Hindamise õiguspärasusest, õigusjärglusest ja menetluskuludest Riigikohtu otsuse 3-20-1198 valguses

Reedel (11.12.2020) saabus Riigikohtust otsus asjas nr 3-20-1198, mille keskmes oli pakkumuse hindamise õiguspärasuse kontroll. Riigikohus tegi väga põhjaliku otsuse, milles selgitas laiemalt avara kaalutlusõiguse alusel tehtavate hindamisotsuste õiguspärasuse eeldusi ning kohtuliku kontrolli piire. Samuti oli küsimuse all EASi esindajakulude hüvitamise lubatavus ning üldõigusjärglus hankemenetluses. Mina esindasin sellel menetluses kolmandat isikut Havasi (AS Idea AD).

Riigikohtu otsus on seekord eriti põhjalik ja õpetav, kuid alustagem algusest.
Asjaolude kohaselt korraldas Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus avatud hankemenetlusena turismiarenduskeskuse suhtekorraldusteenuse hanke (viitenumber 215323) maksimaalse mahuga 800 000 eurot. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) kohaselt pidi pakkumuste hindamisel 40% hindest kujunema loovtöö – Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaani Rootsi turule 2020 – alusel. Loovtöö hindamiseks nähti RHAD p-s 7.3 ette alakriteeriumid – kommunikatsiooniplaani terviklikkus, sõnumid, kanalid ja teostatavus, millest igaühe eest sai anda 10, 5 või 2 punkti. Samas sätestati kõigi alakriteeriumide kaupa ka eeldused hindepunktide saamiseks.

Vaidlus tõusetuski loovtöö hindamise õiguspärasuse osas. Teine oluline asjaolu, mis vaidlust tekitas, seisnes selles, et edukaks tunnistatud pakkuja ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning oli edukaks tunnistamise hetkeks ka äriregistrist kustutatud.

Hindamise õiguspärasusest ja kohtuliku kontrolli piiridest

Otsuse p-d 12-21 lahkavad justkui õpiku stiilis, mida saavad kohtud hindamisotsuse õiguspärasuse kontrollimisel ja hankijad selle tegemisel arvesse võtta. Soovitan kindlasti lugeda aga toon välja olulisimad nopped kohtuliku kontrolli piiridest:

VAKO ja kohus võivad hankeasjas vaidlustuse ja kaebuse rahuldada vaid juhul, kui hankija on tegutsenud õigusvastaselt. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-440/13: Croce Amica, p 44, vrd ka erinevaid keeleversioone). See mõjutab kohtuliku kontrolli ulatust nii hankija kaalutlusotsuste kui ka hindamisotsuste korral.

p 12

 Kolleegium jääb allapoole rahvusvahelist piirmäära jäänud asjas nr 3-3-1-51-16 võetud seisukoha juurde, et ideekonkursi võistlustööd ei pruugi alluda õiguse mõõdupuudele ning žürii hinnangute sisuline kontroll on piiratud ilmselguse kriteeriumiga. Sellest seisukohast ei saa lähtuda käesolevas asjas, kus vaidluse all on ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avalik hankemenetlus. 

p 16

 Seega pidid VAKO ja kohtud hankija otsuse hinnangulisele iseloomule vaatamata praeguses asjas minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, samuti, kas hindamine toimus RHAD-s teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt (RHS § 117 lg 1). VAKO ja kohtud ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi (vt ka kolleegiumi otsus nr 3-20-718/28, p 18). Kõrvaldada tuleb aga vähemalt olulised kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest (kolleegiumi otsus nr 3-20-924/24, p 31; otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23).

p 17

Seega kuigi Riigikohus selgitab, et kohus võib olla vähem või rohkem vaoshoitud ka haldusorgani hinnanguliste otsuste sisulisel kontrollimisel, iseäranis kui küsimuse õiguslik regulatsioon on hõre, kui hindamine eeldab spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi või kogemust ning hindamisega kaasnev õiguste riive ei ole intensiivne (p 14), ei anna avatud hankemenetluses tehtav hindamisotsus kohtule niivõrd vabu käsi. Kuivõrd rahvusvahelist piirmäära ületav hange peegeldab juba võimaliku riive intensiivsust, peab kohus otsuse õiguspärasuse kontrollimisel olema põhjalik ja sisuline.

Siiamaani on kehtinud põhimõte, et avara kaalutlusruumiga hindamiskriteeriumite korral on hankijal olnud ka lai diskretsioon hindamisotsust tehes ja seetõttu on VaKo kontrolli ulatus piirdunud ilmselgete vigade ja menetlusreeglitest kinnipidamise tuvastamisega (vt K. Matteus. RHS § 117 komm 12 ja seal viidatud kohtupraktika. M.A. Simovart. M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019).

Nüüd aga on Riigikohus andnud praktikat muutva suunise, kus kohus peab minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja etteheiteid hindamisele. Kusjuures vaidlustuskomisjon, halduskohus ja ringkonnakohus hindasid hankija otsust ilmselge vea testi alusel ning Riigikohus hindas otsuse põhjendatust sisulisemalt. Kuigi Riigikohus tuvastas mõned vastuolud hankija argumentatsioonis, leidis ta, et hindamise tulem oli kokkuvõttes siiski õiguspärane. Ehk siis standard, mille järgi otsuse õiguspärasust kontrollida, ei muutnud otsuse tulemust. Seda tõenäoliselt seetõttu, et ka ilmselge kaalutlusvea hindamisel kontrollitakse reeglina pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, rääkimata sellest, et järgitud on hindamiskriteeriume. Seega mis võis esialgu tunduda suure suunamuudatusena, ei pruugi seda tegelikkuses olla, kui süübida testide sisusse. Selge on muidugi see, et trafarentset lauset üksnes ilmselge vea tuvastamise osas ei maksa enam hindamisotsuste vaidlustes kasutada.

Üldõigusjärglusest hankemenetluses

Nagu eespool mainitud jõudis hankemenetluse ajal juhtuda ka muud huvitavat. Pakkumuse esitanud isik ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning edukaks tunnistamise hetkeks oli ka äriregistrist kustutatud. Hankijal seda infot ei olnud, kuivõrd pakkuja ise ei olnud sellekohast eraldi teadet edastanud ning riigihangete register samuti probleemi ei näinud. Pakkumuse esitanud isik ühines teise ühinguga ning kõik õigused ja kohustused läksid üle ühendavale ühingule.

Kaebaja leidis, et selline teguviis on vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega, kuna lepingu saab isik, kes ei ole hankemenetluses osalenud. Samuti pidas kaebaja eduka pakkuja raskeks hooletusveaks asjaolu, et ta ei olnud ühinemisest hankijat eraldi teavitanud.

Õigusjärgluse küsimuses nõustus Riigikohus kohtute ammendavate selgitustega:

Kolmas isik pole ühinemisel rikkunud ühtegi RHS sätet, ta ei ole olnud ka hooletu. Ühinemisega kaasnev üldõigusjärglus ei ole mingil moel sarnane olukordadega, kus pakkuja püüab parandada tagantjärele pakkumuse puudusi (vt Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-387/14, p 41)

p 27

Nimelt tegi edukas pakkuja kõik ÄS-s ettenähtud teavitused ühinemise toimumise kohta (Ametlikes Teadaannetes) ning RHS-s puuduvad erinormid, mis paneksid pakkujatele täiendavaid kohustusi selle osas.

Ka Euroopa Kohtust leiab viiteid, et pakkujate ühinemine hankemenetluse jooksul on lubatav ning kehtiv õigus ei nõua, et väljavalitud ettevõtjad peavad olema õiguslikult ja sisuliselt samad isikud kui pakkumuse esitajad (vt nt C-697/17 p-d 35-41). Seda kinnitas sisuliselt ka varasem Euroopa Kohtu praktika (vt C-396/14).

Kokkuvõttes on meil nüüd Riigikohtu templiga seisukoht, et ühinemine ei mõjuta pakkuja staatust käimasolevates hankemenetlustes (tervitused tehinguadvokaatidele, kes selle küsimusega ikka aeg-ajalt mu juurde pöörduvad).

Jälle need menetluskulud

Vastustaja esitas ringkonnakohtu otsuse peale eraldi kassatsioonkaebuse, kuna ringkonnakohus leidis, et tema kulud õigusabile ei ole välja mõistetavad, sest vastustajal on riigihangete korraldamise pädevus ja kogemus. Vastustaja struktuuri kuulub eraldi hankeüksus (valdkonnajuht, viis hankespetsialisti ja jurist). (otsuse p 7e).

Tegemist oli tõesti üllatava seisukohaga, mille Riigikohus ka koheselt ümber lükkas. Kolleegium jäi varasema seisukoha juurde, mille kohaselt peab kaebaja kohtumenetluses vaidlustuse rahuldamata jäämisel kandma hankija põhjendatud õigusabikulud (otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 33; määrus nr 3-18-1445/52, p 5).

Kohus rõhutas, et hankemenetluse eesmärk on muu hulgas ehitustööde, kaupade ja teenuste ostmisel hankija raha säästmine (RHS § 2 lg 1). Selle eesmärgiga ei oleks kooskõlas olukord, kus õiguspärase hanke korraldaja kanda jäävad vaidlustamisega kaasnenud lisakulud. Kas määrata hankevaidluses hankija esindajaks majasisene jurist või advokaat, on hankija töökorralduse küsimus, mida kohus ei hinda (otsuse p 31).

Menetluskuludega seondus teinegi aspekt. Nimelt vaidlustusmenetluses riigilõivu jaotamises olukorras, kus VAKO jättis kolm nõuet viiest läbivaatamata ning kahest läbivaadatud nõudest rahuldas ühe ja jättis ühe rahuldamata. 4/5 vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivust jäi otsusega vaidlustaja kanda.

Selgituseks olgu märgitud, et kolm nõuet jäid läbivaatamata põhjusel, et need ei olnud otsused, mida eraldi vaidlustada saaks (nt hindepunktide kinnitamine jms; vaidlustamist mittevajavate otsuste kohta vt ka Mardi lugu), vaid need nõuded olid sisuliselt hõlmatud edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisega.

RHS § 198 lg 2 kohaselt mõistab VAKO hankijalt vaidlustaja kasuks välja riigilõivu proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega. Vaidlustuse rahuldamise proportsiooni ei tule aga mõõta mitte nõudeid mehaaniliselt loendades, vaid hinnanguliselt nende sisulist kaalu arvestades. Teistsuguse tõlgenduseni ei vii ka RHS § 198 lg 6, mille järgi tuleb tasutud riigilõivu väljamõistmisel lähtuda iga vaidlustusmenetluse lõppemise aluse puhul sama paragrahvi lõigetes 1-4 ja 8 sätestatust. Need sätted näitavad, kelle kanda jääb nõudele vastav riigilõiv, aga ei ütle, et vaidlustuse eest tasutud riigilõiv peab jagunema nõuete vahel võrdselt nõuete sisu ja tähendust arvestamata.

p 28

Kokkuvõttes leidis kohus, et kuivõrd kaebaja põhinõue seisnes edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamises ja selle ta kaotas, siis oli 4/5 riigilõivu tema kanda jätmine õiguspärane. Aga seda mitte nõuete mehhaanilise loendamise tulemusena, vaid justnimelt nõuete kaalu arvestades. Ringkonnakohtus tehti sel teemal isegi harva nähtav eriarvamus. Nimelt jäi üks kolleegiumi liige eriarvamusele ja leidis, et sellises olukorras oleks VaKo pidanud välja mõistma pool riigilõivust ehk 1/2 läbivaadatud nõuetest.

Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses – jälle alguses tagasi?

Suvel kirjutasin sellest, kuidas saavutasin Tallinna Halduskohtus lahendi, mis andis VAKOle väga konkreetsed juhised menetluskulude väljamõistmisel juhul kui hankija tunnistas vaidlustusmenetluse ajal vaidlustatud otsuse või riigihanke kehtetuks. Nimelt leidis halduskohus, et riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) peab hakkama vaidlustusmenetluse kulusid välja mõistma ka juhul, kui hankija tunnistab ise vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab riigihanke alusdokumenti (RHAD).

Tallinna Halduskohus leidis asjas nr 3-20-235, et VaKo peab endal lasuvast uurimispõhimõtte kohustusest
tulenevalt uurima, mis põhjusel hankija on sedasi käitunud ning kui otsuste kehtetuks tunnistamise või muutmise ja vaidlustuse vahel on põhjuslik seos, tuleb menetlus lõpetada alusel, mis käsitleb hankija poolt vaidlustuse põhjendatuks tunnistamist. Sellisel juhul kuuluvad nii riigilõiv kui lepingulise esindaja kulud hankijalt väljamõistmisele (vt RHS § 197 lg 1 p 3 ja § 198 lg 1).

Kohtu hinnangul pidi VaKo kogu oma varasema praktika menetluste lõpetamise osas üle vaatama ning hakkama edaspidi rohkem tähelepanu pöörama põhjustele, miks otsuseid hankija poolt muudeti ja kas need olid põhjuslikus seoses vaidlustusega. Samasugusele seisukohale oli asunud Tallinna Halduskohus ka varasemas haldusasjas nr 3-19-266.

Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: ” OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).”

Asjaolude kohaselt esitas vaidlustaja tähtaega ületades vaidlustuse, mis jäeti nii vaidlustuskomisjonis kui halduskohtus läbi vaatamata. Ringkonnakohus võttis määruskaebuse menetlusse ning apellatsioonimenetluse ajal otsustas hankija riigihanke vastavas osas omal algatusel kehtetuks tunnistada ning esitas taotluse kohtumenetluse lõpetamiseks HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel. Seetõttu hakkas ringkonnakohus vaagima, kas (i) esineb menetluse lõpetamise alus, (ii) on põhjendatud vajadust tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus, (iii) kuidas jagunevad menetluskulud.

Esiteks leidis kohus, et kuigi kehtetuks tunnistati terve riigihange ja mitte üksnes vaidlustatud otsus, on siiski vaidlustatud otsuse regulatiivne toime lõppenud ja seetõttu esineb menetluse lõpetamise alus HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel.

Teiseks leidis kohus, et kuna kaebaja saab enda õiguste kaitseks osaleda uues hankemenetluses, siis puudub vajadus tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus ehk menetluse jätkamine ei ole vajalik.

Kolmandaks analüüsis kohus, kuidas jagunevad menetluskulud. Nimelt näeb vastupidiselt RHS-ile HKMS § 108 lg 6 ette, et vastustaja kannab menetluskulud, kui kohus lõpetab menetluse HKMS § 152 lõike 1 punkti 4 alusel, välja arvatud juhul, kui kaebuses vaidlustatud haldusakti kehtetuks tunnistamine või kaebuses nõutud haldusakti andmine või toimingu tegemine ei olnud tingitud kaebuse esitamisest. Üldiselt peab vastustaja tõendama põhjusliku seose puudumist.

Ringkonnakohtu hinnangul ei võimaldanud vaidluse asjaolud järeldada, et riigihanke I osa kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud OÜ Messauto vaidlustuse ja kaebuse esitamisega. Seejuures ei omanud kohtu hinnangul määravat tähtsust, kas vastustaja pidas vaidlustust tähtaegseks ja kaebust
seega lubatavaks või mitte, sest menetluse lõpetamine HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel on võimalik ka juhul, kui kaebust pole veel menetlusse võetud (HKMS § 152 lg 3). Menetluskulud tuleks seega HKMS § 108 lg 6 alusel kanda vastustajal, kuid praegusel juhul väljamõistetavad kulud puuduvad.

Selle narratiivi pinnalt esitaski kohus oma seisukoha vaidlustusmenetluses kantud kulude osas olukorras, kus riigihange oli ringkonnakohtu arvates kehtetuks tunnistatud vaidlustuse tõttu – kohtus kuuluvad kulud väljamõistmisele aga vaidlustusmenetluses mitte.

Kahjuks puuduvad määruses igasugu viited ja põhjendused halduskohtu otsustega nr 3-20-235 ja 3-19-266 kujunenud tõlgendustega mittenõustumise osas. VaKo on ka jõudsalt rakendanud halduskohtu viidatud lahendite alusel neile antud suuniseid menetluskulu väljamõistmiseks (vt otsused 111-20/214309; 135-20/218882; 143-20/222869; 237-20/226434). Konflikt kohtute antud tõlgenduste vahel on ilmselge.

Meenub üks 2014. aasta kohtulahend, kus VaKo otsustas eirata Tartu Ringkonnakohtu varasemat otsust, kuna see oli andnud Tallinna Ringkonnakohtust erineva tõlgenduse RHS2007 §-le 45 ning kuna riigihanke praktikas oli tekkinud juba aastate pikkune õiguskindlus nimetet sätte tõlgendamise osas, mille muutmise põhjuseid Tartu Ringkonnakohtu otsusest ei selgunud. Vaidlustuskomisjon oli oma otsuses tuginenud pikaajalisele praktikale ja õiguskindluse printsiibile (TlnHKo 3-14-50603, lk 4).

Eks ta tõsi ole, et kohtute tõlgendused õigusaktidele ei ole de jure kohustuslikud teistele kohtutele (v.a. Riigikohtu seisukohad ja sedagi teatud juhtudel) aga selline erinev tõlgendus õiguskindlusele kaasa ei aita ning üldiselt siiski lähtutakse kohtute antud seisukohtadest.

Pöördmenetlus ja Co. – sassis nagu Kört-Pärtli särk*

* Selle artikli autor on külalisautor Mart Parind, riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Võiks ju arvata, et aastate möödudes, kohtupraktika juurdudes ja temaatilise õiguskirjanduse kehakamaks muutudes loksuvad levinumad riigihangetega seotud menetlusküsimused paika, nii et kõik saavad neist ühteviisi aru ja praktikas nad probleeme ei valmista. Туткит брат! Olgu asi milles tahes, aga nii mõnegi küsimuse puhul võib näha hoopis vastupidiseid suundumusi. Nõnda on viimasel ajal juhtunud üllatuslikult sagedasti, et hankevaidluste pidamisel kulub hulga auru selliste menetlustehniliste teemadega maadlemisele, mis seda tegelikult ei vääri.

Siinse kirjatüki eesmärgiks ongi autori subjektiivse valiku alusel paari-kolme säärast valukohta vaadelda ja pakkuda sinna juurde (loodetavasti) lihtsaid seletusi, et edaspidi oleks asjatute kempluste määr vaidluspraktikas väiksem. Sealjuures antagu palun autorile andeks, et tekstist puuduvad peened viited õigusnormidele ja kohtupraktikale. See kirjatöö ei ole mõeldud olema teadusartikkel, vaid lihtne erialane mõtisklus.   

Pöördmenetlus

Rahvasuu teab öelda, et kui keegi on kord laulu sisse pandud, ei siis teda enam sealt välja saa. Nõnda on ka niinimetatud pöördmenetlusega. Justnimelt „niinimetatud“, sest pöördmenetluse nimelist looma ei tunne kohalikud ega välismaised hankemenetluste välimäärajad (elik Eesti riigihangete seadus (RHS) ja Euroopa Liidu riigihankedirektiivid). „Viimses reliikvias“ figureerinud mungad võiksid siinkohal pakkuda, et järelikult on pöördmenetlus saatanast! Päris nii see vast ei ole, ent nimi, millega keegi tänaseni tundmatu autor seda menetlust ristis, on hakanud oma elu elama ja inimesi eksitama.

Mis imeloom see pöördmenetlus siis on? Tegemist on RHS § 52 lg-s 3 sätestatud teatud eripärase viisiga avatud hankemenetluse läbiviimiseks. Mõistmaks selle eripärasust, vaadelgem esmalt, kuidas avatud hankemenetlust tavapäraselt läbi viiakse.

Harilik avatud hankemenetluse skeem näeb välja järgmine:

  1. pakkujate kvalifikatsiooni ja nende suhtes kõrvaldamise aluste puudumise formaalne kontroll hankepassi alusel;
  2. nõuetekohaste hankepassidega pakkujate pakkumuste vastavuse kontroll;
  3. vastavate pakkumuste hindamine ja eduka pakkumuse valimine;
  4. eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumise sisuline kontroll tõendite alusel.

Milles siis seisneb pöördmenetluse „pööratus“ võrreldes n-ö tavaskeemiga? Mitte milleski. Pöördmenetluse puhul on etapp nr 1 – formaalne kontroll hankepassi alusel – lihtsalt ära jäetud ning kohe on pihta hakatud etapist nr 2, liikudes sealt etappideni nr 3 ja 4. Seega on pigemini tegu „lühimenetlusega“ vms, kuivõrd kõige esimene toiming on vahele jäetud. Sestap hoidubki siinkirjutaja kasutamast pöördmenetluse terminit ning kutsub üles sedasama tegema ka teisi. (Selle konkreetse artikli raames on seda siiski tarvis teha.) Sõnakasutusel on kaal, eriti õigusteaduses, mistap tuleks kergesti eksitavate terminite pruukimist vältida. Ja riigihankejumalad ise näevad, et see, mis on „pöördmenetlus“ ja mis ei ole seda mitte, on hankevaidlustes osalejate menetlusdokumentides sageli segamini nagu Kört-Pärtli särk pühapäeva hommikul.

Niisiis, enne kui hankevaidluses oma positsiooni kaitseks kuulutada, et hankija on kasutanud „pöördmenetlust“ või on järginud hoopis tavalist menetlusskeemi, tuleks rahulikult hankija tehtud otsustele ja nende järje­korrale otsa vaadata. Näiteks ainuüksi asjaolu, et teatav klass otsuseid on tehtud puhtalt hankepassi alusel, viitab tavalise menetlusskeemi rakendamisele, sest lühimenetluses üksnes hankepassile tuginevaid otsuseid ei tehtagi.  

Kõnealune probleem poleks kuigi akuutne, kui hankija kasutatud menetlusskeemi määratlemine oleks täielikus isolatsioonis teistest riigihankeõiguslikest küsimustest. Nii see siiski ei ole. Tõik, mida ja millises järjekorras on hankija midagi teinud, haakub ka paljude muude küsimustega alates sellest, milliseid nõudeid kõlbab vaidlustuses esitada, lõpetades sellega, kas ja milliseid tõendeid võis või pidi hankija ühel või teisel ajahetkel pakkujalt nõudma. Kui köis juba alguses lohisema lasta, on äraütlemata keeruline kui mitte võimatu seda hiljem taas pihku püüda.

Otsuste järgnevuse põhimõte

Küllap on enamik selle blogi lugejaid kuulnud otsuste järgnevuse põhimõttest. Meeldetuletuseks: see riigihankevaidlustes üpriski sageli rakendatav põhimõte võimaldab juhtudel, kui teatav hankija otsus osutub õigusvastaseks, tunnistada vaidlustaja sellekohase taotluse alusel kehtetuks ka teised asjaomast pakkujat või pakkumust puudutavad ajaliselt järgnevad otsused. Näiteks kui vaidlustatakse konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus, siis selle õigusvastasuse korral on võimalik automaatselt kehtetuks tunnistada ka sama pakkumuse edukaks tunnistamise otsus.

Nüüd aga jõuamegi sinna, kus viimasel ajal miskipärast tekivad probleemid. Nagu nimigi – otsuste „järgnevuse“ põhimõte – viitab, toimib see võte vaid ajas edasi liikudes. See on ka igati loogiline, sest kui leiab tuvastamist, et teatav hankija otsus on seadusvastane, siis doominoefektina saavad õigusvastased olla ja ongi vaid sellised otsused, mis sellele seadusvastasele otsusele tuginevad. Seevastu ei saa otsuse seadusvastasuse mõjud ulatuda ajas ettepoole, st otsustele, mis ei ole vastu võetud seadusvastase otsuse alusel.

Konstrueerime olukorra paremaks mõistmiseks situatsiooni matemaatikaeksamilt. Kui koolijütsi lahendada on kümmet arvutustehet nõudev ülesanne ja ta eksib 8. tehtel, mis muudab ülesande lõppvastuse valeks, siis ei tähenda see, et maha tuleks kritseldada kogu lahenduskäik, s.t ka 1.-7. tehe. Vigased on tehted alates sellest kohast, kus viga sisse lipsas (ehk tehted 8-10). Sama loogika kehtib ka riigihangetes. Seega ei maksa vaidlustuskomisjoni pöördudes esitada nt nõuet, mille järgi tuleks juhul, kui konkureeriva pakkuja pakkumuse edukaks tunnistamise otsus osutub õigusvastaseks, tunnistada automaatselt kehtetuks ka sama pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus. Need kaks otsust ei ole omavahel sellises seoses. Pakkumuse vastavust kontrollitakse teadupärast alati varem kui pakkumusi hinnatakse – seega ei saa vastavusotsus olla edukaks valimise otsusele ajaliselt järgnev.

Omaette ooper on küsimus sellest, kas otsuste järgnevuse põhimõttel rajanevate nõuete esitamine vaidlustuses on üldse tarvilik. Tõsi, kui seda teha korrektselt, siis aitab see õiguslikku pilti klaarida, kuivõrd vaidlustuskomisjoni otsusega saavad korraga kehtetuks tunnistatud kõik otsused, mis on in itself õigusvastased või on seda tulenevalt lahutamatust seosest õigusvastase otsusega. Samas ei anna see vaidlustajale mingit sisulist eelist. Seadusest tuleneb niigi, et  vaidlustuskomisjoni otsus on hankijale täitmiseks kohustuslik ning hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. Seega piisab vaidlustaja õiguste ja huvide kaitseks ka sellest, kui ta vaidlustab üksnes seda otsust, mille osas on tal sisulisi etteheiteid. Kui vaidlustuskomisjon peaks vaidlustajaga asja­omase otsuse õigusvastasuse osas nõustuma ja selle otsuse kehtetuks tunnistama, tähendab see niigi, et konkureeriv pakkuja kukub hankemenetlusest välja ja/või hankija peab oma teisigi otsuseid vaidlustusmenetluse tulemusest lähtuvalt korrigeerima.

Eelnevat silmades pidades on otsuste järgnevuse põhimõttele tuginevate nõuete esitamine „toreduslik“ käik, mis nõuab teadmisi, hoolikust ja tähelepanu. Lihtsalt vaidlustuse paksendamiseks ei tasu selliseid nõudeid lauda lüüa, sest nagu viimasel ajal on nii mõnigi kord juhtunud – ja seda ka advokaatide puhul –, et ilmneb, et otsuste järgnevus kõne alla ei tule (ajalist mõtteahelat ei eksisteeri) ning vastavad nõuded jäävad juba eos rahuldamata. See toob omakorda kaasa kohustuse kanda proportsionaalses osas vastaspoole menetluskulud.  

Fantoomotsused

Kuigi see võib mõnele kõlada ehmatavalt, eksisteerib vaidlustamatuid otsuseid. Mis mõttes? Nagu RHS ette näeb, on vaidlustuskomisjoni pädevuses kontrollida üksnes selliseid hankija otsuseid, mis on vastu võetud RHS-i alusel. Sellised otsused on otsused, mis tuleb seaduse kohaselt vastu võtta, et üks riigihange võiduka lõpuni viia (nt pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus, pakkumuse edukaks tunnistamise otsus jne).

Paraku kipuvad hankijad üha enam ja enam vastu võtma ka otsuseid, neid sealjuures piduliku käskkirja või korraldusena vormistades, mille vastuvõtmist RHS ette ei näe ning mis pole riigihanke õiguspäraseks läbiviimiseks ka tarvilikud. Meenub üks hiljutine näide: „Kinnitada hankekomisjoni koostatud protokollide õigsus“. Mitte ükski RHS säte ei nõua, et hankija, võttes vastu hankemenetluslikke otsuseid, peaks hankekomisjoni tööd kajastavaid protokolle kuidagi „üle kinnitama“ vms. Rääkides nt avatud hankemenetlusest, on tarvis ja täiesti piisab sellest, et hankija võtaks vastu otsused pakkumuste vastavuse kohta, tunnistaks teatava pakkumuse edukaks ning otsustaks eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja tema suhtes kõrvaldamise aluste puudumise üle. Kõik muu on üleliigne.

Vaidlustajad, kes pole riigihankeõiguse menetlusliku poolega just liiga hästi kursis, kipuvad selliseid nn fantoomotsuseid, mis on küll vastu võetud mingi riigihankega seoses, aga mitte RHS-i alusel, vaidlustama. See tekitab olukorra, kus vastav nõue tuleb jätta läbi vaatamata, sest seadus ei anna kellelegi õigust vaidlustada otsuseid, mis ei ole vastu võetud RHS-i alusel. Vaidlustamatute otsustega tegelemine tekitab vaidlustuskomisjonile tarbetut lisatööd ning kui komisjoni liige ei peaks juba vaidlustusmenetluse algfaasis menetlusosalistele õiguslikku olukorda selgitama, võivad ka nood aega kulutada sellise otsuse õiguspärasuse üle vaidlemisele, mis ei tohiks tegelikult vaidluse alla kuuludagi.

Kas siin tuleks hurjutada vaidlustajaid, et nood endale menetlusõiguse paremini selgeks teeksid? Põhimõtteliselt ju võiks, ent see oleks ülekohtune. Pigem tuleb kivi lennutada hankijate kapsaaeda, kellele meeldib fantoomotsuseid vorpida. Probleem algab just sellest, mida hankija kirja paneb. Ei maksa imestada, kui vaidlustaja – eriti vähekogenud vaidlustaja – peab vajalikuks vaidlustada iga viimsetki otsust, mis tema silmis konkurendile soodne on. Nii võib vabalt juhtuda, et peale konkurendi pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustatakse „ühe soojaga“ ka konkurendiga hankelepingu sõlmimise otsus, mida aga nt avatud hankemenetluses ei pea hankija vastu võtma, ent millise otsuse hankijad siiski üpris sagedasti tarbetult vormistavad. Avatud hankemenetluse puhul tuleneb pakkumuse edukaks tunnistamise ja asjaomase pakkuja kvalifitseerimise ning hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsustest niigi, et eduka pakkujaga sõlmitakse hankeleping. Kokkuvõtvalt, hankijail on soovituslik oma käskkirjades, korraldustes ning muudes pidulikes dokumentides piirduda riigihanke läbiviimiseks vajaliku miinimumiga, selmet vormistada iga oma liigutus eraldi otsusena. Viimane lahendus kallutab pahaaimamatuid ja üliagaraid pakkujaid vaidlustama vaidlustamatuid otsuseid, millel ei ole riigihanke sisulise lõpptulemuse seisukohast vähimatki tähendust.

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.

Selge sõnum seaduses – võimatu ülesanne?

Ideaalses maailmas on seadused kirjutatud piisavalt abstraktselt, et hõlmavad kõikvõimalikud olukorrad, mille reguleerimiseks seadusesäte mõeldud on, ning samal ajal on ta sõnastatud niivõrd selgelt, et sellest saab aru iga mõistlik isik, kes selles valdkonnas tegutseda võiks.

Nii, see öeldud, siis võime tõdeda, et ideaalmaailma ei ole olemas ning juristidele ja advokaatidele (ja ka hankespetsialistidele) jagub piisavalt palju tööd riigihangete seaduse sätete dešifreerimisel.

Hetkel on käimas Selge Sõnum 2020 konkurss ja selle valguses lugesin, millised on selge sõnumi põhimõtted:

  1. samm: sõnum

  • Mis on sinu teksti põhisõnum
  • Kes on sinu lugeja
  • Aseta end mõttes lugeja rolli
  • Vali lugeja jaoks sobiv stiil ja sõnavara

Põhimõtted on küll mõeldud tarbeteksti kirjutamiseks aga tegelikult võiksid ka seaduseelnõu koostajad need neli küsimust enda jaoks läbi mõelda enne kui säte on kirja pandud. Seaduseteksti põhisõnum peaks olema sättest endast aru saadav (ilma hädavajaduseta lugeda juurde seletuskirja), lugejaks võiks pidada vähemalt hankespetsialiste, kel võib aga ei pruugi olla õiguslikku haridust ning alati võiks seadusandja end eelnõud lugedes asetada mõttes selle rakendaja (hankija või pakkuja) rolli.

Toon teile siia ühe näite sellest, kuivõrd “selge” võib seadusetekst olla:

§ 19.Menetlusreeglite kohaldamine segalepingute sõlmimisel avaliku sektori hankija poolt

(1) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(2) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(3) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning teenuste kontsessioonileping ja teenuste kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(4) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 4. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning kontsessioonileping ja kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(5) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd ja asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(6) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 5 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(7) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris ja kontsessioonileping, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(8) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 7 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 5. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

Mina analüüsides lepingule kohalduvat menetluskorda

Ja niimoodi mitu sätet järjepanu aga boonusena võib segalepingule kohalduvaid reegleid leida ka RHS § 8 lg-st 6 (s.o. paragrahv, mis reguleerib hankelepingu mõistet). Sest milleks lisada seda § 18 või § 19 juurde, mis reguleerivad segalepingu sõlmimist.

Kas kellelgi on joonist või skeemi seoses segalepingute sõlmimise korraga, mis oleks selge ja arusaadav? Stiilis teenus A + teenus B = menetlus C jne. Ole hea, tee teiste elu ka lihtsamaks ja saada 🙂 Paneme siia blogisse ka üles!

Ja veel üks kirss. Näiteks, kas te teadsite, et kui loete seda sõnumit: “Kui kontsessioonilepingu maksumus on kontsessioonilepingu sõlmimise ajal vähemalt 20 protsenti suurem kui selle eeldatav maksumus, loetakse kontsessioonilepingu eeldatavaks maksumuseks kontsessioonilepingu maksumus” (RHS § 23 lg 5) peate sellest välja lugema, et hankemenetlus tuleb teatud juhul kehtetuks tunnistada? Seletuskirjast tuleb nii välja ja selle kohta on eraldi säte, mis täpselt seda ütlebki (RHS § 135) aga igaks juhuks on ka eeldatava maksumuse paragrahvi selline säte pandud, sest äkki soovib keegi sõlmida kontsessioonilepingut avatud hankemenetluses ja siis § 135 ei kohaldu.

Unistades maailmast, kus ka riigihangete seaduse tekst võiks pretendeerida selge sõnumi auhinnale…

Kadri

Üks teeb ja teine maksab ei ole veel hankijate koostöö

2014. aasta direktiividega võeti kirjutatud õigusesse üle Euroopa Kohtu praktikast sündinud nn hankijate koostöö erand, mis leidis harmoneerimisega tee ka riigihangete seadusse, peites ennast selle § 12 lg-s 7.

Kõnealuse erandi kohaselt ei pea avaliku sektori hankija RHS-is sätestatut järgima, kui ta sõlmib lepingu teise avaliku sektori hankijaga ning kui lepingus sätestatakse hankijate koostöö alused või selle elluviimise tingimused, mille eesmärgiks peab olema tagada, et hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid ühiste eesmärkide täitmiseks. Lisaks sellele peab koostöö tegemisel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning vähem kui 20 protsenti lepinguga hõlmatud tegevustest tohib toimuda avatud turul.

Tõenäoliselt saab juba eeltoodud refereeringust mõista, et hankijate koostöö erandi puhul on tegu ühe segaseima riigihankeõigusliku instrumendiga, mille seadusest ja direktiivist leida võib. Seetõttu polegi midagi väga imestada, kui hankijate koostöö erandi kohta on Euroopa Kohtusse esitatud mitmeid eelotsusetaotlusi, milledest mitmed on tänaseks ka tõlgenduse saanud (C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ja C-429/19 Remondis.

Eesti praktikas on hankijate koostöö erandi kohaldamisel üheks peamiseks ebaselguseks olnud küsimus sellest, kas erandiga on hõlmatud kokkulepe, milles üks hankija osutab näiteks teenust ja teise hankija roll koostöös piirdub üksnes selle eest tasumisega. Liikmesriikide praktika ja ka seisukohad kirjanduses on selles küsimuses siiani lahknenud.

Loodetavasti leevendab kirjeldatud ebaselgust Euroopa Kohtu 4. juuni 2020 otsus kohtuasjas C-429/19 Remondis, milles oligi tõstatatud küsimus sellest, millistele tingimustele peab hankijate koostöö vastama, et sellele ei laieneks riigihankeid reguleerivad Euroopa Liidu õigusnormid.

Põhikohtuasjas oli vaidlus lepingu üle, milles hankijaks olev Rhein-Mosel-Eifeli sihtotstarbeline jäätmekäitluse ühendus sõlmis teise hankija, Neuwiedi maakonnaga. Lepingu esemeks oli segaolmejäätmete eeltöötlus mehaanilis-bioloogilises jäätmekäitlusseadmes, mida ühendusel polnud, kuid oli see-eest Neuwiedi maakonnal. Enamasti osutasid ühendusele vastavat teenust eraettevõtjad.

Remondisele oli teada, et ühendus vajas jäätmete käitlemiseks lisavõimsusi ning tegi viimasele sellekohase päringu, millele vastuseks teavitas ühendus, et oli sõlminud lepingu Neuwiedi maakonnaga ca 20% segaolmejäätmete eeltöötluseks, mis tema vastutusalas tekivad. Remondis pidas seda keelatud otselepinguks ja esitas vaidlustuse, mis leidis tee liidumaa kõrgeima kohtuni.

Kohtumenetluses jätkas Remondis argumenteerimist, et sellise lepingu puhul polnud tegemist hankijate koostööga, vaid tasu eest teenuse osutamisega, mille tarbeks tulnuks ühendusel välja kuulutada riigihange.

Seda järeldust näis toetama ka eelotsusetaotluse esitanud Oberlandesgericht Koblenz, kes viitas, et arutluse all olev leping näis omama kõiki hankelepingu tunnuseid. Siinjuures tõstatas kohus õigustatult küsimuse ka sellest, kas hankijate koostööks piisab ainuüksi rahalisest, kulude hüvitamisega piirduvast panusest.

Kokkuvõttes näis eelotsusetaotluse esitanud kohus toetama tõlgendust, et leping, mis piirdub ühele poolele kohustuseks pandud ülesande täitmise tasu eest sisseostmisega (outsourcing), on „harilik“ hankeleping, mille suhtes hankijate koostöö erand ei laiene.

Euroopa Kohtu tõlgendus

Otsuse tegemiseks sobras Euroopa Kohus esmalt direktiivi artikli 12 kujunemisloos ja märkis, et kuigi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 lõplik tekst ei sisalda viidet hankijate „tegelikule“ koostööle nagu oli sätestatud Euroopa Komisjoni esitatud eelnõus, nähtub viidatud direktiivi põhjendusest 33, et koostöö peab tuginema „koostöökontseptsioonile“. Kuigi Euroopa Kohus pidas seda kummalist põhjenduse sõnastust tautoloogiliseks, võimaldas see tema arvates siiski järeldada, et hankijate koostöö erandi kohaldamisel peab koostöö olema „tegelik“.

Eeltoodut aluseks võttes selgitas kohus, et tegeliku koostöö tingimust ei saa lugeda täidetuks, kui mõne poole ainus panus piirdub pelgalt kulude hüvitamisega, ehk teisisõnu rahalise maksega. Velgi olulisemana ütles kohus otsesõnu välja, et kui niisugune kulude hüvitamine oleks piisav tõend „koostööst“, siis ei saaks hankijate koostööd kuidagi eristada tavalisest hankelepingust.

Kohus ei piirdunud siiski üksnes selgitusega sellest, mida koostööks pidada ei saa, vaid andis ka mõned näpunäiteid lubatud koostöö sisustamiseks. Esiteks eeldab koostöö ettevalmistamine, et hankijad peavad ühiselt kindlaks määrama oma vajadused ja lahendused selle saavutamiseks. Sellest nähtub, et hankijate koostöö olemasolu peab põhinema ühisel strateegial ja eeldab, et hankijad ühendavad oma jõud avalike teenuste osutamiseks.

Ausalt öeldes on kohtu eeltoodud selgitus sama ebamäärane ja ebaselge, kui direktiivi praegune sõnastus. Asjaolu, et vajadused ja lahendused peavad olema ühiselt kindlaks määratud peaks tõenäoliselt tähendama jällegi seda, et üks hankija ei saa oma vajadusi ja lahendusi ise kindlaks määrata ja teine hankija sellele lihtsalt oma pakkumusega vastata. Kuid see, mida tuleks antud küsimuses „jõudude ühendamiseks“ pidada, jääb ilmselt tulevaste eelotsuste lahendada.

Igal juhul nähtub käsitletud otsusest, et hankijate koostöö erandile ei saa lootma jääda siis, kui ühe poole panus seisneb üksnes teenuse tellimise ja selle eest tasu maksmises ning teise poole panus ainult teenuse osutamises. Sellisel puhul on tõenäoliselt tegu tavapärase hankelepinguga, mille sõlmimine eeldab üldjuhul kohast menetlust.

Esitamata maksudeklaratsioonidega võidukalt lepinguni?

Riigihangete registri alamlehel „Päringud teistesse infosüsteemidesse“ toretseb hankijatele järgmine lause: „Maksudeklaratsiooni esitamata jätmine hankemenetlusest kõrvaldamist endaga kaasa tuua ei saa, kuna tegemist pole maksuvõlaga MKS-i mõttes.“

Eelmisel aastal tegelesin veidi selle küsimusega ning see on mind siiamaani painama jäänud, sest lahendust ei paista kuskil.

Nimelt võime vist kõik nõustuda, et kirjeldatav olukord on ebaõiglane: ettevõtjal on raskuseid maksude tasumisega, kuid ta deklareerib need ausalt tähtajaks ära ning tal tekib maksuvõlg. Hankija annab pakkujale võimaluse maksuvõlg likvideerida 3 tööpäeva jooksul, kuid ettevõtjal puuduvad vahendid ning ta kõrvaldatakse hankemenetlusest RHS § 95 lg 1 p 4 alusel. Teine ettevõtja on kavalam – selle asemel, et endale maksuvõlga tekitada, jätab ta maksudeklaratsioonid lihtsalt esitamata, mistõttu väljastab Maksuamet tõendi, milles on kirjas „maksuvõlg puudub, esitamata deklaratsioonid“. Kuna maksuvõlg kui selline puudub, jätab hankija pakkuja kõrvaldamata.

Mis on selles pildis valesti? Rahandusministeerium (tuginedes Maksu- ja Tolliameti seisukohale maksevõladefinitsiooni osas) leiab, et kehtiva õiguse järgi tulebki sisuliselt sellist ebaõiglust hetkel taluda, sest esitamata deklaratsioon ei ole maksuvõlg (kirjavahetus minu valduses).

Probleem tekib sellest, et RHS § 95 lg 1 p 4 otsesõnu ei sõnasta maksudeklaratsiooni puudumist kõrvaldamise alusena, vaid maksuvõlga: „Hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab taotleja/pakkuja kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt“.

Kuid kui pakkujal on esitamata maksudeklaratsioon, siis MKS § 14 lg 5 alusel ei väljasta maksuhaldur maksuvõlgade puudumise tõendit ja minu hinnangul peaks hankija vähemalt astuma lisasamme RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud aluse puudumise kontrollimise väljaselgitamiseks. Kuivõrd hankijal puudub tõend, mida ta saaks ise andmebaasist kontrollida, siis peab hankija nõudma RHS § 104 lg 8 alusel edukaks tunnistatud pakkujalt tõendit kõrvaldamise aluse puudumise kohta, st maksuvõla puudumise tõendit (RHS § 96 lg 2 p 4). Juhul kui pakkuja 5 tööpäeva jooksul maksudeklaratsiooni maksuhaldurile ei esita ja seetõttu ei ole hankijal jätkuvalt võimalik saada maksuvõlgade puudumise tõendit, siis kohustub hankija pakkuja hankest kõrvaldama RHS § 104 lg 9 alusel (sest pädeva asutuse tõend on esitamata).

Või kas alternatiivselt võiks väita, et maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi juba täidetud RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud kõrvaldamise alus? MKS § 31 lg 2 järgi tekivad maksuseadustest tulenevad rahalised nõuded ja kohustused seadusega sätestatud tingimuste saabumisel ja üldjuhul maksuhalduri haldusakte ei ole vaja väljastada. MKS § 88 lg 1 alusel peab maksumaksja ise maksusumma välja arvutama ja selle koos deklaratsiooni esitamisega riigile ära maksma. Seega MKS mõttes tekib maksuvõlg hetkest, kui isikul on maksusummad tasumata sõltumata sellest, kas deklaratsioon on esitatud või mitte. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 2 teine lõige ütleb, et lisaks võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad avaliku sektori hankijalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi.

Maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi ettevõtja rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi, sest maksude tasumine käib deklareerimise teel. Kuigi pakkujat ei tohiks kõrvaldada otse direktiivi alusel, saaks RHS § 95 lg 1 p 4 tõlgendada kooskõlas direktiivi art 57 lg 2 teise lõikega.

Rahandusministeerium küll direktiivi otsekohaldumist heaks ei pidanud (millega võib tegelikult nõustuda, sest direktiivi otse kohaldamine  eeldaks, et see annab ettevõtjale mõne õiguse või eelise, mida pole kohaselt siseriiklikku õigusesse üle võetud) ning Maksu- ja Tolliameti arvamus oli, et esitamata maksudeklaratsioon ei tähenda maksuvõlga.

Maksuvõlga ei pruugi tähendada, kuid endiselt jääb minu jaoks siis arusaamatuks, kuidas saab hankija tuvastada maksuvõla puudumist, kui MTA seaduse järgi vastavat tõendit ei väljasta öeldes, et on esitamata deklaratsioonid. Seda kinnitatakse ka MTA kodulehel, et maksuvõla puudumise tõendi väljastamise üheks eelduseks on, et tõendi seisu kuupäeval on täidetud maksudeklaratsiooni esitamise kohustus (v.a kui maksusumma on määranud maksuhaldur). Minu hinnangul peaks hankija  kõrvaldama pakkuja tõendi esitamata jätmise tõttu RHS § 104 lg 9 alusel, sest maksuvõla puudumist saab tõendada üksnes pädeva ametiasutuse tõendiga. Jääb vaid üles nüanss, kas hankija peaks sellise pakkuja kõrvaldama koheselt või andma talle analoogselt RHS § 95 lg 6 alusel 3 tööpäevase tähtaja.

Ausa konkurentsi seisukohast on õiglane lahendus selline, kus 3 tööpäevase tähtaja maksude tasumiseks või ajatamiseks saavad ettevõtjad, kes on ka ausalt makse deklareerinud ja kelle maksuvõlg on seetõttu hankijale nähtav. Juhul kui maksuvõlga varjav ettevõtja saavutab maksudeklaratsiooni esitamata jätmise tõttu eeliseid läbi selle, et saab RHS § 104 lg 8 alusel 5 tööpäevase tähtaja deklaratsiooni esitamiseks ning peale mida veel 3 tööpäevase tähtaja võla tasumiseks või ajatamiseks, siis see ei ole turul osalejate suhtes õiglane lahendus. Veel vähem tuleks tolereerida olukorda, kus maksudeklaratsiooni esitamata jätmine ei too mingeid negatiivseid tagajärgi ettevõtjale, kuid millele viitab registris olev lause. Juhul kui seadus vajab õiglase olukorra saavutamiseks muudatusi, siis toetan selliste muudatuste elluviimist.

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse.

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse. Tegu oli eelnõuga, mille sisu sai põgusalt kajastatud ka varasemas postituses.

Tavaliselt pälvib igasugune RHS-i muutmine huvigruppidelt märkimisväärselt tagasisidet ja ettepanekuid, kuid seekord läks seadusandjal hästi, kuivõrd algatajale lisaks esitasid ettepanekuid või arvamusi ainult ITL ja Riigikogu liige Signe Kivi. Seetõttu jõudis seadusandja eelnõu menetleda lausa kahe kuuga.

Võrreldes valitsuse esitatud eelnõuga tegi parlament kaks sisulisemat laadi muudatust. Esiteks jõustub seadus elektroonilist teabevahetust puudutavas osas 15. juulil. Seega saab alates sellest kuupäevast teatud riigihangete raames seadusega pahuksisse minemata teabevahetuseks e-posti kasutada.

Ainus asi, mis eelnõu menetlemisel natukenegi elevust tekitas oli Signe Kivi ettepanek tõsta kunstiteoste tellimise seaduses sätestatud nn protsendikunsti hinnalage 65000 eurolt 110 000 euroni, või siis ikka 105 000 euroni. Elevus tekkiski siinkohal üksnes sellest, et pooleleheküljelises muudatusettepanekus oli muutmisvormelis viidatud hinnalaele 110 000 eurot, kuid sellele lisatud selgituses paar rida allpool hoopiski numbrile 105 000 eurot.

Õnneks suutis Riigikogu seekord siiski põhiseaduslikku kriisi vältida ning seadusesse sai lõpuks kirja number 110 000 eurot, ehk siis 2021. aasta 1. jaanuarist alates võib protsendikunsti alusel tellitava taiese maksumus olla kuni 110 000 eurot.

Oluline muutus Riigihangete Vaidlustuskomisjoni praktikas menetluskulude väljamõistmisel

Artikkel ilmus 8. juunil 2020 Äripäeva teemarubriigis ituudised.ee 

Riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) peab nüüdsest hakkama vaidlustusmenetluse kulusid välja mõistma ka juhul, kui hankija tunnistab ise vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab riigihanke alusdokumenti (RHAD).

Pakkujad, kes on riigihanke vaidlustega tuttavad ja neid esindavad advokaadid on korduvalt kokku puutunud olukorraga, kus peale vaidlustuse laekumist hankija omal algatusel vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistab või siis vaidlustatud riigihanke alusdokumendi punkti lihtsalt ära muudab.  Sõnaselget nn omaksvõttu hankija sel puhul tavaliselt ei tee, mistõttu lõpetas VaKo vaidlustusmenetluse sellisel alusel, mis esindajakulude väljamõistmist ei luba (mõne üksiku erandiga). Riigilõivu saab vaidlustaja küll tagasi, aga advokaadile makstav tasu jääb vaidlustaja enda kanda. Eriti ebaõiglane on see olukorras, kus pakkuja annab hankijale võimaluse otsuseid parandada ja esitab hankijale vastava päringu enne vaidlustuse esitamist, kuid tulemuslikuks osutub alles vaidlustuse esitamine.

Ka siinkirjutaja on selliste olukordadega korduvalt kokku puutunud ning VaKo otsuseid menetluskulude mitte välja mõistmise tõttu kahel korral ka halduskohtusse edasi kaevanud. Esimesel korral lõppes asi kompromissiga ehk hankija maksis vabatahtlikult õigusabikulud kinni. Kuid teisel korral pidi Tallinna Halduskohus ka sisulise otsuse tegema asjas nr 3-20-235. Kohus leidis, et hankijad käituvad raha kokkuhoidmise eesmärgil, tunnistamata otsesõnu VaKole, et otsuste või RHAD muutmise põhjuseks oli vaidlustus. VaKo peab endal lasuvast uurimispõhimõtte kohustusest tulenevalt uurima, mis põhjusel hankija on sedasi käitunud ning kui otsuste kehtetuks tunnistamise või muutmise ja vaidlustuse vahel on põhjuslik seos, tuleb menetlus lõpetada alusel, mis käsitleb hankija poolt vaidlustuse õigeksvõttu. Sellisel juhul kuuluvad nii riigilõiv kui lepingulise esindaja kulud hankijalt väljamõistmisele.

Kohtu hinnangul peab VaKo kogu oma varasema praktika menetluste lõpetamise osas üle vaatama ning hakkama edaspidi rohkem tähelepanu pöörama põhjustele, miks otsuseid hankija poolt muudeti ja kas need olid põhjuslikus seoses vaidlustusega.

Kohtuotsus on hakanud ka vilja kandma ning näiteks täna (15.06.2020) tuli VaKost otsus, kus hankija tegevus otsuste kehtetuks tunnistamisel tuvastati kui vaidlustuse õigeksvõtt ning kõik õigusabikulud mõisteti välja.

PS. Ilusat suve ka teile!

Hankevaidluste süsteemi muutmise VTK

Rahandusministeerium on välja töötanud riigihangete seaduse ja teiste seaduste muutmise seaduse väljatöötamiskavatsuse, mille eesmärk on ümber korraldada riigihanke vaidluste süsteem. Lühidalt võttes tahetakse ära kaotada riigihangete nelja-astmeline vaidluste süsteem läbi riigihangete vaidlustuskomisjoni kaotamise (loe: kohtusüsteemiga liitmise). Loe siit.
Riigihanked on üks vähestest haldusasjadest, kus on enne kohtusse pöördumist vajalik läbida ka kohustuslik kohtu-eelne vaidluste lahendamise menetlus, milleks konkreetsel juhul on vaidlustusmenetlus. Enamus haldusvaidlusi piirduvad kolme astmega (peamiselt siiski kahega, sest Riigikohus asju reeglina menetlusse ei võta, sh riigihankeasju).

Ministeerium saatis VTK arvamuse avaldamiseks ka erinevatele osapooltele. Avaldan siinkohal enda arvamuse.

Iseenesest olen nõus, et riigihankevaidluste lahendamise menetlusnormid on tänasel kujul kunstlikult erinevad sõltudes vaidluse lahendamise foorumist – vaidlustuskomisjon vs kohus. Kuid suures pildis on vaidlustuste lahendamise kiirus, efektiivsus ja professionaalsus kiiduväärt ning toimivat süsteemi ei tohiks muuta üksnes muutmise pärast. Kui seda teha, siis kindlasti tasuks arvestada alljärgnevaid probleemküsimusi:

  1. Esimese astme vaidluste lahendamine RHS 8. ptk või HKMS 28. ptk alusel.

Allkirjutanu leiab, et VaKo kui kohtueelse vaidluste lahendamise organi kaotamisel peaksid kõik menetlusnormid sisalduma HKMS-s mitte RHSis. VTK-s on pakutud ka alternatiiv, milles hankeasja menetlust kohtus reguleeriks jätkuvalt RHS 8. peatükk ja kehtetuks tunnistataks hoopis HKMS 28. peatükk viitega konkurentsiseaduse peatükile 91. Kohtumenetluse normid peavad selguse huvides sisalduma HKMS-s, millele RHS viidata võib. Näiteks võib RHS § 185 lg 1 olla sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja (edaspidi kaebaja) võib esitada hankija tegevuse peale halduskohtule halduskohtumenetluse seadustikus ettenähtud korras sellekohase kaebuse, kui ta leiab, et käesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid.“.

Kohtumenetluse normid on konstitutiivsed seadused ning vajavad muutmiseks Riigikogu koosseisu häälteenamust (PS § 104 p 14). Sisult konstitutiivsete normide ehk praegusel juhul menetlusnormide lülitamine materiaalõigusesse ei tundu olevat kooskõlas hea õigusloome tavaga. KonkS 91 peatükk ega EKTÄKS 4. ptk ei ole selles kontekstis head eeskujud.

2. Kulude jaotamine vaidlustusmenetluses

Üks veenev argument, miks lülitada VaKo kohtusüsteemi osaks on ebaõiglased erinevused kulude jaotamise regulatsioonis vaidlustusmenetluses võrreldes kohtumenetlusega. Arvestades, et õigusabikulude hüvitamise mehhanismi ettenägemise üheks eesmärgiks oli ka ühtlustada ebaproportsionaalset erinevust hankevaidlustega kohtus, kus õigusabikulud kuuluvad hüvitamisele, on minu ettepanek ka eelneva VTK osas olnud lähtuda vaidlustusmenetluses õigusabikulude väljamõistmisel HKMSi sätetest (03.05.2019 arvamus). Halduskohtumenetluses on välja kujunenud praktika õigusabikulude väljamõistmisel hankeasjades ning puudub ratsionaalne põhjendus, miks peaks vaidlustusmenetluses nö jalgratast leiutama. Näiteks annab HKMS § 108 lg 6 selge vastuse küsimusele, kes kannab menetluskulud juhul kui hankija tunnistab omaalgatuslikult kehtetuks vaidlustatud otsuse – vastustaja, v.a. juhul kui haldusakti kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud kaebuse esitamisega. Samuti oleks vaidlustusmenetluses asjakohane rakendada HKMS § 108 lg 61, mis paneb vastustaja ehk hankija kanda menetluskulud, kui kaebus jäetakse rahuldamata, kuid haldusakt oli oluliste põhjendamispuudustega, st kaebaja sai põhjendustest teada alles kohtumenetluses, mistõttu on ebaõiglane jätta tema kanda õigusabikulud. Ka riigihanke asjades on tihti probleemiks põhjendamispuudustega otsused, mis jäetakse siiski lõppastmes kehtetuks tunnistamata, sest hankija esitab vaidlustusmenetluses dokumendid, mis tõendavad VAKO-le usutavalt, et otsuse tegemisel lähtuti just nendest põhjendustest. Tänaseks on juba paar kohtuotsust, mis raputavad VaKo praktikat vaidlustusmenetluses kantud kulude väljamõistmise osas (TlnHKo 3-19-266 ja TlnHKo 3-20-235, jõustumata). 

3. Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Kui HKMS 28 ptk läheb igal juhul muutmisele, siis võiks kaaluda selle täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid kaebuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid kaebaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski kohus sisuliselt läbi vaatama kaks kaebust – kaebaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale kaebuse kohta teate saamist vastukaebus, mida menetletaks iseseisva kaebusena, kuid mis võib olla liidetud esimese kaebusega.

4. Hankija õigus esitada hankelepingu sõlmimise taotlus.

Kehtiva õiguse alusel lubab RHS § 193 lg 5 hankijal taotluse esitada vaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise korral, kuid kehtiva seaduse loogika järgi on viimane otsus hoopis eduka pakkuja kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine, mistõttu justkui puuduks VAKOl pädevus sellist luba anda, kui vaidluse all on üksnes eduka pakkuja kvalifitseerimise või kõrvaldamisega seonduv küsimus. Samuti võib hoopis vaidluse all olla lepingu sõlmimise otsus lihthankemenetluses ja ei ole välistatud, et ka seal on oluline avalik huvi mängus (kui nt kaitse- või julgeolekuvaldkonna hange), mille osas soovitakse saada hankelepingu sõlmimise luba.

Halduskohtumenetluses kehtib täna reegel, et hankelepingu sõlmimise takistamiseks peavad selleks huvitatud isikud ehk vaidluses osalev pakkuja esitama esialgse õiguskaitse taotluse, vaidlustusmenetluses on lepingu sõlmimine automaatselt keelatud. Kui vaidlustusmenetlus ära kaotada, siis peab ka halduskohtus esimese astmena olema lepingu sõlmimine automaatselt keelatud või vähemalt senikaua kuni halduskohus on sellekohase otsustuse teinud (vt direktiivi 89/665/EMÜ art 2 lg 3 – Kui lepingu sõlmimisotsuse peab läbi vaatama tellijast sõltumatu esimese astme asutus, tagavad liikmesriigid, et tellija ei saa lepingut sõlmida enne, kui läbivaatamisasutus on teinud otsuse kas ajutiste meetmete või läbivaatamise kohaldamise kohta. Peatamine kestab vähemalt artikli 2a lõikes 2 ja artikli 2d lõigetes 4 ja 5 osutatud ooteaja lõpuni).

5. Hankeasjade, sh VaKo pädevuse piiritlemise probleemid.

Riigikohus leidis otsuse nr 3-17-1151 p-s 6, et VaKo pädevusse peaksid kuuluma ka erandite alusel korraldatud riigihangetest võrsunud vaidlused. Kuni sinnamaani VaKo erandi alusel korraldatud riigihankevaidluseid ei menetlenud, sest nn erandhankeid ei korraldatud RHS’s sätestatud menetluskorras. Riigikohus leidis nii viidatud otsuses kui ka asjas nr 3-3-1-52-11 (p 18), et ei saa mõistlikuks ega otstarbekaks pidada olukorda, kus kohtueelse menetluse kohustuslikkus sõltub kaebuses viidatud õiguslikest alustest ning sama nõudega võib olla vajalik pöörduda samaaegselt nii vaidlustuskomisjoni kui ka halduskohtusse. VaKo liikumine kohtusüsteemi alla aitaks leevendada nii eelviidatud õiguslikku segadust kui ka ebamõistlikku olukorda, kus halduslepingute sõlmimine toimub (enamjaolt) riigihangete seaduse alusel (vt HKTS § 13 lg 1), kuid nendest võrsunud vaidlused ei allu RHS 8. ptk-le ehk vaidlustusmenetlusele (HKTS § 13 lg 4).

Riigikohtu seisukoha järgi peaks VaKo menetlema erandhankeid, sj tuleb järgida vaidlustuseks ettenähtud tähtaegasid, kui vaidlustaja tugineb RHSis sätestatud normide rikkumisele (kasvõi näiteks üldpõhimõtted). „Olukorras, kus isik ei soovi hankija tegevust vaidlustada mitte RHS, vaid muude normide või põhimõtete rikkumise tõttu, siis võib ta nii tavapärase kui ka erandhanke puhul pöörduda otse halduskohtusse (määrus asjas nr 3-3-1-52-11, p 18). Sellist kaebust tuleb aga endiselt menetleda hankeasjana HKMS 28. peatüki mõttes. Kui kaebaja selles asjas esitatud kaebuses RHS v.r-le ei tuginenud, siis ei olnud tal kohustust ka kohtueelset menetlust läbida.“ Seisukoht tekitab kahetsusväärselt praktikas segadust, et millised vaidlustamise tähtajad rakenduvad erandhankele, mis on siiski hankeasi HKMS § 268 lg 1 mõttes. Nimelt sätestab HKMS § 270 lg 1, et kaebetähtaeg hankeasjas on 10 päeva alates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, kuid kui vaidlustuskomisjonis pole käidud, siis norm ei saa ilmselgelt kohalduda. Jääb üle vaid eeldada, et halduskohtusse pöördumise kaebetähtaja osas tuleb lähtuda üldnormidest (st 30 päeva jooksul).

6. Kaebetähtaja ennistamine

Praktikas on ilmnenud probleeme, et pakkujad „magavad maha“ hankija otsuse vaidlustamise, sest nad ei ole teadlikud riigihanke asjade lühikestest vaidlustamise tähtaegadest ning otsustes puudub ka konkreetne vaidlustamisviide. Samuti ei ole harvad juhud, kus pakkujatele tehakse riigihangete registris nähtavaks mõni protokoll või otsus, mille regulatiivsuse osas puudub pakkujal igasugune info. Nimelt võivad hankijad käsitleda registri poolt genereeritud otsuseid kui hankekomisjoni otsustena (või protokollidena, kuigi register nimetab need automaatselt otsuseks). See tekitab segadust selles osas, kas hankija on teinud otsuse, mida tuleb ja saab vaidlustada või on tegemist alles toiminguga, mis ei ole eraldiseisvalt vaidlustatav. Kehtiv menetluskord ei anna vaidlustuskomisjonile võimalust tähtaegu ennistada aga HKMS printsiipide tasandil lubab seda. Seega valides ühe või teise alternatiivi (menetlusnormide paiknemine RHSis või HKMS) kasuks tuleks kaaluda ka ennistamise võimalusi.

7. Läbivaatamise tähtajad

Arvestades, et Eesti riigihankevaidluste süsteemi on kiidetud selle kiiruse ja efektiivsuse tõttu, peab allakirjutanu äärmiselt oluliseks, et esimesel astmel säiliks konkreetne tähtaeg kaebuse läbivaatamiseks – olgu selleks 30 või 45 päeva. Minu isiklik kogemus ütleb, et riigihankevaidlus kuni ringkonnakohtu otsuse jõustumiseni võtab kokku 4-6 kuud. Riigikohus ei võta reeglina riigihanke asju menetlusse, kuid kui võtab, siis lisandub selle 1-2 kuud. Näiteks muudes haldusasjades on esimese astme kohtuotsuse saamine 6-12 kuu küsimus ning usutavasti ei soovi keegi hankevaidluste pikenemist.

8. Tõendamisega seonduvad sätted

RHS-is puuduvad sätted, mis reguleerivad VAKO poolt tõendite hindamist. Järjekordselt annab see põhjuse reguleerida hankevaidluseid HKMS-is, sest selle 6. ptk annab reeglid kohtule tõendite liikide, lubatavuse ja hindamise osas. RHS ei sisalda isegi sätteid lubamatute tõendite mitte-arvestamise kohta jättes mulje, et ka põhiõigusi riivates saadud tõend on lubatud. Nii see tõenäoliselt siiski ei ole, sest ka VaKo on kohustatud tagama põhiõigusi, kuid HKMS § 62 lg 3 p 1 konkreetsus on tervitatavam lahendus kui üksnes põhiseaduslikele printsiipidele tuginemine.