindamiseks ja järjestamiseks edukaks tunnistamise kriteeriumide alusel ega kohustust määrata nende suhteline osakaal eelnevalt asjaomase hankega seotud dokumentides (p-d 27-28).

Kui nüüd ütleb kohus, et kriteeriumid peavad olema niivõrd täpsed, et hankija saab esitatud pakkumusi konkreetselt ja objektiivselt hinnata, siis ma ütleks, et seda täpsust ei saa tagada ilma hindamismetoodika avaldamiseta ja kohus on loobunud oma ütlemata leebest seisukohast selle eelneva avaldamise osas.

Andmete avaldamata jätmise mõju vaidlustusõigusele

Viimase küsimusena analüüsis kohus, kas direktiivi 89/665 (ÕKM direktiiv) artikli 1 lõikeid 1 ja 3 tuleb tõlgendada nii, et kui edukaks tunnistamise otsuse peale esitatud vaidlustuse läbivaatamisel tuvastatakse, et hankija oli kohustatud avalikustama kaebajale teabe, mida ekslikult käsitleti konfidentsiaalsena, peab see tuvastus kaasa tooma ka selle, et hankija teeb uue edukaks tunnistamise otsuse, et kaebaja saaks esitada uue vaidlustuse.

Kõigepealt meenutas kohus seisukohti, mida esitati juba lahendis C‑927/19. Ennekõike korrati, et otsus andmete avaldamata jätmiseks on põhimõtteliselt vaidlustatav aga ÕKM direktiivi sätted ei võimalda täpselt kindlaks määrata, millise konkreetse menetlusnormi kohaselt peab liikmesriigi kohus neid tagajärgi analüüsima. Seega on iga liikmesriigi ülesanne määrata kindlaks kord, kuidas selliseid vaidluseid menetleda.

Kohus viitas Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale, mille kohaselt saab direktiivi 89/655 artiklis 1 kindlaks määratud eesmärki tagada tõhusad õiguskaitsevahendid riigihankealaste õigusnormide rikkumiste vastu saavutada vaid juhul, kui vaidlustamise tähtajad hakkavad kulgema alles kuupäeval, kui vaidlustaja kõnealuste sätete väidetavast rikkumisest teada sai või pidi teada saama (p 106). Seega, kui liikmesriigi menetlusõigus ei võimalda kohtul, kellele on esitatud kaebus riigihankelepingu sõlmimise otsuse peale, võtta menetluse käigus meetmed, mis taastavad õiguse tõhusale õiguskaitsevahendile järgimise, peab see kohus juhul, kui ilmneb, et seda õigust on rikutud teabe avaldamata jätmise tõttu, kas tühistama selle edukaks tunnistamise otsuse või otsustama, et kaebaja võib esitada juba tehtud edukaks tunnistamise otsuse peale uue vaidlustuse, kusjuures selle esitamise tähtaeg hakkab kulgema alles siis, kui kaebajal on võimalik tutvuda kogu teabega, mis oli ekslikult konfidentsiaalseks tunnistatud (p 107).

RHS ega HKMS ei võimalda VAKOl ega kohtul edukaks tunnistamise otsust kehtetuks tunnistada pelgalt põhjusel, et edutule pakkujale ei avaldatud avaldamisele kuuluvat teavet. Seega, on ainus võimalus tõhusa õiguskaitsevahendi taastamiseks lahendus, kus vaidlustuse esitamise tähtaeg hakkab kulgema alles siis, kui kaebajal on võimalik tutvuda kogu teabega, mis oli ekslikult konfidentsiaalseks tunnistatud. See on kooskõlas ka juba toimiva praktikaga (vt RHS § 189 komm. 11 ja seal viidatud VAKO otsus 219-18/200962, p 12).

Hankedokumentide vaidlustamisest, esialgsest õiguskaitsest ja sabbaticalist

Võtsin üle pika aja jälle ette blogisse kirjutamise, et jagada teiega ühte praktikat muutvat lahendit menetlusõiguse sfäärist. Kirjutamisel ja ka podcastimisel on olnud pikem paus sees aga luban sügisest jälle tublim olla 🙂

Miks mitte suvel? Sest see suvi tuleb minu jaoks hoopis teistsugune, nimelt puhkan 3 kuud (nimetagem seda sabbaticaliks), et saaksin sügisel naaseda värske energia, uute mõtete ja veel suurema (töö)entusiasmiga. Isegi enda e-kirjad olen lubanud automaatselt edasi suunata, mistõttu kui tahate ikka otse minuga suhelda, siis Facebook ja LinkedIn on selleks sobivad kanalid. Aga olgu öeldud, et uute kaasuste teemal ei ole mõtet ühendust võtta, ma suunan need kõik edasi! Aga kohvile võib ikka kutsuda 🙂

Aga teema juurde. Pikka aega on riigihankepraktikute seas valitsenud arusaam, et kui vaidlustada hankedokumente ja mitte taotleda hankemenetluse peatamist kas VAKOs või esialgse õiguskaitsena kohtus, siis on vaidlustuse/kaebuse rahuldamise lõpptulemiks see, et hankija peab riigihanke kehtetuks tunnistama. Nimelt on vaidluse lahendi selgumise hetkeks saabunud pakkumuste esitamise tähteg ning hankijal puudub võimalus viia riigihanke alusdokumendid kooskõlla õigusaktide nõuetega muul viisil, kui uue hanke korraldamine, sest peale pakkumuste esitamise tähtaja saabumist ei saa enam alusdokumente muuta.

Eks seda võidi ka kavalalt ära kasutada ehk eesmärk võiski olla riigihanke kehtetuks tunnistamine aga nii see süsteem toimis. Kuni selle aasta aprillini.

Tallinna Ringkonnakohtu 28.04.2022 määruses asjas nr 3-22-619 lahendati Megameedia Grupp OÜ kaebuse Tallinna Transpordiameti kohustamiseks viia riigihanke nr 243491 „Tallinna linna ühistranspordi ootekodade ja avalike välitualettide paigaldamine ja hooldus, koos reklaami eksponeerimise ning välitualettide kasutajatelt tasu saamise õigusega“ alusdokumendid kooskõlla õigusaktide nõuetega menetlemise lõpetamist.

Asjaolude kohaselt jäeti VAKOs vaidlustus rahuldamata ning kaebaja esitas halduskohtule kaebuse. Pakkumused avati halduskohtu menetluse ajal, sest kaebaja ei taotlenud esialgset õiguskaitset, mis peataks hankemenetluse (ja keelaks seega ka pakkumuste avamise), samuti esitas kaebaja pakkumuse. Hankija taotles kaebuse läbi vaatamata jätmist, kuna kaebuse rahuldamisega ei oleks võimalik enam saavutada kaebuse eesmärki (HKMS § 121 lg 2 p 2).

Halduskohus nõustus hankijaga ja jättis kaebuse läbi vaatamata. Kohtu hinnangul ei saanud vaidlust olla selles, et kaebaja teadis et pakkumuste esitamise tähtaeg on 01.04.2022 ja riigihanke alusdokumente ei saa pärast seda muuta, kuid ta ei kasutanud võimalust esitada esialgse õiguskaitse taotlus, et peatada tähtajast tulenev õiguslik mõju (s.o peatada haldusakti kehtivus), vaid esitas tähtajaks pakkumuse. “Selle tulemusel kaotas kaebaja 01.04.2022 seisuga võimaluse nõuda riigihanke alusdokumentide õigusaktide nõuetega kooskõlla viimist.” Kuna kohustamisnõude eesmärk ei ole saavutatav ning kaebaja esitas riigihankes pakkumuse, siis lõpetas halduskohus kaebuse menetlemise.

Halduskohtu määrus kaevati edasi ringkonnakohtusse, kes küll tühistas halduskohtu määruse ja saatis asja edasi menetlemiseks halduskohtusse aga see ei teinud kaebaja jaoks olukorda paremaks.

Tallinna Ringkonnakohus ütles, et kujunenud olukorras tuleks kohustamiskaebus jätta rahuldamata, mitte jätta kaebus läbi vaatamata, sest vastustajal ei oleks õiguspäraselt võimalik taotletud haldusakti anda (s.o riigihanke alusdokumente muuta). Kohus ei pidanud asjakohaseks argumenti, et hankijal on võimalik hange kehtetuks tunnistada:
“Kui halduskohus rahuldaks kaebuse ja kohustaks vastustajat muutma hanketeadet ja muid riigihanke alusdokumente, siis oleks selline ettekirjutus pärast kohtuotsuse jõustumist HKMS § 177 lg-st 1 ja § 246 lg-st 1 tulenevalt vastustajale täitmiseks kohustuslik ning kohtu ettekirjutuse täitmata jätmise eest saaks vastustajale HKMS § 248 lg 1 alusel määrata rahatrahvi kuni 32 000 eurot. Kui vastustaja täidaks kohtuotsuse ja muudaks riigihanke alusdokumente, rikuks ta seevastu RHS § 81 lg-s 1 sätestatut. Ehkki hankijal oleks iseenesest võimalus sellisest kohustuste kollisioonist ka välja tulla, tunnistades RHS § 73 lg 3 p 6 alusel hankemenetluse kehtetuks, ei saa see õigustada vastustaja kohustamist õigusvastaseks tegevuseks. Asjakohane ei ole arutleda selle üle, et vastustaja saanuks kaebuse esitamist arvestades lükata pakkumuste esitamise tähtpäeva edasi mh omal algatusel ja vältida sellega kujunenud olukorra tekkimist.” (p 15).

Loo moraal, head kolleegid, seisneb selles, et kui vaielda RHAD tingimuste üle, siis on vaja kindlasti ka taotleda juba VAKOs hankemenetluse peatamist (RHS § 193) ning kohtus edasi esialgset õiguskaitset, mille esemeks hankemenetluse peatamine. Sest vastasel juhul peab kohus kohustamiskaebuse rahuldamata jätma (võimatus täita kohustamiskaebust). Üle jääb tuvastamiskaebus. Samas, ei ole kaebajal riigihanke alusdokumendi tingimuse õigusvastasust tuvastava kohtuotsusega midagi pärast peale hakata, v.a. juhul kui struktuuritoetused on mängus, nt kui vaieldi, et tingimus on diskrimineeriv ja see on tugev argument miks hankijat ähvardab finantskorrektsioon. Jääb aga küsitavaks, kuidas saab see aidata kaasa kaebaja õiguslike huvide kaitsele ehk kas see oleks üldse kohtus menetletav.

Kui kaebaja taotleb esialgset õiguskaitset hankemenetluse peatamiseks aga kohus jätab selle olulise avaliku huvi tõttu rahuldamata, siis kas see tähendab, et vaidlus on juba eos kaotatud? Ma ütleks, et jah, sest hanke alusdokumente vaidlustades on üldiselt ainus võit ikka selles, et hankijat kohustatakse alusdokumente muutma. Kahju hüvitamise eesmärgil tuvastamiskaebuse menetlemine ei ole perspektiivne, kuna selles staadiumis puudub kahju, mis saaks üldse hüvitamisele kuuluda.

IV osa – Diskrimineerivad lepingutingimused

Oleme jõudnud diskrimineerivate riigihanketingimuste seeria 4. ehk viimase osani.

Diskrimineerivaid ja piiravaid tingimusi võib leida ka lepingutingimustest, kuid nende esinemise tõenäosus on mõnevõrra väiksem. Kuigi üldreeglina on enamus piiravaid vastavustingimusi piiravad ka siis, kui nad on seatud hoopis lepingutingimusena. Kuid siiski, lepingutingimusi ei pea täitma kõik riigihankel osalevad ettevõtjad ja hankija ei pea kontrollima lepingutingimuste täitmist pakkumuse esitamise hetke seisuga. Lepingutingimustega on seotud vaid edukas pakkuja. Seetõttu on nii mõnedki nõuded, mis pakkumiste esitamise ajal oleksid piiravad ja diskrimineerivad, aktsepteeritavad lepingu tingimusena.

Ettevõtjad võivad pakkumuse esitamisest loobuda lepingu täitmise tingimuste tõttu, mis sisaldavad põhjendamatuid siseriiklikke, piirkondlikke või kohalikke eelistusi. Kui lepingu täitmiseks ei ole vaja kohapealset füüsilist esindust, vaid lepingu täitmist saab korraldada muud moodi, siis ei ole ka lepingutingimusena vastav nõue põhjendatud ning tegemist on jätkuvalt piirata ja diskrimineeriva tingimusega.

Näiteks kui nõue omada Tallinnas töötavat esindust juba pakkumuse esitamise ajal on suure tõenäosusega diskrimineeriv ja põhjendamatu, siis lepingutingimusena ei pruugi selles nõudes olla midagi põhjendamatut, kui esinduse olemasolu on objektiivselt põhjendatav (nt on hankelepingu alusel vaja teenindada suurt hulka füüsilisi isikuid ja teenuse sujuvaks toimimiseks on vajalik ka füüsiline esindus). Samuti võib lepingutingimusena nõuda teatud regulatiivsete lubade või seadmete olemasolu, mis enne lepingu sõlmimist piiraks põhjendamatult konkurentsi, kuid mida saab lepingu võitnud ettevõtja hankida peale lepingu sõlmimist. Selleks peab lepingus ette nägema ka piisava aja, mis tagaks pakkujatele võrdse kohtlemise võrreldes näiteks olemasoleva teenuseosutaja või tarnijaga või võrreldes kohalikku ja piiriülest ettevõtjat.

Diskimineerivaks nõudeks võib pidada ka nt lepingulist kohustust kasutada lepingu täitmisel eesti keelt oskavat projektijuhti. Selline tingimus võib diskrimineerida välismaiseid pakkujaid, kelle koosseisus ei ole suure tõenäosusega eesti keelt rääkivaid töötajaid ja proportsionaalsem lahendus oleks nõuda meeskonnas eesti keele tõlgi olemasolu, kui see hankija jaoks vajalik on. Samuti on diskrimineeriv nõuda lepingus, et lepingut täidaks projektijuht, kellel on FIDIC lepingu kasutamise kogemus (sarnaselt vastavustingimusele, millest rääkisime eespool).

Samuti on diskrimineeriv lepingutingimus, mille kohaselt peab töövõtja esitama hankijale ehituse ehitusperioodi või garantiiperioodiaegsed garantiikirjad, mille on väljastanud Eestis registreeritud pank, krediidiasutus või kindlustusandja. Samamoodi on diskrimineeriv see, kui hankija ütleb, et töövõtja peab esitama garantiikirja, millel on konkreetse reitinguagentuuri reiting, nt Moody’s reiting A+. Tegelikult tuleks aktsepteerida ka teiste samaväärsete reitinguagentuuride reitingutega krediidiasutusi.

Me oleme jõudnud rääkida diskrimineerivatest ja piiravatest tingimustest kogu riigihanke elutsükli jooksul. S.o. alates kvalifitseerimistingimustest kuni hankelepingu tingimusteni välja. Loodetavasti tõid need videod ja tekstid olulist selgust riigihangete planeerimiseks ja läbiviimiseks. Mida teadlikum ja targem on hankija, seda väiksema tõenäosusega satub riigihankesse diskrimineerivaid tingimusi ning hankija saab endale leida tõepoolest parima lepingupartneri. Ja seda ausal ja läbipaistval viisil!

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Riigikogu võttis eile vastu riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse. Kokku nähakse valdavalt riigihangete seaduses ette peaaegu 300 muudatust, mis on küll arvuliselt muljetavaldav, kuid drastilisi muutusi kaasa ei too.

Praegune riigihangete seadus kehtib alates 2017. aasta 1. septembrist ja sellega võeti üle kolm Euroopa Liidu riigihangete direktiivi. Ettevalmistusi seaduse muutmiseks alustati kohe pärast tervikteksti vastuvõtmist, kuna tollal võis eeldada, et vähemalt ühte garantiiremonti seadus siiski vajab. Seega on eilset muudatuste paketti Rahandusministeeriumis ja koostöös huvigruppidega väga pikalt ja põhjalikult ette valmistatud.

Muudatuste ettevalmistamisele eelnes väga esinduslik kaasamise protsess, mille raames said eelnõu ettevalmistajad väärtuslikku sisendit hankijatelt, pakkujatelt, advokaadibüroodelt ja teistelt huvilistelt. Samuti sai eelnõud koostades tugineda riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande raames tuvastatud kitsaskohtadele ja Euroopa Komisjoni sisendile. Seega koostati seadust kindlasti parimatele teadmistele tuginedes.

Kaasamise õnnestumisele viitab üheselt juba see, et Riigikogus suuri vaidlusi eelnõu üle enam ei peetud ja selle menetlemine läks viperusteta. Võib eeldada, et pärast praegust paketti ei ole riigihangete seaduses enam pikki aastaid mis tahes suuremaid muudatusi ette näha, välja arvatud, kui need ei tulene Euroopa Liidu regulatsioonidest. Näiteks võttis Euroopa Liidu nõukogu 8. aprillil vastu määruse, millega sätestatakse piiravad meetmed riigihangetes seoses Venemaa tegevusega Ukrainas – keelatakse sõlmida riigihankelepinguid Venemaa kodanike ning Venemaal asutatud üksuste või asutustega ning jätkata selliste lepingute täitmist.

Kuigi muudatuste paketiga põhimõttelisi küsimusi teadlikult ei avatud, võtsime Kadriga agaralt osa eelnõu ettevalmistamisest. Seetõttu oleks paslik heita pilk sellele, mida muudatused riigihangetes kaasa toovad.

Tekivad ja muutuvad mitmed olulised tähtajad

Seni kehtinud riigihangete seadus on mõnede menetluste puhul jätnud mitmed olulised tähtajad täpsustamata.

Nii pole seadus siiani ette näinud pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega, kui hangitakse sotsiaal- ja eriteenuseid, näiteks tervishoiuteenused, koolitusteenused, õigusteenused ja paljud teised igapäevased teenused. See on mõningatel juhtudel kaasa toonud praktika, et seatakse liiga lühikesi tähtaegu pakkumuste esitamiseks.

Muudatustega nähakse ette, et selliste teenuste puhul on minimaalseks pakkumuste esitamise tähtajaks kümme päeva. Esialgses eelnõu versioonis oli selleks ette nähtud lausa viisteist päeva, kuid huvigruppide tagasiside alusel jäi seadusesse lõpuks kompromissina kümme.

Pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega muudetakse osaliselt ka lihthankemenetluses, mis on mõeldud madalama maksumusega riigihangete tarbeks. Asjade ja teenuste puhul peab hankija tulevikus andma pakkumuste esitamiseks minimaalselt kümme päeva senise viie tööpäeva asemel. Ehitustööde hankimisel tähtajad ei muutu.

Tähtaegadega seonduvalt on pakkujatele kindlasti meeltmööda ka täpsustus, et erimenetluste ja ideekonkursside puhul peab hankija pakkumuste esitamise tähtaega pikendama samadel alustel ja põhjustel, mis muude riigihangete (hankemenetluste) puhul. Teisisõnu, kui hankija muudab nendes menetlustes keset riigihanget hanketingimusi, peab hankija üldjuhul pakkumuste esitamise tähtaega ka vastavalt pikendama.

Ühtlustatakse ka vaidlustuse esitamise tähtaegu riigihanke alusdokumentide peale, mis saab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ja kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses olema sama hankemenetlustega – viis tööpäeva enne pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva. Lihthankemenetluses jääb selleks edasi kaks tööpäeva.

Riigihangete vaidlustuskomisjoni praktika eeskujul hakatakse kõigi madalaimast piirmäärast väiksemate riigihangete vaidlustamise korral rakendama lihthankemenetluse vaidlustamise tähtaegu. Sellisel juhul peavad vaidlustajad tegutsema eriti kiirelt.

Ooteaja kohaldamine ühtlustub, kuid seda peab kohaldama harvem

Ühtlustatakse ka ooteaega, mis saab enamikes piirmäära ületavates riigihangetes olema 14 päeva pärast hankija viimase otsuse kohta teate esitamist. Selle ajaperioodi jooksul ei ole hankijal õigust hankelepingut sõlmida. Varasem regulatsioon eristas ooteaja pikkust selle järgi, kas selle eeldatav maksumus oli väiksem või suurem kui rahvusvaheline piirmäär. Siiski säilib ooteaja erisus lihthankemenetluses, milles see on jätkuvalt viis tööpäeva vastava otsuse kohta teate esitamisest.

Tulenevalt direktiividest peavad hankijad tulevikus oma nn viimase otsuse kohta pakkujatele esitatud teatele märkima ka teabe ooteaja ja selle kestuse. Siiski pole seadusandja ette näinud, et selle kohustuse eiramisega kaasneks mingi sanktsioon.

Hankijatele seatakse senisest oluliselt lühem tähtaeg ka hankelepingute rikkumiste kohta teabe esitamiseks riigihangete registrile. Kui seni tuli seda teha alles pärast hankelepingu täitmise lõppemist, siis uue regulatsiooni järgi tuleb seda teha 30 päeva jooksul õiguskaitsevahendi rakendamisest, näiteks lepingu lõpetamisest või leppetrahvi kohaldamisest. Paljudel juhtudel tähendab see ajalist erinevust, mida saaks mõõta aastates.

Muudatuse mõtteks on tagada, et teised hankijad saaksid operatiivsemalt teavet pakkujate kohta, kes ei pruugi olla võimelised hankelepinguid nõuetekohaselt täitma. Sellise teabe esitamine registrile mõningatel juhtudel aastaid pärast rikkumist ei teeninud kindlasti seaduse eesmärke.

Ooteaja kohaldamise puhul loobutakse seni direktiividest karmimast siseriiklikust reeglist, mis lubas ooteaega mitte kohaldada üksnes siis, kui pakkumuse oli esitanud ainult üks pakkuja. Muudatuste jõustumisel lubatakse ooteaega mitte kohaldada ka siis, kui menetluse lõpuks, st viimase otsuse kohta teate esitamise hetkeks, pole menetlusse mitut pakkujat enam jäänud. See võib juhtuda näiteks siis, kui kõik peale ühe pakkuja võtavad oma pakkumuse tagasi, ülejäänud pakkujad jäetakse kvalifitseerimata või kõrvaldatakse, nende pakkumused lükatakse tagasi ning neid otsuseid ei saa enam vaidlustada.

Erimenetluste regulatsioon täpsustub ja õiguskindlus suureneb

Üheks olulisemaks muudatuseks saab pidada ka erimenetluste regulatsiooni täpsustamist, millega teatud hankemenetlustele omaseid reegleid laiendatakse seadusega erimenetlustele. Praegu kehtiv seadus määratleb erimenetlustes üksnes piiratud arvu fundamentaalseid reegleid ning laseb muus osas hankijal menetlust ise kujundada.

Kuna praktikas on mõistetud, et teatud reeglid riigihangetes on siiski sedavõrd universaalsed, et peaksid laienema sõltumata sellest, kuidas seadus neid menetlusi nimetab, on need erimenetlustes kas täiesti või „poolkohustuslikeks“ muudetud. Näiteks fundamentaalsed reeglid selle kohta, kas hankija peab mittevastava pakkumuse tagasi lükkama või kas peab edukaks tunnistama majanduslikult soodsaima pakkumuse.

See on kahe teraga mõõk. Ühest küljest võtab see hankijalt teatavas ulatuses paindlikkust menetlust ise kujundada, kuid samas säästab vaevast neid reegleid riigihanke alusdokumentides kirjeldada, kuivõrd kohustused tuleksid tulevikus otse seadusest. Lõppastmes tuleb muudatust siiski tervitada, kuna see tagab suurema õiguskindluse ega tekita vaidlusi olukordades, mil hankija on näiteks unustanud riigihanke alusdokumendis mingi olulise reegli kirja panna. Sellisel juhul saab lähtuda seaduses sätestatust.

Ideoloogiliselt sarnane ühtlustamine nähakse ette ka ärisaladuse määratlemisel. Seaduse jõustumisel kohaldatakse ärisaladuse märkimist ja kaitset samadel alustel ja samamoodi kõigis riigihanke menetlustes.

Hankija peab tegema ja saab teha rohkem otsuseid

Muudatustega nähakse ette seni seadusest puudunud alused mitmesuguste otsuste tegemiseks, mille kohta seadus siiani vaikis. Näiteks kui hankija on seadnud pakkumuse esitamise eeltingimuseks, et pakkuja peab tutvuma hankelepingu täitmise kohaga või kontrollima riigihanke alusdokumente selgitavaid dokumente kohapeal või reserveerinud hankelepingu kaitstud töö keskusele.

Kui pakkuja neid tingimusi ei täida, kuid esitab pakkumuse sellele vaatamata, peab hankija tegema otsuse pakkumuse läbivaatamata jätmise kohta. See otsus on ka riigihangete vaidlustuskomisjonis ja hiljem vajadusel kohtutes vaidlustatav.

Olulisemaks muudatuseks otsuste tegemisel on aga kohustus teha nn hankija viimane otsus riigihangetes eraldi. Selle vastu on eksinud tõenäoliselt kõik Eesti hankijad, kelle tavapraktika on teha kõik otsused – hankepassi alusel tehtav otsus, pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus, pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ning eduka pakkuja kõrvaldamata jätmist ja kvalifitseerimist puudutav otsus, koos. Viimane otsus eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kohta tuleb teha eraldi.

Hankelepingu muutmist täpsustatakse

Hankelepingute muutmist puudutavaid norme täpsustatakse, kuid kuna alused selleks tulenevad direktiividest, siis põhimõttelisi muudatusi ette ei nähta. Seega ei saa muudatustest oodata, et selles arvestatakse kuidagi eriliselt sõjast tingitud sisendhindade tõusu ja üldist ebakindluse kasvu, mis ka hankelepingute täitmisel selgelt väljendub.

Tähtsaks saab siiski pidada täpsustust, mis tehakse nn de-minimis aluse osas, millega viiakse väiksemahuliste muudatuste säte direktiividega kooskõlla. Kehtiva seaduse järgi võib jääda ekslik arvamus justkui võiks väikesemahulisi muudatusi teha selliselt, et kõikide muudatuste maksumus kokku ei tohi ületada sättes toodud protsendimäärasid eeldusel, et iga muudatuse maksumus eraldivõetuna jääb alla rahvusvahelise piirmäära.

Samas tuleneb direktiivist, et mitme muudatuse lubatavuse hindamise puhul lähtutakse nende kumulatiivsest maksumusest. Teisisõnu, kui samal alusel tehakse mitu muudatust, siis peab nende muudatuste väärtus kokku jääma alla rahvusvahelise piirmäära.

Hankijal on võimalus hankeleping lõpetada, kui lepingu täitmise ajal tekib täitjal kõrvaldamise alus

Tulenevalt mõnedest elulistest olukordadest on seadust täiendatud sättega, mis lubab hankijal hankelepingu üles öelda või sellest taganeda, kui hankelepingu täitmise käigus ilmneb, et täitjal on mõni kohustuslik kõrvaldamise alus, näiteks riikliku maksu maksuvõlg.

Kuigi seadus seda otsesõnu ette ei näe, on seadusandja selle seletuskirjas selgitanud, et maksuvõla puhul on võimalik anda ettevõtjale täiendav aeg selle tasumiseks või ajatamiseks või arvestada näiteks ka tekkinud võla suurust. Seetõttu ei ole regulatsiooni mõtteks see, et esimese võimalusena tuleks hankeleping lõpetada, kuid pakkujad peavad kahtlemata arvestama, et peavad hankelepingu täitmise käigus samamoodi oma renomeed puhtana hoidma.

Esialgne õiguskaitse hankeasjades pööratakse ringi

Seadusega ühtlustatakse ka esialgset õiguskaitset vaidlustusmenetluses ja hilisemas võimalikus kohtumenetluses. Praeguste reeglite järgi on hankelepingu sõlmimine vaidlustusmenetluse kestel ja vahetult pärast seda võimatu, välja arvatud, kui vaidlustuskomisjon annab selleks loa. Kohtumenetluses on vaidlustusmenetlusega võrreldes olnud koormus pööratud – vaidlustaja peab saama kohtust esialgse õiguskaitse, mis keelab hankelepingu sõlmimise kohtumenetluse ajal.

Tulenevalt nii direktiivide nõuetest kui ka praktika ühtlustamise soovist nähakse ette, et ka kohtumenetluses kohaldub nn automaatne hankelepingu sõlmimise keeld ning hoopis hankija peab hakkama kohtult hankelepingu sõlmimiseks luba taotlema. Seega peab hankija tulevikus võtma ka kohtumenetluses aktiivsema rolli, kui ta soovib hangitavat asja, teenust või ehitustööd enne kohtuvaidluse lõppu „näha“.

Seadus jõustub 1. juunil 2022 ning riigihanke menetlused, mida alustati enne seda kuupäeva, viiakse lõpuni, lähtudes varasema seaduse redaktsiooni nõuetest.

III osa – Diskrimineerivad vastavustingimused

Jätkame diskrimineerivate hanketingimuste teemal – seekord vastavustingimused.

Vastavustingimused puudutavad hankija nõudeid riigihanke esemele. Sarnaselt kvalifitseerimistingimustele, peab hankija kontrollima vastavustingimuse täidetust pakkumuse esitamise tähtaja seisuga. See tähendab, et nõudena esitatud tingimus peab olema täidetud juba eelnevalt ning enda tegevuse või pakkumuse kooskõlla viimine alles lepingi täitmise ajal, ei ole lubatav.

Vastavustingimustest olulisim dokument on tehniline kirjeldus. Tehniline kirjeldus on hankelepingu eseme kirjeldamiseks vastavas valdkonnas tegutsevatele isikutele arusaadavat terminoloogiat ja täpsusastet kasutades hankija kehtestatud:

1) asjade või teenuste hankelepingu esemeks olevate asjade või teenuste omaduste ja neile esitatavate nõuete loetelu;

2) ehitustööde hankelepingu esemeks olevate ehitustööde omaduste ja neile esitatavate tehniliste nõuete kogum (RHS § 87 lg 1).

Tehniline kirjeldus peab tagama kõigile ettevõtjatele võrdsed tingimused pakkumuse esitamiseks ega tohi tekitada objektiivselt põhjendamatuid takistusi riigihangete avamisel konkurentsile, st tingimused ei tohi olla diskrimineerivad (RHS § 88 lg 7).

Enimlevinud viga tehnilise kirjelduse koostamisel on konkreetse toote, kaubamärgi või standardi nimetamine. Kuid hankijad ei saa nimetada tehnilises kirjelduses konkreetset kaubamärki, toodet või standardit ilma samaväärse toote pakkumise õiguseta ja sedagi üksnes juhul kui ostetatavat toodet ei ole kuidagi võimalik piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada (RHS § 88 lg 6).

Tehnilises kirjelduses ei tohi seega viidata konkreetsetele tarnijatele ja tootjatele, vaid hankija peab suutma tehnilises kirjelduses esitada kasutusomaduste loetelu, millele toode vastama peab. Vaid äärmisel juhul võib hankija lisada ka viite konkreetsele tootele, kuid üksnes siis, kui sellele on lisatud viide „või muu samaväärne“.

Ehitustööde puhul peab seetõttu ehitushanke tegema reeglina põhiprojekti mitte tööprojekti baasilt ning projekteerijale peab andma ülesandeks, et ta ehitushanke aluseks olevas põhiprojektis ei nimetaks konkreetseid tooteid ega kaubamärke. Tööprojekt ei sobi tavaliselt ehitushanke aluseks ja toob endaga kaasa diskrimineerivad tingimused, sest tööprojektis esitatakse konkreetne kasutatava ehitustoote, -materjali ja -seadme mark ja selle tootja või valmistaja (Majandus- ja taristuministri 17.07.2015 määrus nr 97 “Nõuded ehitusprojektile”, § 10 lg 8). Põhiprojektis ehitustoote, -materjali ja -seadme tootjat või valmistajat üldjuhul ei nimetata (määruse nr 97 § 9 lg 5).

Tehnilises kirjelduses olevad viited sellistele eripärastele ja abstraktsetele kohalike kutseühingute välja töötatud toodete ja teenuste klassifikaatorile, millest on võimalik ilma pikemata aru saada vaid hankija asukohariigi enda ettevõtjatel, on välismaiste pakkujate suhtes diskrimineeriv. Näiteks võib diskrimineeriv olla nõue esitada ehitustööde riigihanke pakkumuses kalkulatsioon, milles on ehituskulud liigitatud vastavalt Eesti Vabariigi Standardile 885:2005 (Ehituskulude liigitamine) ilma, et hankija selle standardi riigihanke alusdokumentide hulgas avaldaks. Kuna EV standardid on tasulised ja kehtivad vaid Eestis, siis on neid harjunud kasutama vaid Eesti ehitusettevõtjad ning välismaised ettevõtjad ei pruugi osata ka tõlgendada kulude liigitusi võrdväärselt kohalikega. Soovituslikult peaks hankija kulude liigituse ise ette valmistama (kasvõi nimetatud standardi alusel) või lubama pakkujatel esitada vabas vormis kulude kalkulatsiooni.

Samuti peab ehitustööde tehnilise kirjelduse puhul jälgima, et kui seal on kasutatud viiteid EVS standarditele ehitustööde osas või ka Soome standarditele RYL tuleb sellele lisada täiend „või sellega samaväärne“.

Samuti tehakse vigu tehnilise kirjelduse koostamisel millega tahtlikult või tahtmatult soositakse teatavaid tarnijaid. Mõnikord tekib selline olukord siis, kui seadme tehnilise kirjelduse koostamise eest vastutavad töötajad kopeerivad kirjelduse otse ühe tootja brošüürist, mõistmata, et see võib vähendada nende ettevõtete arvu, kellel on võimalik seadet tarnida. Seega isegi juhul kui ei ole viidatud konkreetsele kaubamärgile, kuid tehnilisele kirjeldusele vastab ainult üks toode ja sellel puuduvad õigustatud põhjendused, on tegemist diskrimineeriva tingimusega.

Pakkumuse vastavustingimuste hulka kuuluvad ka muud nõuded pakkumuse koostamisele.

Kui ka vastavustingimustes (sarnaselt kvalifitseerimistingimustes) on nõue, et pakkuja peab omama kontorit Eestis, siis ka see on pakkujaid piirav tingimus.

Piirav on ka nõue kui hankija piirab alltöövõtu kasutamist protsendiga hankelepingu mahust. See ei ole kooskõlas riigihangete seadusega, mille kohaselt peab hankija nimetama need olulised tööd, mida ta soovib, et pakkuja teeks isiklikult. Ehk hankija peab nimetama need olulised isiklikult teostatavad tööd, mitte üksnes määrama % tööde mahust. Näiteks, kui see on asjakohane ja põhjendatud, võib piirata alltöövõtu kasutamist projekti juhtimiseks.

Hankija võib nõuda pakkujatelt pakkumuse tagatist kuni 1% hankelepingu eeldatavast maksumusest ning tagatise suurus peab olema ühesuurune kõikidele pakkujatele. Pakkumuse tagatise tõendamiseks ei tohi hankija aktsepteerida üksnes Eestis registreeritud krediidiasutusi või kindlustusandjaid.

Diskrimineerivaid tingimusi võib leida ka projektimeeskonna varasemale töökogemusele esitatud nõuete hulgast. Näiteks nõue, et ehitustööde projektijuht peab tundma FIDIC lepingutingimusi (tõendama FIDICi lepingutingimuste alusel elluviidud projekti juhtimise kogemust või esitama FIDICi lepingutingimuste alase koolituse läbimist kinnitava tunnistuse) ilma võimaluseta tugineda samaväärse lepingu (nt AFNOR (Prantsusmaa), JCT (Ühendkuningriik), VOB (Saksamaa), ORNOM B2110 (Austria)), tundmisele on diskrimineeriv. Hankija võib sellise tingimusega takistada riigihankemenetluses osalemast võimalikke pakkujaid, kellel on FIDICi tingimustega samaväärsed teadmised ning kes suudaksid täita kõnealust riigihankelepingut. Peale diskrimineeriva tingimuse on tegemist ka ebaproportsionaalse tingimusega. Viidet kogemusele FIDICuga võib kasutada ainult erandkorras ja igal juhul tuleb konkurentsi avamise tagamiseks lisada sõnad „või sellega samaväärne“.

Hankija ei saa nõuda, et hankelepingu täitmise eest vastutavad isikud oleksid MTR-is määratletud pakkuja vastutava isikuna. MTR on informatiivne ja sellele kandele ei ole võimalik õiguskindlalt tugineda (vastupidiselt näiteks kinnistusraamatule või äriregistrile, mille kannetel on õigusjõud). Kui hankija soovib spetsialisti haridusele ja kutsekvalifikatsioonile seada nõudeid (näiteks tahab hankija, et hankelepingut asuks täitma teatud koosseisus meeskond), siis peab nõude sisuks olema spetsialisti haridus või kutsekvalifikatsioon. Samas võib hankija kaasata spetsialisti ka võlaõigusliku lepinguga, millisel juhul ei pruugi MTR näidata spetsialisti olemasolu. Samuti, välismaistel ettevõtjatel ei ole selles kontekstis MTR-ga mitte midagi pistmist.

II osa – Diskrimineerivad kvalifitseerimistingimused

Jätkame neljaosalist seeriat teemal diskrimineerivad hanketingimused. Videoid saad vaadata siit.

Enamus riigihangetes kohtab kvalifitseerimistingimusi, mis tagavad hankija jaoks selle, et lepingut täidab isik, kes on selleks võimeline. Hankija võib kontrollida pakkuja sobivust tegeleda hankelepingu täitmiseks vajaliku kutsetööga ja kehtestada kvalifitseerimise tingimused tema majanduslikule ja finantsseisundile ning tehnilisele ja kutsealasele pädevusele. Kvalifitseerimise tingimused peavad sealjuures vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1). Samuti peab hankija arvestama tingimusi seades riigihangete üldpõhimõtetega ehk nad ei tohi olla ka diskrimineerivad (RHS § 3 p 2).

Kvalifitseerimistingimused ei või seega olla ebaproportsionaalsed ega piirata tarbetult pakkujate arvu.

Liigume edasi konkreetsete juhtumite juurde, kus ettevõtjad on riigihankest eemaldatud ebaseaduslike kvalifitseerimistingimuste tõttu või on diskrimineeriv tingimus kaasa toonud selle, et hankijaid on oodanud finantskorrektsioonid*. Meenutan, et kvalifitseerimistingimused peavad olema täidetud juba pakkumuse esitamise ajal seega on põhjendamatult piiravate tingimuste puhul tulemuseks see, et pakkuja jäetakse ebaõiglaselt ilma võimalusest leping sõlmida või ta isegi ei osale sellel riigihankel ja konkurents väheneb.

Hankijad peavad kehtestama mõistliku aastakäibe nõude. Seaduse alusel ei tohi pakkujatel nõutav netokäive olla suurem kui kahekordne hankelepingu eeldatav maksumus (RHS § 100 lg 3). Näiteks kui hankelepingu eeldatav maksumus on 1 miljon eurot, siis ei või nõuda pakkujatelt varasemat netokäivet rohkem kui 2 miljonit eurot aastas. Finantskorrektsiooni on endaga kaasa toonud juhtum, kus nõuti varasemat netokäivet 10 miljonit eurot aastas, kuigi lepingu maksumus oli üksnes 1 miljon eurot. Ka nõue, et auditeeritud majandusaasta netokäive peab olema teatavas ulatuses, sest selline tingimus ei pruugi olla proportsionaalne. Raamatupidamise aastaaruande audit ei ole kohustuslik kõigile ettevõtjatele (audiitortegevuse seaduse § 91).

Nõue, et pakkujal peab olema kontor või esindaja riigis või piirkonnas või kogemused riigis või piirkonnas. Näiteks nõue, et pakkujal peab olema Tallinnas töötav ja kindlatel kellaaegadel avatud olev klienditeenindus, mis on diskrimineeriv pakkujate suhtes, kes ei ole veel jõudnud Tallinnas klienditeenindust avada, kuid kes oleksid seda valmis koheselt tegema, kui nad sõlmivad hankelepingu. Samuti on diskrimineeriv kvalifitseerimistingimus nõue, et seadmete ostmisel peab pakkuja näitama varasemat kogemust konkreetsesse piirkonda müümisel (nt Eesti ja naaberriigid). Kui oluline on seadmete toimivus meie talvistes tingimustes, siis tulebki seda nõuda tehnilises kirjelduses, mitte nõuda varasema müügi kogemust siin piirkonnas.

Sarnane nõue, millega pakkuja peab omama riigis või piirkonnas seadmeid juba pakkumuse esitamise ajal ilma võimaluseta hankida need alles lepingu täitmise ajaks.

Nõue, et pakkujatel on (nt vähemalt) viis sarnast varasemat lepingut avalikust sektorist ja mitte erasektorist (nt puhastuslepingud), välja arvatud juhul, kui need on põhjendatud ja mittediskrimineerivad, nt kui erasektorile sellise profiiliga teenust ei osutatagi.

Asjade ja teenuste hankimisel andmete esitamise nõue varem tehtud tööde kohta, mille maksumus ja maht on käimasolevast hankest märksa suuremad, välja arvatud juhul, kui need on põhjendatud ja mittediskrimineerivad.

Nõue, et ehitustööde riigihanke puhul peab varasem töö olema teostatud teatud rahalises mahus. Hankijal tuleb tuua välja muid tunnuseid, millele ehitustööd vastama peavad – ehituse puhul näiteks hoone või rajatise otstarve, maht ruutmeetrites (teede puhul kilomeetrites) vms. Kuid tingimuse sõnastusel vältida otstarbe määratlemisel Eestis kehtivaid viiekohalisi kasutusotstarbe koode, nt 11310. Sellele vastab hoolekandeasutuste hooned ning vajadusel kasutadagi sellist määratlust.

Vältima peaks ka nõudeid varasemale ehitustööle, mille objekt oli ehitismälestisena kantud Riiklikusse Kultuurimälestiste Registrisse. Tegemist on kohaliku registriga ja see piirab välismaiste pakkujate ligipääsu riigihankele. Täiesti piisav on nõue, et varasema töö objektiks oli ehitismälestis ning asjaolu, kuidas seda tõendada, sõltub erinevatest liikmesriikidest (Eestis võib olla ehitis kantud Kultuurimälestiste Registrisse, kuid teistes liikmesriikides ei pruugi see nii olla).

Nõue, mille kohaselt peavad pakkujad esitama iga varasema kogemuse tõendina nimetatud ehitise kohta kasutusloa andmed, sh kasutusloa numbri. Sellist nõuet peetakse diskrimineerivaks nende pakkujate suhtes, kes ei ole Eestis sellist menetlust läbinud ega saanud seega seda kohustust täita. Pigem peaks hankija piirduma nõudega esitada varasema kogemuse tõendamiseks üksnes ehitise valmimist tõendavaid dokumente ja mitte kasutusluba (kuna see võib olla ka ebaproportsionaalne).

Nõue, et pakkuja peab ehitustööde riigihankes esitama andmed varasemate lepingute kohta ja iga viidatud ehitustöö kohta viite numbrile Eesti ehitisregistris ilma, et oleks lisatud sõnad „või samaväärne“. Välismaised pakkujad, kes ei ole varem Eestis ehitanud ei saa sellist numbrit esitada ning tingimust loetakse diskimineerivaks. Vältida tuleks nõuet esitada ehitisregistris olev ehitise number ja soovituslik on piirduda üksnes ehitise aadressi küsimisega.

Nõue, et välismaine pakkuja peab esitama oma pädevuse tõestamiseks varem täidetud oluliste lepingute nimekirja koos eraõigusliku lepingupoole kinnitusega, mille on tõestanud notar, advokaat või muu pädev isik. Nimelt on pakkumuste esitamise tähtajad tavaliselt lühikesed ning kuna liikmesriikide õigusnormid allkirjade tõestamise kohta on erinevad, siis seisavad eeskätt välismaised ettevõtjad silmitsi raskustega teises liikmesriigis toimuvas riigihankes nõuetekohaselt tõestatud kinnituste esitamisega.

Viide nõuetes üksnes erinevatele Eesti registritele ja registreeringutele (nt majandustegevuse register või Äriregister). Hankija asukoha järgses registris registreerimise nõue on vastuolus teenuste vaba liikumise vabadusega, mis on üks Euroopa Liidu põhivabadusi. Hankija saab nõuda ja kontrollida vaid pakkuja asukohariigis kohustuslike registreeringute olemasolu ja millele saavad pakkujad viidata hankepassis.

Nõue, et pakkuja spetsialistil juba on kvalifikatsioon/kutsetunnistus, mida tunnustatakse hankija riigis pakkumuste esitamise ajal, sest sellisel juhul oleks välisriigi pakkujatel keeruline nii lühikese tähtaja jooksul nõuetele vastata. Samuti vastavus konkreetsele kutsestandarditele, kasutamata väljendit „või samaväärne“. Näiteks nõue projekteerimistööde riigihankes, et meeskonda kuuluks projekteerija, kellele on antud vastav ehitusinseneri kutse koos konkreetse viitega kutsestandardi nimele. Hankija peab lisama viite samaväärse kutsestandardi või vastavustunnistuse lubatavusele, mis annab isikule õiguse asukohariigis vastavat tööd teha. Vastasel juhul on tegemist välismaiseid pakkujaid diskrimineeriva sättega.

Diskrimineerivaks tingimuseks saab pidada ka nõuet, et pakkuja peab esitama Eesti Vabariigis registreeritud krediidiasutuse või välisriigi krediidiasutuse Eesti Vabariigis registreeritud filiaali kinnituskirja. Selline tingimus on diskrimineeriv välispakkuja suhtes, kuivõrd tõenäoliselt ei ole tal pangakontot Eesti pangas ning välismaisel pakkujal on keerulisem saada sellist kinnituskirja. Hankija peab aktsepteerima Euroopa Liidus registreeritud krediidiasutust.

Samuti on diskimineerivaks loetud nõuet, kus pakkuja peab omama garantiikirja, mis peab olema väljastatud krediidiasutuse poolt, millel on või mille emaettevõttel on kindla reitinguagentuuri nt Moody´s Bank finantstugevuse reiting.

Üldiselt diskimineerivaks on peetud nõuet reisiteenuste riigihankes, mille kohaselt peab pakkuja olema IATA akrediteeritud piletimüügiagent viimased kolm järjestikust aastat pakkumuse esitamisest arvates. Seadus ei võimalda nõuda pakkujalt IATA akrediteeringu omamist teatud aja jooksul enne pakkumuse esitamist. IATA akrediteeringu nõuet võib ka üldiselt piiravaks nimetada, mistõttu peaks sellega kaasnema ka märge „või sellega samaväärne“ akrediteering.

*Allikad:

Euroopa Komisjoni 14.5.2019 otsus, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks

Spetsialistidele mõeldud riigihankemenetluste suunised kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastatavate projektide puhul. Euroopa Komisjon. Veebruar 2018.

Muud autori valduses olevad materjalid

I osa – Sissejuhatuseks – mis on diskrimineeriv või piirav tingimus

Koostöös Riigi Tugiteenuste Keskusega valmisid toetuste saajate abistamiseks õppevideod ja slaidimaterjal diskrimineerivate tingimuste kehtestamise vältimiseks. Õppematerjalis keskendume diskrimineerivatele ja piiravatele tingimustele, mis on riigihangete seaduse alusel keelatud ning mille tuvastamise korral võidakse rakendada ka finantskorrektsioone määras 5-25%. Kuna selliste tingimuste kehtestamise põhjuseks on sageli teadmatus – puudub arusaam, et tingimust võidakse kvalifitseerida kui diskrimineerivat või piiravat – on õppevideote eesmärgiks teadvustada toetuse saajaid diskrimineerivate tingimuste tunnustest ning esitada soovitusi õiguspäraste tingimuste sõnastamiseks.

Õppevideod on üles võetud neljas osas ning sama loogika alusel käsitlen diskrimineerivate tingimuste teemasid ka kirjalikult nelja postituse teel.

Seega soetades asju, teenuseid või ehitustöid Euroopa Liidu rahastuse toel, peab toetuse saaja arvestama, et riigihanke tingimused peavad olema mittediskrimineerivad ning projekti edenedes kontrollitakse läbiviidud hankeid ja vajadusel küsitakse selgitusi tingimuste kohta.

Euroopa Liidus kehtivad neli põhivabadust ehk ühisturu neli nurgakivi – kaupade, teenuste, isikute ja kapitali vaba liikumine. Neid nelja põhivabadust ei tohi piirata ka riigihanke teel.

Riigihankeid reguleerivad täpsemalt Euroopa Liidu direktiivid, mis on üle võetud riigihangete seadusesse. Kõige olulisimad ja läbivad nõuded riigihanke läbiviimisel tulenevad selle üldpõhimõtetest. Nendeks põhimõteteks on riigihanke läbipaistvus, kontrollitavus ja proportsionaalsus, pakkujate võrdne kohtlemine, konkurentsi efektiivne ärakasutamine, konkurentsi kahjustava huvide konflikti vältimine ning rahaliste vahendite säästlik ja otstarbekas kasutamine.

Diskrimineerivate tingimuste keeld tuleneb pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttest, mida peetakse isegi riigihangete kvintessentsiks, kui nii võib öelda. Kodakondsuse põhise diskrimineerimise keeld on lausa üks Euroopa Liidu õiguse aluspõhimõtteid, kuid riigihangete kontekstis seondub see just võrdse kohtlemise põhimõttega olles üks viise kuidas rikkuda pakkujate võrdse kohtlemise nõuet. Diskrimineerimise kontekstis saab rääkida nii asukoha põhisest diskrimineerimisest (nt kohaliku päritolu ettevõtja soosimine) või ühe või mitme konkreetse ettevõtjate eelistamisest teiste ees (olenemata nende päritolust aga tulenevalt näiteks nende poolt pakutavatest toodetest või muudest näitajatest).

Pakkujate võrdne kohtlemine tähendab, et hankija peab kohtlema kõiki Eestis või mõnes muus Euroopa Liidu või Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigis asuvaid pakkujaid võrdselt. Riigihankeõiguse eesmärk on anda kõigile Euroopa Liidus asuvatele ettevõtjatele võrdne võimalus riigihankelepingute nimel konkureerimiseks välistamaks õiguslikke turutõkkeid, mis seda takistavad. Nii on Eesti ettevõtjatel võrdne võimalus osaleda riigihangetel Saksamaal ja Poola ettevõtjatel Eesti riigihangetel. Välismaa ettevõtjal võib olla keerulisem orienteeruda teise riigi täpsetes nõuetes ja dokumentide vormistamise aspektides, kuid põhimõtteliselt on tal õigus osaleda piiriüleses hankes ja nõuda hankija asukohariigi ettevõtjatega võrdset kohtlemist.

See ei tähenda, et hankija ei võiks üldse pakkujatele piiranguid seada. Hankija peab lihtsalt jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Kui tingimused takistavad põhjendamatult pakkuja ligipääsu riigihankele samal ajal kui mõnel teisel pakkujal on see võimalik, ongi suures plaanis tegemist diskrimineeriva tingimusega.

Diskrimineerivaid tingimusi võib leida nii pakkuja kvalifikatsioonile seatud tingimustest, pakkumuste vastavusele ja hindamisele seatud tingimustest ning ka lepingutingimustest, millest räägime täpsemalt järgnevates videotes. Ehk kokkuvõtlikult, diskrimineeriv tingimus on reeglina diskrimineeriv vaatamata sellele, mis tingimusega täpselt tegu on või millises dokumendis ta asetseb.

Õppevideod diskrimineerivatest ja piiravatest hanketingimustest

Advokaadibüroo COBALT ja Riigi Tugiteenuste Keskuse koostöös valmisid 4 õppevideot piiravatest hanketingimustest. Õppematerjalide valmimisel osales vandeadvokaat ja riigihangete valdkonna juht Kadri Matteus, kes on oma ulatuslike kogemustega riigihangete valdkonnas Eestis kõrgelt hinnatud ekspert.

Videotes selgitatakse diskrimineerivate või piiravate tingimuste olemust, tuuakse näiteid kuidas korrektselt tingimusi kehtestada tuleks ning selgitatakse konkreetsete näidete abil millised on ebaseaduslikud hanketingimused.

Õppevideote loomise eesmärgiks on teadvustada toetuse saajaid diskrimineerivate tingimuste tunnustest ja anda soovitusi õiguspäraste tingimuste sõnastamiseks. Riigihangete seaduse alusel on diskrimineerivad ja piiravad tingimused keelatud ja nende tuvastamise korral võidakse EL rahastusega riigihangetes rakendada trahvi määras 5-25% toetuse summast.

Videod on leitavad: https://www.rtk.ee/toetuste-taotlemine-ja-korraldamine/taotlusvoorud/abiks-taotlejale#riigihanked ja https://riigihankeblogi.com/oppevideod/

Kuidas mõista nõuet, et referentsleping peab olema täidetud?

Riigihangete seadus näeb tehnilisele ja kutsealasele pädevusele vastavuse kontrollimiseks ette võimaluse nõuda andmeid referentslepingute kohta. Seaduse sõnastuse kohaselt peavad lepingud olema täidetud 36/60 kuu jooksul enne riigihanke algamist. Mida see täidetuse nõue aga sisuliselt tähendab?

Viimase kümne aasta praktika lubab tugineda täitmisel lepingule

Kehtiv RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 näevad ette, et pakkujalt võib nõuda hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate lepingute nimekirja esitamist, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36/60 kuu jooksul. Analoogses sõnastuses referentslepingu nõue oli ette nähtud ka eelmises riigihangete seaduses. Seega on sättel tänaseks pikaaegne rakenduspraktika.

Kõnealuste sätete grammatiline esitus võimaldab tõlgendust nagu kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks peaks referentsleping olema nii-öelda tervikuna täidetud, ehk lõppenud. Sellist tõlgendust siiski viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktika, kirjandus ning Rahandusministeeriumi seisukohad eitasid.

Näiteks 2011. aastal tegi Tallinna Halduskohus otsuse kohtuasjas 3-11-1547, mille üheks ajendiks oli vaidlus selle üle, kuidas sisustada nõuet, et pakkujal peab perioodil 2008-2010 olema täidetud vähemalt 3 bensiini ja/või diislikütuse müügi lepingut maksumusega alates 30 000 eurost (käibemaksuta) ning pakkuja peab esitama niisuguste lepingute nimekirja koos andmetega lepingu maksumuse, sõlmimise kuupäeva ja teiste lepingupoolte kohta.

Kohtumenetluses tuginesid kõik vaidluse pooled ja VaKo tollasele RHS § 41 lg 1 p-le 2, mis oli esitatud samuti sõnastuses, et referentsleping pidi olema täidetud. Vaidlustuskomisjon, vastustaja ja kolmas isik leidsid, et täidetud leping peab olema lõppenud. Kaebaja oli seisukohal, et viidatud sätte mõttes on täidetud ka selline leping, mis pole küll lõppenud, kuid milles ettenähtud kogused kütust on ostjale ära müüdud.

Kohus nõustus kaebajaga ning märkis, et seadusandja ei pidanud lepingu täitmise seisukohast oluliseks, kas leping on lõppenud või mitte. Seetõttu vastas halduskohtu hinnangul kvalifitseerimise tingimusele ka selline referentsleping, mille raames oli referentsperioodil 30 000 euro väärtuses mootorkütust tarnitud, sõltumata sellest, kas leping oli vormiliselt lõpetatud või lõpetamata.

Sellisest teadmisest lähtuti järjepidevalt ka viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktikas, milles töötati välja nn „nõutud ajal ja nõutud mahus“ põhimõte. Selle printsiibi kohaselt vastab referentsleping kvalifitseerimise tingimusele, kui teda oli tingimuses esitatud ajaperioodi jooksul täidetud sellises mahus nagu hankija nõudis, sõltumata sellest, kas leping oli referentsperioodi jooksul lõppenud või mitte.

Eeltoodut mõtet on väljendatud ka RHS-i kommentaarides ning samasisuline seisukoht on siiani leitav ka Rahandusministeeriumi KKK rubriigist.

Ringkonnakohtu lahendis asjas 3-21-653 leiti vastupidist

Tallinna Ringkonnakohus tegi 18.06.2021 aga haldusasjas 3-21-653 otsuse, milles võttis senisele valitsevale arusaamale diametraalselt vastupidise seisukoha.

Viidatud otsus tehti kaasuses, milles oli vaidluse all küsimus, kas pakkuja oli täitnud vähemalt ühe heakorratööde lepingu maksumusega 120 000 eurot ilma käibemaksuta. Ringkonnakohus nõustus VaKo ja halduskohtuga, et hankija jättis pakkuja õigesti kvalifitseerimata, kuna polnud tõendatud, et pakkuja oleks täitnud lepingu, mis vastanuks hankija seatud esemele – heakorratöödele.

Lisaks märkis ringkonnakohus oma otsuse p-s 25 järgmist: Ringkonnakohtu hinnangul on hankija tuginenud õigesti ka asjaolule, et vaidlusalune leping ei olnud täidetud. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus ei sisaldanud mitte üksnes lepingu maksumuse nõuet, vaid ka nõuet selle kohta, et leping oleks täidetud. Tegemist oli kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Viimati nimetatud tingimuse mõtteks on tagada kontrollimine selle üle, kas pakkuja on varem sõlmitud suuremahulist lepingut lepingu kehtivuse perioodil lõpuni täitnud. Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Viidatud ringkonnakohtu lahendi p-s 25 toodud seisukoha saab lühidalt kokku võtta nii, et kvalifitseerimise tingimuses kasutatud sõna „täidetud“ tähendab seda, et leping peab olema lõppenud, mille tõttu ei vasta kvalifitseerimise tingimusele justkui sellised lepingud, mille täitmise tähtaeg ei ole pakkumuse esitamise hetkeks veel saabunud. Nagu eespoolt nähtub, on selline järeldus diametraalselt erinev viimase 10 aasta haldus- ja kohtupraktikast ning norm, mida antud juhul tõlgendatakse, ei ole oma sisus selle aja jooksul ka muutunud.

Viidatud p-st 25 nähtub, et kohus on seisukoha kujundamisel tähendust omistanud ka sellele, kuidas nn lõpuni täitmata leping võiks mõjutada pakkuja usaldusväärsust. Selle osas on kohus märkinud, et: Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Ringkonnakohtu seisukoht väärib kommenteerimist. Siinkirjutaja hinnangul ei ole referentslepingu nõude peamiseks mõtteks tuvastada pakkuja usaldusväärsus, vaid esmajoones see, kas pakkuja on eelduslikult võimeline oma varasema kogemuse pinnalt tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Isegi, kui referentslepingu nõude juurde mõelda selline usaldusväärsuse komponent, siis referentslepingu täitmise nõuetekohasust saab hankija eraldi kontrollida, näiteks ehitustööde riigihanke puhul peab pakkuja vastavad tõendid lausa ise hankijale esitama.

Seega ei tuvastata referentslepingu nõuetekohast täitmist selle pinnalt, kas leping on tingimata lõppenud, vaid nõuetekohase täitmise kontrollimise raames. Lisaks on pakkuja usaldusväärsuse küsimus luubi all esmajoones kõrvaldamise aluste kontrollimisel , mis sisaldab ka võimalust pakkuja kõrvaldada varasemate hankelepingute olulise või pideva rikkumise tõttu.

Seetõttu võib ka argumenteerida, et seisukoht, mille kohaselt näitab lõppenud leping kuidagi eriliselt pakkuja usaldusväärsust, ei pruugi olla siiski lõpuni kooskõlas eesmärgiga, mille seadusandja on referentslepingu nõudele RHS-is omistanud.

Samuti nähtub ringkonnakohtu seisukohast, et selles on tähendust omistatud asjaolule, et tegu on kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Tõenäoliselt on kohus püüdnud sellega edasi anda mõtet, et kui pakkujad pole sellises sõnastuses referentslepingu nõuet vaidlustanud, siis on tegemist kõigile pooltele siduva nõudega.

Siinkirjutajale jääb kohtu sellise mõttearenduse vajadus aga ebaselgeks. Lahendis viidatud tingimus oli oma sõnastuses kooskõlas RHS-is sätestatud referentslepingu nõude eeldustega. Seega oleks raske näha põhjust, miks oleks mõistlik pakkuja pidanud seadusega kooskõlas olevat referentslepingu nõuet üldse vaidlustama. Ringkonnakohtu lahendis toodud mõttel oleks rohkem jumet siis, kui hankija seatud nõue oleks kuidagi seaduse sõnastusest lahknenud ning olnud eelhaldusaktina siduv vaatamata tema õiguspärasusele või õigusvastasusele. Seda aga antud kaasuses siinkirjutaja arvates polnud.

Vaidlustuskomisjoni hilisemad lahendid järgivad varasemat praktikat

Riigihangete vaidlustuskomisjon on ka pärast ringkonnakohtu viidatud lahendit pidanud võtma mitmel puhul seisukoha sellest, kas referentsleping vastab kvalifitseerimise tingimusele ka siis, kui ta pole lõppenud. Vaidlustuskomisjoni otsustest nähtub, et vähemalt VaKo seisukoht on selles küsimuses jäänud samasuguseks nagu varasemas praktikas ning ringkonnakohtu eeskuju pole järgitud.

Näiteks vaidlusasjas 159-21/238292 peatus VaKo oma otsuses ka sellel, mis on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seatava kvalifitseerimise tingimuse eesmärk ja kuidas seda sätet tuleks sisustada, märkides tabavalt järgmist: referentslepingu nõude eesmärk on veenduda pakkuja ajakohases suutlikkuses (piisava kogemuse olemasolu viimasel ajal), aga mitte seada hankele kvalifitseerumist sõltuvusse pelgalt sellistest puhtformaalsetest asjaoludest nagu, kui pika lepingu on pakkuja sõlminud või kui pika või lühikese ajaperioodi kestel on pakkuja suutnud nõutava kogemuse omandada. Vaidlustaja tõlgendus, mille järgi peab RHS mõttes „täidetud leping“ olema tingimata lõppenud, tooks kaasa konkurentsimoonutusi ja seaduse kuritarvituse ohu. Nimelt esiteks karistaks selline lähenemine põhjendamatult ettevõtjaid, kel on õnnestunud sõlmida pikaaegne leping. Teiseks võiks tekkida absurdne olukord, kus mõni pakkuja sõlmib „kavalalt“ nt ainult ühe päeva kestva lepingu, mis vastab hankija esitatud nõuetele ning võimaldab pakkujal sellele lepingule hankele kvalifitseerumiseks tugineda, kuna leping on juba lõppenud, samas kui teine pakkuja, kel on samaväärse sisuga leping nt kümneks aastaks ja leping alles kestab, hankele ei kvalifitseeru, sest leping ei ole veel lõppenud.

Viidatud otsus on edasi kaevatud ning loodetavasti saab kohus võtta ka seisukoha, millisest tõlgendusest tuleks RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 sisustamisel siis lähtuda.

Siinkirjutaja sümpaatia langeb siiski varasema praktika suunas just VaKo otsuses toodud põhjendustel. Mis iganes riigihanke tingimuste õiguspärasuse üle kaalumisel on teinekord mõistlik vahetevahel utreerida ning välja mõelda näiteks äärmuslikud tehiolud, mille raames üht või teist tõlgendust testida. Kui selliste tehiolude raames tundub tõlgendus mõistlik, siis võiks tõlgendus ka vett pidada ja olla laiendatav ka nii-öelda normaalsetele oludele.

Kujutagem nüüd ette sarnast kaasust, milles hankija on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seadnud referentslepingu nõude, mille kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt ühe referentslepingu maksumusega näiteks 10 000 eurot.

Pakkuja A esitab referentslepinguks 9 aastat ja 11 kuud juba kestnud referentslepingu, mida on referentsperioodil täidetud probleemideta 50 000 000 euro eest ja mille täitmise lõpptähtaeg saabub kolm kuud pärast pakkumuste esitamise tähtaega.

Pakkuja B esitab referentslepinguks ühe kuu kestnud ja üks päev enne riigihanke väljakuulutamist lõppenud referentslepingu, mille maksumus oli täpselt 10 000 eurot.

Ringkonnakohtu lahendis võetud lähtekohta absolutiseerides jõuaksime seisukohani, et pakkuja A esitatud referentsleping ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, kuid pakkuja B referentsleping vastab. Teisisõnu järeldaksime sellest, et pakkuja A ei ole eelduslikult võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma, kuigi tal on objektiivselt suurem kogemus, kui pakkujal B. Selline tõlgendus aga ei kõla oma absoluutsuses aga kuidagi mõistlikult.

Seetõttu peaks kindlasti kõlapinda olema ka argumendil, et seadusandja mõtteks ei olnud tõlgendus, et referentsleping peab kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks olema tingimata lõppenud.