Üks teeb ja teine maksab ei ole veel hankijate koostöö

2014. aasta direktiividega võeti kirjutatud õigusesse üle Euroopa Kohtu praktikast sündinud nn hankijate koostöö erand, mis leidis harmoneerimisega tee ka riigihangete seadusse, peites ennast selle § 12 lg-s 7.

Kõnealuse erandi kohaselt ei pea avaliku sektori hankija RHS-is sätestatut järgima, kui ta sõlmib lepingu teise avaliku sektori hankijaga ning kui lepingus sätestatakse hankijate koostöö alused või selle elluviimise tingimused, mille eesmärgiks peab olema tagada, et hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid ühiste eesmärkide täitmiseks. Lisaks sellele peab koostöö tegemisel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning vähem kui 20 protsenti lepinguga hõlmatud tegevustest tohib toimuda avatud turul.

Tõenäoliselt saab juba eeltoodud refereeringust mõista, et hankijate koostöö erandi puhul on tegu ühe segaseima riigihankeõigusliku instrumendiga, mille seadusest ja direktiivist leida võib. Seetõttu polegi midagi väga imestada, kui hankijate koostöö erandi kohta on Euroopa Kohtusse esitatud mitmeid eelotsusetaotlusi, milledest mitmed on tänaseks ka tõlgenduse saanud (C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ja C-429/19 Remondis.

Eesti praktikas on hankijate koostöö erandi kohaldamisel üheks peamiseks ebaselguseks olnud küsimus sellest, kas erandiga on hõlmatud kokkulepe, milles üks hankija osutab näiteks teenust ja teise hankija roll koostöös piirdub üksnes selle eest tasumisega. Liikmesriikide praktika ja ka seisukohad kirjanduses on selles küsimuses siiani lahknenud.

Loodetavasti leevendab kirjeldatud ebaselgust Euroopa Kohtu 4. juuni 2020 otsus kohtuasjas C-429/19 Remondis, milles oligi tõstatatud küsimus sellest, millistele tingimustele peab hankijate koostöö vastama, et sellele ei laieneks riigihankeid reguleerivad Euroopa Liidu õigusnormid.

Põhikohtuasjas oli vaidlus lepingu üle, milles hankijaks olev Rhein-Mosel-Eifeli sihtotstarbeline jäätmekäitluse ühendus sõlmis teise hankija, Neuwiedi maakonnaga. Lepingu esemeks oli segaolmejäätmete eeltöötlus mehaanilis-bioloogilises jäätmekäitlusseadmes, mida ühendusel polnud, kuid oli see-eest Neuwiedi maakonnal. Enamasti osutasid ühendusele vastavat teenust eraettevõtjad.

Remondisele oli teada, et ühendus vajas jäätmete käitlemiseks lisavõimsusi ning tegi viimasele sellekohase päringu, millele vastuseks teavitas ühendus, et oli sõlminud lepingu Neuwiedi maakonnaga ca 20% segaolmejäätmete eeltöötluseks, mis tema vastutusalas tekivad. Remondis pidas seda keelatud otselepinguks ja esitas vaidlustuse, mis leidis tee liidumaa kõrgeima kohtuni.

Kohtumenetluses jätkas Remondis argumenteerimist, et sellise lepingu puhul polnud tegemist hankijate koostööga, vaid tasu eest teenuse osutamisega, mille tarbeks tulnuks ühendusel välja kuulutada riigihange.

Seda järeldust näis toetama ka eelotsusetaotluse esitanud Oberlandesgericht Koblenz, kes viitas, et arutluse all olev leping näis omama kõiki hankelepingu tunnuseid. Siinjuures tõstatas kohus õigustatult küsimuse ka sellest, kas hankijate koostööks piisab ainuüksi rahalisest, kulude hüvitamisega piirduvast panusest.

Kokkuvõttes näis eelotsusetaotluse esitanud kohus toetama tõlgendust, et leping, mis piirdub ühele poolele kohustuseks pandud ülesande täitmise tasu eest sisseostmisega (outsourcing), on „harilik“ hankeleping, mille suhtes hankijate koostöö erand ei laiene.

Euroopa Kohtu tõlgendus

Otsuse tegemiseks sobras Euroopa Kohus esmalt direktiivi artikli 12 kujunemisloos ja märkis, et kuigi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 lõplik tekst ei sisalda viidet hankijate „tegelikule“ koostööle nagu oli sätestatud Euroopa Komisjoni esitatud eelnõus, nähtub viidatud direktiivi põhjendusest 33, et koostöö peab tuginema „koostöökontseptsioonile“. Kuigi Euroopa Kohus pidas seda kummalist põhjenduse sõnastust tautoloogiliseks, võimaldas see tema arvates siiski järeldada, et hankijate koostöö erandi kohaldamisel peab koostöö olema „tegelik“.

Eeltoodut aluseks võttes selgitas kohus, et tegeliku koostöö tingimust ei saa lugeda täidetuks, kui mõne poole ainus panus piirdub pelgalt kulude hüvitamisega, ehk teisisõnu rahalise maksega. Velgi olulisemana ütles kohus otsesõnu välja, et kui niisugune kulude hüvitamine oleks piisav tõend „koostööst“, siis ei saaks hankijate koostööd kuidagi eristada tavalisest hankelepingust.

Kohus ei piirdunud siiski üksnes selgitusega sellest, mida koostööks pidada ei saa, vaid andis ka mõned näpunäiteid lubatud koostöö sisustamiseks. Esiteks eeldab koostöö ettevalmistamine, et hankijad peavad ühiselt kindlaks määrama oma vajadused ja lahendused selle saavutamiseks. Sellest nähtub, et hankijate koostöö olemasolu peab põhinema ühisel strateegial ja eeldab, et hankijad ühendavad oma jõud avalike teenuste osutamiseks.

Ausalt öeldes on kohtu eeltoodud selgitus sama ebamäärane ja ebaselge, kui direktiivi praegune sõnastus. Asjaolu, et vajadused ja lahendused peavad olema ühiselt kindlaks määratud peaks tõenäoliselt tähendama jällegi seda, et üks hankija ei saa oma vajadusi ja lahendusi ise kindlaks määrata ja teine hankija sellele lihtsalt oma pakkumusega vastata. Kuid see, mida tuleks antud küsimuses „jõudude ühendamiseks“ pidada, jääb ilmselt tulevaste eelotsuste lahendada.

Igal juhul nähtub käsitletud otsusest, et hankijate koostöö erandile ei saa lootma jääda siis, kui ühe poole panus seisneb üksnes teenuse tellimise ja selle eest tasu maksmises ning teise poole panus ainult teenuse osutamises. Sellisel puhul on tõenäoliselt tegu tavapärase hankelepinguga, mille sõlmimine eeldab üldjuhul kohast menetlust.

Esitamata maksudeklaratsioonidega võidukalt lepinguni?

Riigihangete registri alamlehel „Päringud teistesse infosüsteemidesse“ toretseb hankijatele järgmine lause: „Maksudeklaratsiooni esitamata jätmine hankemenetlusest kõrvaldamist endaga kaasa tuua ei saa, kuna tegemist pole maksuvõlaga MKS-i mõttes.“

Eelmisel aastal tegelesin veidi selle küsimusega ning see on mind siiamaani painama jäänud, sest lahendust ei paista kuskil.

Nimelt võime vist kõik nõustuda, et kirjeldatav olukord on ebaõiglane: ettevõtjal on raskuseid maksude tasumisega, kuid ta deklareerib need ausalt tähtajaks ära ning tal tekib maksuvõlg. Hankija annab pakkujale võimaluse maksuvõlg likvideerida 3 tööpäeva jooksul, kuid ettevõtjal puuduvad vahendid ning ta kõrvaldatakse hankemenetlusest RHS § 95 lg 1 p 4 alusel. Teine ettevõtja on kavalam – selle asemel, et endale maksuvõlga tekitada, jätab ta maksudeklaratsioonid lihtsalt esitamata, mistõttu väljastab Maksuamet tõendi, milles on kirjas „maksuvõlg puudub, esitamata deklaratsioonid“. Kuna maksuvõlg kui selline puudub, jätab hankija pakkuja kõrvaldamata.

Mis on selles pildis valesti? Rahandusministeerium (tuginedes Maksu- ja Tolliameti seisukohale maksevõladefinitsiooni osas) leiab, et kehtiva õiguse järgi tulebki sisuliselt sellist ebaõiglust hetkel taluda, sest esitamata deklaratsioon ei ole maksuvõlg (kirjavahetus minu valduses).

Probleem tekib sellest, et RHS § 95 lg 1 p 4 otsesõnu ei sõnasta maksudeklaratsiooni puudumist kõrvaldamise alusena, vaid maksuvõlga: „Hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab taotleja/pakkuja kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt“.

Kuid kui pakkujal on esitamata maksudeklaratsioon, siis MKS § 14 lg 5 alusel ei väljasta maksuhaldur maksuvõlgade puudumise tõendit ja minu hinnangul peaks hankija vähemalt astuma lisasamme RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud aluse puudumise kontrollimise väljaselgitamiseks. Kuivõrd hankijal puudub tõend, mida ta saaks ise andmebaasist kontrollida, siis peab hankija nõudma RHS § 104 lg 8 alusel edukaks tunnistatud pakkujalt tõendit kõrvaldamise aluse puudumise kohta, st maksuvõla puudumise tõendit (RHS § 96 lg 2 p 4). Juhul kui pakkuja 5 tööpäeva jooksul maksudeklaratsiooni maksuhaldurile ei esita ja seetõttu ei ole hankijal jätkuvalt võimalik saada maksuvõlgade puudumise tõendit, siis kohustub hankija pakkuja hankest kõrvaldama RHS § 104 lg 9 alusel (sest pädeva asutuse tõend on esitamata).

Või kas alternatiivselt võiks väita, et maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi juba täidetud RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud kõrvaldamise alus? MKS § 31 lg 2 järgi tekivad maksuseadustest tulenevad rahalised nõuded ja kohustused seadusega sätestatud tingimuste saabumisel ja üldjuhul maksuhalduri haldusakte ei ole vaja väljastada. MKS § 88 lg 1 alusel peab maksumaksja ise maksusumma välja arvutama ja selle koos deklaratsiooni esitamisega riigile ära maksma. Seega MKS mõttes tekib maksuvõlg hetkest, kui isikul on maksusummad tasumata sõltumata sellest, kas deklaratsioon on esitatud või mitte. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 2 teine lõige ütleb, et lisaks võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad avaliku sektori hankijalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi.

Maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi ettevõtja rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi, sest maksude tasumine käib deklareerimise teel. Kuigi pakkujat ei tohiks kõrvaldada otse direktiivi alusel, saaks RHS § 95 lg 1 p 4 tõlgendada kooskõlas direktiivi art 57 lg 2 teise lõikega.

Rahandusministeerium küll direktiivi otsekohaldumist heaks ei pidanud (millega võib tegelikult nõustuda, sest direktiivi otse kohaldamine  eeldaks, et see annab ettevõtjale mõne õiguse või eelise, mida pole kohaselt siseriiklikku õigusesse üle võetud) ning Maksu- ja Tolliameti arvamus oli, et esitamata maksudeklaratsioon ei tähenda maksuvõlga.

Maksuvõlga ei pruugi tähendada, kuid endiselt jääb minu jaoks siis arusaamatuks, kuidas saab hankija tuvastada maksuvõla puudumist, kui MTA seaduse järgi vastavat tõendit ei väljasta öeldes, et on esitamata deklaratsioonid. Seda kinnitatakse ka MTA kodulehel, et maksuvõla puudumise tõendi väljastamise üheks eelduseks on, et tõendi seisu kuupäeval on täidetud maksudeklaratsiooni esitamise kohustus (v.a kui maksusumma on määranud maksuhaldur). Minu hinnangul peaks hankija  kõrvaldama pakkuja tõendi esitamata jätmise tõttu RHS § 104 lg 9 alusel, sest maksuvõla puudumist saab tõendada üksnes pädeva ametiasutuse tõendiga. Jääb vaid üles nüanss, kas hankija peaks sellise pakkuja kõrvaldama koheselt või andma talle analoogselt RHS § 95 lg 6 alusel 3 tööpäevase tähtaja.

Ausa konkurentsi seisukohast on õiglane lahendus selline, kus 3 tööpäevase tähtaja maksude tasumiseks või ajatamiseks saavad ettevõtjad, kes on ka ausalt makse deklareerinud ja kelle maksuvõlg on seetõttu hankijale nähtav. Juhul kui maksuvõlga varjav ettevõtja saavutab maksudeklaratsiooni esitamata jätmise tõttu eeliseid läbi selle, et saab RHS § 104 lg 8 alusel 5 tööpäevase tähtaja deklaratsiooni esitamiseks ning peale mida veel 3 tööpäevase tähtaja võla tasumiseks või ajatamiseks, siis see ei ole turul osalejate suhtes õiglane lahendus. Veel vähem tuleks tolereerida olukorda, kus maksudeklaratsiooni esitamata jätmine ei too mingeid negatiivseid tagajärgi ettevõtjale, kuid millele viitab registris olev lause. Juhul kui seadus vajab õiglase olukorra saavutamiseks muudatusi, siis toetan selliste muudatuste elluviimist.

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse.

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse. Tegu oli eelnõuga, mille sisu sai põgusalt kajastatud ka varasemas postituses.

Tavaliselt pälvib igasugune RHS-i muutmine huvigruppidelt märkimisväärselt tagasisidet ja ettepanekuid, kuid seekord läks seadusandjal hästi, kuivõrd algatajale lisaks esitasid ettepanekuid või arvamusi ainult ITL ja Riigikogu liige Signe Kivi. Seetõttu jõudis seadusandja eelnõu menetleda lausa kahe kuuga.

Võrreldes valitsuse esitatud eelnõuga tegi parlament kaks sisulisemat laadi muudatust. Esiteks jõustub seadus elektroonilist teabevahetust puudutavas osas 15. juulil. Seega saab alates sellest kuupäevast teatud riigihangete raames seadusega pahuksisse minemata teabevahetuseks e-posti kasutada.

Ainus asi, mis eelnõu menetlemisel natukenegi elevust tekitas oli Signe Kivi ettepanek tõsta kunstiteoste tellimise seaduses sätestatud nn protsendikunsti hinnalage 65000 eurolt 110 000 euroni, või siis ikka 105 000 euroni. Elevus tekkiski siinkohal üksnes sellest, et pooleleheküljelises muudatusettepanekus oli muutmisvormelis viidatud hinnalaele 110 000 eurot, kuid sellele lisatud selgituses paar rida allpool hoopiski numbrile 105 000 eurot.

Õnneks suutis Riigikogu seekord siiski põhiseaduslikku kriisi vältida ning seadusesse sai lõpuks kirja number 110 000 eurot, ehk siis 2021. aasta 1. jaanuarist alates võib protsendikunsti alusel tellitava taiese maksumus olla kuni 110 000 eurot.

Oluline muutus Riigihangete Vaidlustuskomisjoni praktikas menetluskulude väljamõistmisel

Artikkel ilmus 8. juunil 2020 Äripäeva teemarubriigis ituudised.ee 

Riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) peab nüüdsest hakkama vaidlustusmenetluse kulusid välja mõistma ka juhul, kui hankija tunnistab ise vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab riigihanke alusdokumenti (RHAD).

Pakkujad, kes on riigihanke vaidlustega tuttavad ja neid esindavad advokaadid on korduvalt kokku puutunud olukorraga, kus peale vaidlustuse laekumist hankija omal algatusel vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistab või siis vaidlustatud riigihanke alusdokumendi punkti lihtsalt ära muudab.  Sõnaselget nn omaksvõttu hankija sel puhul tavaliselt ei tee, mistõttu lõpetas VaKo vaidlustusmenetluse sellisel alusel, mis esindajakulude väljamõistmist ei luba (mõne üksiku erandiga). Riigilõivu saab vaidlustaja küll tagasi, aga advokaadile makstav tasu jääb vaidlustaja enda kanda. Eriti ebaõiglane on see olukorras, kus pakkuja annab hankijale võimaluse otsuseid parandada ja esitab hankijale vastava päringu enne vaidlustuse esitamist, kuid tulemuslikuks osutub alles vaidlustuse esitamine.

Ka siinkirjutaja on selliste olukordadega korduvalt kokku puutunud ning VaKo otsuseid menetluskulude mitte välja mõistmise tõttu kahel korral ka halduskohtusse edasi kaevanud. Esimesel korral lõppes asi kompromissiga ehk hankija maksis vabatahtlikult õigusabikulud kinni. Kuid teisel korral pidi Tallinna Halduskohus ka sisulise otsuse tegema asjas nr 3-20-235. Kohus leidis, et hankijad käituvad raha kokkuhoidmise eesmärgil, tunnistamata otsesõnu VaKole, et otsuste või RHAD muutmise põhjuseks oli vaidlustus. VaKo peab endal lasuvast uurimispõhimõtte kohustusest tulenevalt uurima, mis põhjusel hankija on sedasi käitunud ning kui otsuste kehtetuks tunnistamise või muutmise ja vaidlustuse vahel on põhjuslik seos, tuleb menetlus lõpetada alusel, mis käsitleb hankija poolt vaidlustuse õigeksvõttu. Sellisel juhul kuuluvad nii riigilõiv kui lepingulise esindaja kulud hankijalt väljamõistmisele.

Kohtu hinnangul peab VaKo kogu oma varasema praktika menetluste lõpetamise osas üle vaatama ning hakkama edaspidi rohkem tähelepanu pöörama põhjustele, miks otsuseid hankija poolt muudeti ja kas need olid põhjuslikus seoses vaidlustusega.

Kohtuotsus on hakanud ka vilja kandma ning näiteks täna (15.06.2020) tuli VaKost otsus, kus hankija tegevus otsuste kehtetuks tunnistamisel tuvastati kui vaidlustuse õigeksvõtt ning kõik õigusabikulud mõisteti välja.

PS. Ilusat suve ka teile!

Hankevaidluste süsteemi muutmise VTK

Rahandusministeerium on välja töötanud riigihangete seaduse ja teiste seaduste muutmise seaduse väljatöötamiskavatsuse, mille eesmärk on ümber korraldada riigihanke vaidluste süsteem. Lühidalt võttes tahetakse ära kaotada riigihangete nelja-astmeline vaidluste süsteem läbi riigihangete vaidlustuskomisjoni kaotamise (loe: kohtusüsteemiga liitmise). Loe siit.
Riigihanked on üks vähestest haldusasjadest, kus on enne kohtusse pöördumist vajalik läbida ka kohustuslik kohtu-eelne vaidluste lahendamise menetlus, milleks konkreetsel juhul on vaidlustusmenetlus. Enamus haldusvaidlusi piirduvad kolme astmega (peamiselt siiski kahega, sest Riigikohus asju reeglina menetlusse ei võta, sh riigihankeasju).

Ministeerium saatis VTK arvamuse avaldamiseks ka erinevatele osapooltele. Avaldan siinkohal enda arvamuse.

Iseenesest olen nõus, et riigihankevaidluste lahendamise menetlusnormid on tänasel kujul kunstlikult erinevad sõltudes vaidluse lahendamise foorumist – vaidlustuskomisjon vs kohus. Kuid suures pildis on vaidlustuste lahendamise kiirus, efektiivsus ja professionaalsus kiiduväärt ning toimivat süsteemi ei tohiks muuta üksnes muutmise pärast. Kui seda teha, siis kindlasti tasuks arvestada alljärgnevaid probleemküsimusi:

  1. Esimese astme vaidluste lahendamine RHS 8. ptk või HKMS 28. ptk alusel.

Allkirjutanu leiab, et VaKo kui kohtueelse vaidluste lahendamise organi kaotamisel peaksid kõik menetlusnormid sisalduma HKMS-s mitte RHSis. VTK-s on pakutud ka alternatiiv, milles hankeasja menetlust kohtus reguleeriks jätkuvalt RHS 8. peatükk ja kehtetuks tunnistataks hoopis HKMS 28. peatükk viitega konkurentsiseaduse peatükile 91. Kohtumenetluse normid peavad selguse huvides sisalduma HKMS-s, millele RHS viidata võib. Näiteks võib RHS § 185 lg 1 olla sõnastatud järgmiselt: „Pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja (edaspidi kaebaja) võib esitada hankija tegevuse peale halduskohtule halduskohtumenetluse seadustikus ettenähtud korras sellekohase kaebuse, kui ta leiab, et käesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid.“.

Kohtumenetluse normid on konstitutiivsed seadused ning vajavad muutmiseks Riigikogu koosseisu häälteenamust (PS § 104 p 14). Sisult konstitutiivsete normide ehk praegusel juhul menetlusnormide lülitamine materiaalõigusesse ei tundu olevat kooskõlas hea õigusloome tavaga. KonkS 91 peatükk ega EKTÄKS 4. ptk ei ole selles kontekstis head eeskujud.

2. Kulude jaotamine vaidlustusmenetluses

Üks veenev argument, miks lülitada VaKo kohtusüsteemi osaks on ebaõiglased erinevused kulude jaotamise regulatsioonis vaidlustusmenetluses võrreldes kohtumenetlusega. Arvestades, et õigusabikulude hüvitamise mehhanismi ettenägemise üheks eesmärgiks oli ka ühtlustada ebaproportsionaalset erinevust hankevaidlustega kohtus, kus õigusabikulud kuuluvad hüvitamisele, on minu ettepanek ka eelneva VTK osas olnud lähtuda vaidlustusmenetluses õigusabikulude väljamõistmisel HKMSi sätetest (03.05.2019 arvamus). Halduskohtumenetluses on välja kujunenud praktika õigusabikulude väljamõistmisel hankeasjades ning puudub ratsionaalne põhjendus, miks peaks vaidlustusmenetluses nö jalgratast leiutama. Näiteks annab HKMS § 108 lg 6 selge vastuse küsimusele, kes kannab menetluskulud juhul kui hankija tunnistab omaalgatuslikult kehtetuks vaidlustatud otsuse – vastustaja, v.a. juhul kui haldusakti kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud kaebuse esitamisega. Samuti oleks vaidlustusmenetluses asjakohane rakendada HKMS § 108 lg 61, mis paneb vastustaja ehk hankija kanda menetluskulud, kui kaebus jäetakse rahuldamata, kuid haldusakt oli oluliste põhjendamispuudustega, st kaebaja sai põhjendustest teada alles kohtumenetluses, mistõttu on ebaõiglane jätta tema kanda õigusabikulud. Ka riigihanke asjades on tihti probleemiks põhjendamispuudustega otsused, mis jäetakse siiski lõppastmes kehtetuks tunnistamata, sest hankija esitab vaidlustusmenetluses dokumendid, mis tõendavad VAKO-le usutavalt, et otsuse tegemisel lähtuti just nendest põhjendustest. Tänaseks on juba paar kohtuotsust, mis raputavad VaKo praktikat vaidlustusmenetluses kantud kulude väljamõistmise osas (TlnHKo 3-19-266 ja TlnHKo 3-20-235, jõustumata). 

3. Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Kui HKMS 28 ptk läheb igal juhul muutmisele, siis võiks kaaluda selle täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid kaebuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid kaebaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski kohus sisuliselt läbi vaatama kaks kaebust – kaebaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale kaebuse kohta teate saamist vastukaebus, mida menetletaks iseseisva kaebusena, kuid mis võib olla liidetud esimese kaebusega.

4. Hankija õigus esitada hankelepingu sõlmimise taotlus.

Kehtiva õiguse alusel lubab RHS § 193 lg 5 hankijal taotluse esitada vaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise korral, kuid kehtiva seaduse loogika järgi on viimane otsus hoopis eduka pakkuja kvalifitseerimine ja kõrvaldamata jätmine, mistõttu justkui puuduks VAKOl pädevus sellist luba anda, kui vaidluse all on üksnes eduka pakkuja kvalifitseerimise või kõrvaldamisega seonduv küsimus. Samuti võib hoopis vaidluse all olla lepingu sõlmimise otsus lihthankemenetluses ja ei ole välistatud, et ka seal on oluline avalik huvi mängus (kui nt kaitse- või julgeolekuvaldkonna hange), mille osas soovitakse saada hankelepingu sõlmimise luba.

Halduskohtumenetluses kehtib täna reegel, et hankelepingu sõlmimise takistamiseks peavad selleks huvitatud isikud ehk vaidluses osalev pakkuja esitama esialgse õiguskaitse taotluse, vaidlustusmenetluses on lepingu sõlmimine automaatselt keelatud. Kui vaidlustusmenetlus ära kaotada, siis peab ka halduskohtus esimese astmena olema lepingu sõlmimine automaatselt keelatud või vähemalt senikaua kuni halduskohus on sellekohase otsustuse teinud (vt direktiivi 89/665/EMÜ art 2 lg 3 – Kui lepingu sõlmimisotsuse peab läbi vaatama tellijast sõltumatu esimese astme asutus, tagavad liikmesriigid, et tellija ei saa lepingut sõlmida enne, kui läbivaatamisasutus on teinud otsuse kas ajutiste meetmete või läbivaatamise kohaldamise kohta. Peatamine kestab vähemalt artikli 2a lõikes 2 ja artikli 2d lõigetes 4 ja 5 osutatud ooteaja lõpuni).

5. Hankeasjade, sh VaKo pädevuse piiritlemise probleemid.

Riigikohus leidis otsuse nr 3-17-1151 p-s 6, et VaKo pädevusse peaksid kuuluma ka erandite alusel korraldatud riigihangetest võrsunud vaidlused. Kuni sinnamaani VaKo erandi alusel korraldatud riigihankevaidluseid ei menetlenud, sest nn erandhankeid ei korraldatud RHS’s sätestatud menetluskorras. Riigikohus leidis nii viidatud otsuses kui ka asjas nr 3-3-1-52-11 (p 18), et ei saa mõistlikuks ega otstarbekaks pidada olukorda, kus kohtueelse menetluse kohustuslikkus sõltub kaebuses viidatud õiguslikest alustest ning sama nõudega võib olla vajalik pöörduda samaaegselt nii vaidlustuskomisjoni kui ka halduskohtusse. VaKo liikumine kohtusüsteemi alla aitaks leevendada nii eelviidatud õiguslikku segadust kui ka ebamõistlikku olukorda, kus halduslepingute sõlmimine toimub (enamjaolt) riigihangete seaduse alusel (vt HKTS § 13 lg 1), kuid nendest võrsunud vaidlused ei allu RHS 8. ptk-le ehk vaidlustusmenetlusele (HKTS § 13 lg 4).

Riigikohtu seisukoha järgi peaks VaKo menetlema erandhankeid, sj tuleb järgida vaidlustuseks ettenähtud tähtaegasid, kui vaidlustaja tugineb RHSis sätestatud normide rikkumisele (kasvõi näiteks üldpõhimõtted). „Olukorras, kus isik ei soovi hankija tegevust vaidlustada mitte RHS, vaid muude normide või põhimõtete rikkumise tõttu, siis võib ta nii tavapärase kui ka erandhanke puhul pöörduda otse halduskohtusse (määrus asjas nr 3-3-1-52-11, p 18). Sellist kaebust tuleb aga endiselt menetleda hankeasjana HKMS 28. peatüki mõttes. Kui kaebaja selles asjas esitatud kaebuses RHS v.r-le ei tuginenud, siis ei olnud tal kohustust ka kohtueelset menetlust läbida.“ Seisukoht tekitab kahetsusväärselt praktikas segadust, et millised vaidlustamise tähtajad rakenduvad erandhankele, mis on siiski hankeasi HKMS § 268 lg 1 mõttes. Nimelt sätestab HKMS § 270 lg 1, et kaebetähtaeg hankeasjas on 10 päeva alates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates, kuid kui vaidlustuskomisjonis pole käidud, siis norm ei saa ilmselgelt kohalduda. Jääb üle vaid eeldada, et halduskohtusse pöördumise kaebetähtaja osas tuleb lähtuda üldnormidest (st 30 päeva jooksul).

6. Kaebetähtaja ennistamine

Praktikas on ilmnenud probleeme, et pakkujad „magavad maha“ hankija otsuse vaidlustamise, sest nad ei ole teadlikud riigihanke asjade lühikestest vaidlustamise tähtaegadest ning otsustes puudub ka konkreetne vaidlustamisviide. Samuti ei ole harvad juhud, kus pakkujatele tehakse riigihangete registris nähtavaks mõni protokoll või otsus, mille regulatiivsuse osas puudub pakkujal igasugune info. Nimelt võivad hankijad käsitleda registri poolt genereeritud otsuseid kui hankekomisjoni otsustena (või protokollidena, kuigi register nimetab need automaatselt otsuseks). See tekitab segadust selles osas, kas hankija on teinud otsuse, mida tuleb ja saab vaidlustada või on tegemist alles toiminguga, mis ei ole eraldiseisvalt vaidlustatav. Kehtiv menetluskord ei anna vaidlustuskomisjonile võimalust tähtaegu ennistada aga HKMS printsiipide tasandil lubab seda. Seega valides ühe või teise alternatiivi (menetlusnormide paiknemine RHSis või HKMS) kasuks tuleks kaaluda ka ennistamise võimalusi.

7. Läbivaatamise tähtajad

Arvestades, et Eesti riigihankevaidluste süsteemi on kiidetud selle kiiruse ja efektiivsuse tõttu, peab allakirjutanu äärmiselt oluliseks, et esimesel astmel säiliks konkreetne tähtaeg kaebuse läbivaatamiseks – olgu selleks 30 või 45 päeva. Minu isiklik kogemus ütleb, et riigihankevaidlus kuni ringkonnakohtu otsuse jõustumiseni võtab kokku 4-6 kuud. Riigikohus ei võta reeglina riigihanke asju menetlusse, kuid kui võtab, siis lisandub selle 1-2 kuud. Näiteks muudes haldusasjades on esimese astme kohtuotsuse saamine 6-12 kuu küsimus ning usutavasti ei soovi keegi hankevaidluste pikenemist.

8. Tõendamisega seonduvad sätted

RHS-is puuduvad sätted, mis reguleerivad VAKO poolt tõendite hindamist. Järjekordselt annab see põhjuse reguleerida hankevaidluseid HKMS-is, sest selle 6. ptk annab reeglid kohtule tõendite liikide, lubatavuse ja hindamise osas. RHS ei sisalda isegi sätteid lubamatute tõendite mitte-arvestamise kohta jättes mulje, et ka põhiõigusi riivates saadud tõend on lubatud. Nii see tõenäoliselt siiski ei ole, sest ka VaKo on kohustatud tagama põhiõigusi, kuid HKMS § 62 lg 3 p 1 konkreetsus on tervitatavam lahendus kui üksnes põhiseaduslikele printsiipidele tuginemine.

Riigikohtu lahend 3-19-1825 (jäätme)kontsessioonide alapakkumustest

Märtsikuus tuli Riigikohtust lahend, mis puudutab RHS § 115 kohaldamist kontsessioonimenetluses ning täpsemalt korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses.

Kui me kirjutasime RHS kommenteeritud väljaannet, siis oli veel (veidi) lahtine, kas RHS § 115 kohaldub ka kontsessioonimenetluses (vt § 115 komm 6). Oli selge, et otseselt RHS § 115 kontsessioonimenetluses ei kohaldu (seda ka kontsessioonidirektiivi alusel), kuid oli küsitav, kas alapakkumuse regulatsioon võiks kohalduda analoogia korras või nt üldpõhimõtete kaudu. Leidus VAKO praktikat, milles kontsessioonimenetlustes RHS § 115 kohaldumist võimalikuks ei peetud, kuid millise argumentatsiooniga päris 100% nõus ei saanud olla, mistõttu nentisime ettevaatlikult: „ei saa välistada, et analoogia korras on alapakkumuse regulatsiooni kohaldamine õigustatud ka teenuste kontsessioonide puhul, tagamaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte maksimaalset mõju.“

Riigikohtu 16.03.2020 lahendiga on nüüd otsustatud, et RHS § 115 teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu: „Kolleegium nõustub kohtute seisukohaga, et kuna vaidlusalune hange korraldati kontsessioonilepingu sõlmimiseks, ei tulnud hankijal lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel RHS §-s 115 sätestatust, vaid riigihanke alusdokumentidest (RHS § 16 lg 2 ja § 141 lg 1).“

Konkreetses kohtuasjas oli vaidluse all Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskuse AS pakkumuse maksumuse põhjendatus Viimsi valla korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses. Kuna hankija oli siiski RHAD-s sätestanud alapakkumuse kontrollimise sätted, siis kohus analüüsis pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas tehtud otsuseid RHAD sätete alusel.

Lahendi uudisväärtus peitub asjaolus, et erinevalt tavapärasest lähenemisest, et teenuste kontsessioonimenetluses RHS § 115 ei kohaldu, tuleb korraldatud jäätmeveo puhul lähtuda ka erinormidest. „Lisaks lepingu täitmise võimatuse ja konkurentide kahjustamise ohtudele, mida käsitles ringkonnakohus, tuleb arvestada ohuga, et kui pakkumuse maksumus ei kata keskkonnanõuete täitmise kulusid, võivad need nõuded jääda täitmata.“ (otsuse p 16). Riigikohus selgitas, et „JäätS § 66 lg 5 kohaselt peab jäätmeveo teenustasu olema piisav, et katta jäätmekäitluskoha rajamis-, kasutamis-, sulgemis- ja järelhoolduskulud ning jäätmete veo ja veo ettevalmistamisega seotud kulud. Viimsi valla jäätmehoolduseeskirjas on see reegel seostatud ka jäätmeveo riigihangetega. /…/ Jäätmeseadusele ja JHE-le on HD p-s 1.8 ka viidatud ning kahtlust ei ole, et TJTK kui valdkonnas kogenud ettevõtja pidi olema nendest nõuetest teadlik. Kuigi JäätS ja JHE nõuet ei ole kirja pandud hanke alusdokumentidesse, tuli sellest siiski lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel. Keskkonnanõuete täitmise tagamise vajadust kontsessioonide puhul on rõhutatud ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivis 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (põhjendused 55 ja 58).“ (otsuse p 16).

Niisiis, kohtu seisukohast tuleb minu meelest järeldada seda, et tavalises teenuste kontsessioonimenetluses alapakkumuse sätete pärast hankija ega pakkujad väga muretsema ei pea, kuid korraldatud jäätmeveo hangete korral on hankijal kohustus kontrollida, kas pakutud hind katab kõik vajalikud kulutused (JäätS § 66 lg 5), mis sisuliselt tähendab, et ega tegemist ei ole alapakkumusega.

Nimetatud seisukoht mulle väga meeldib ja on harmoonias ka minu poolt juba 2016. a Juridicas kirjutatud artikliga alapakkumustest: „Riigikohus on leidnud, et teatavad keskkonnaõiguslikud normid ei anna ettevõtjatele kohtus kaitstavat õigust. JäätS § 66 lõike 5 adressaadiks on Riigikohus varem pidanud üksnes kohalikku omavalitsust ning leidnud, et normi adressaadiks ei ole konkursil osalejad, raskendades sellega konkurentide võimalusi nõuda hankijatelt normi rakendamist. Artikli autori hinnangul ei ole Riigikohtu 2009. aasta seisukoht JäätS § 66 lõike 5 adressaadi kohta enam kohaldatav, kuivõrd õigusaktid, mille alusel vaidlus lahendati, on oluliselt ja põhimõtteliselt muutunud. Lahendi tegemise ajal korraldati konkurss ainu- ja eriõiguse andmise korra järgi (praegu teenuste kontsessiooni andmiseks RHS alusel) ning olukorras, kus kohalikud omavalitsused kehtestasid jäätmeveo teenustasu piirmäärad (praegu selgub hind puhtalt riigihanke teel tehtud pakkumuste järgi). Seega autori hinnangul loob JäätS § 66 lõige 5 õiguseid ja kohustusi jäätmeveo teenuse osutajale, kes peab riigihankel pakkuma hinna, mis katab kõik nimetatud paragrahvis kirjeldatud kulud. Keskkonnaõiguslike aspektide tõttu ei peaks saama lubada alapakkumusi ning võrdse kohtlemise ja ausa konkurentsi tagamiseks peab olema turuosalistel õigus nõuda alapakkumuse tagasilükkamist ning mitte üksnes kontrollimenetluse läbiviimist.“ (K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs. Juridica I/2016, lk 39). Läks mööda 4 aastat ja nüüd on ka Riigikohus öelnud, et JäätS § 66 lg-st 5 peavad lähtuma kõik, sh pakkujad.

Kohus hindas TJT antud selgitusi ning leidis, et hankija ei ole neid sisuliselt kontrollinud. Nimelt oli TJT põhjendanud oma madalat hinda saastetasu mitte maksmisega ning kohtu hinnangul peaks hankija seda väidet põhjalikult kontrollima, mitte üksnes piirduma pakkuja paljasõnalise väite uskumisega (otsuse p 17).

Järjekordne lahendi uudisväärtus seisneb kohtu meeletus menetlusökonoomias, kus asi saadeti tagasi ringkonnakohtusse välja selgitamaks Keskkonnaameti abiga (!), kas ja kui palju TJT saastetasu maksma peaks. Kui tuleb välja, et TJT peab siiski maksma saastetasu, peab hankija pakkumuse RHAD alusel tagasi lükkama (st tal puudub igasugune kaalutlusõigus).

Nii et igati õigusselgust toov lahend nii tavaliste teenuste kontsessioonide kui korraldatud jäätmeveo hangete jaoks, sest lõplik teadmatus regulatsiooni kohaldumise kohta ei ole kasulik kellegi jaoks.

Eriolukorra mõjudest riigihangetele

COVID-19 pandeemiast on halvatud pea kõik majandusharud ja eriolukorrast on mõjutatud ühel või teisel moel enamus õigusvaldkondi. Ka riigihangetes toob eriolukord kaasa muudatusi hankepraktikas nii hankijatele kui ka pakkujatele.

Esimese asjana tekib küsimus, kas riik on kriisiolukorras jätkuvalt kohustatud hankima kaupu ja teenuseid, mida kriisi tõttu on vaja nüüd ja kohe? Tervishoiutöötajaid ja üldsust tõenäoliselt ei huvita, mis põhjusel või mis asutuse vähese planeerimisoskuse tõttu napib täna isikukaitsevahendeid ja COVID-19 teste. Samuti on riigil vaja koheselt osutada abi inimestele, kes on jäänud välisriikidesse lõksu, tellides selle jaoks erilende või erisõite lennu- ja laevafirmadelt.

Riigihangete seadus ja selle aluseks olev riigihangete direktiiv lubab hankijatel rakendada nn otsehanke korda (väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust), kui hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada käesolevas seaduses sätestatud tähtaegadest. Otsehange tähendab, et hankija ei pea avaldama riigihanget riigihangete registris vaid võib pidada otseläbirääkimisi potentsiaalse(te) lepingupartneri(te)ga ning lepingu sõlmimisest üksnes teavitama tagantjärgi registri kaudu.

Iga päevaga saab selgemaks, et COVID-19 pandeemia kujutab endast riigi (elik hankijate) jaoks neist sõltumatut ja ettenägematut sündmust. Näiteks andis Euroopa Komisjon 24 tunni jooksul alates loa taotlemisest Taanile loa rakendada riigiabikava, mille kohaselt jagatakse ürituskorraldajate vahel laiali 12 miljonit eurot kompenseerimaks kahjusid ära jäänud üritustest (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_454). Riigiabi kiideti heaks justnimelt erandlike asjaolude tõttu. Seega kui Euroopa Komisjon peab koroonaviiruse pandeemia tekitatud kahjusid piisavalt erakordseks, et lubada riigiabi ehk vastusoorituseta toetuse jagamist, on igati loogiline eeldada, et olukord on piisavalt erakordne ka vastusooritusega lepingute sõlmimiseks.

Keerulisem lugu on otsehanke läbiviimise teise eeltingimusega. Pandeemia ei anna hankijale luba soetada mis tahes teenuseid ja kaupu, vaid üksnes neid, mille osas on hankijal äärmine vajadus ning, mille tarne ei kannata kohustuslikest tähtaegadest kinni pidamist. Kui haigla (või Terviseamet) on fakti ees, et maskid on 7 päeva pärast otsas, on selge, et hankijal ei ole võimalik rakendada minimaalset pakkumuse esitamise tähtaega 15 päeva ning arvestada veel hankelepingu sõlmimise keeluga peale eduka pakkumuse valikut 10 või 14 päeva.

Üldiselt on Eesti hankijad otsehanke rakendamisel äärmiselt tagasihoidlikud ja isegi kahtleval seisukohal. Seda enam on tervitatav Rahandusministeeriumi seisukoht nende veebilehel, mis pöörab tähelepanu otsehangete sõlmimise võimalusele (https://www.rahandusministeerium.ee/et/juhised-riigihangete-kohta-seoses-eriolukorraga-ja-selle-tagajargedega). Kuid loomulikult ei tohi jätkuvalt otsehankeid läbi viia kergekäeliselt, vaid üksnes juhul, kui pandeemia on tinginud hankijale äärmise vajaduse mõne teenuse, kauba või ehitustöö osas ning seaduses sätestatud minimaalseid tähtaegasid ei ole võimalik järgida.

Maksuvõlad on endiselt kõrvaldamise aluseks

Eesti Maksu- ja Tolliamet teavitas sel nädalal ettevõtjaid, et MTA on lõpetanud avaliku võlapäringu ja X-tee teenuste kaudu võlglaste massinfo väljastamise, kuna olemasolev info ei näita ettevõttest tavapärast ja adekvaatset majanduspilti. Kuid see ei tähenda, et hankijad ei saaks maksuvõlga kontrollida riigihangete registri kaudu, ega seda, et maksuvõlg ei oleks enam kohustuslik kõrvaldamise alus. Teatud sektorites tekivad ettevõtjatel 20. märtsist massilised maksuvõlad, sest puuduvad vahendid maksude tasumiseks. Hankija peab andma pakkujale 3 tööpäeva maksuvõla tasumiseks või ajatamiseks või erandkorras võib hankija rakendada seadusesätet, mis lubab hankelepingu sõlmida olenemata maksuvõlast, kui hankelepingu sõlmimine on hädavajalik ülekaalukast avalikust huvist tuleneval põhjusel ja pakkuja või taotleja kõrvaldamisel jääks hankeleping sõlmimata. See eeldab siiski seda, et kõikidel riigihankes osalejatel on maksuvõlg, mida ei ole võimalik tasuda või ajatada, mistõttu jääks hankeleping sõlmimata.

Seega kehtib jätkuvalt üldreegel, et maksuvõlaga ettevõtjatega hankelepinguid sõlmida ei saa. Vaid äärmiselt erandlikus olukorras on hankijal õigus rakendada erandit ja sõlmida leping vaatamata maksuvõla olemasolule.

Kõrvaldamine varasemate rikkumiste eest: kuhu minek?

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Võrdlus direktiiviga

Praktikutele pole tõenäoliselt saladuseks, et RHS § 95 lg 4 p 8 ei harmoneeri direktiivi õigesti.  Peamiseks erinevuseks on fakt, et Euroopa Liidu õiguse kohaselt peab kõrvaldamiseks olema tõsiselt või pidevalt rikutud varasema hankelepingu olulist nõuet, kuid RHS ekslikult olulisele nõudele tähelepanu ei pööra. Seda puudust on siiski haldus- ja kohtupraktikas kooskõlalise tõlgendamise abil edukalt ületatud (vt näiteks TlnRnKo 3-19-1000 ja VaKo 4-20/216823).

Mõneti ebaselgeks on nii praktikas, kui ka kirjanduses peetud küsimust sellest, kas leppetrahvi tasumine ja kahju hüvitamine peavad olema faktiliselt toimunud või saab kõrvaldamist kaaluda juba siis, kui vastav nõue on esitatud, kuid see pole täidetud. Riigihangete seaduse asjaomase sätte grammatiline esitus viitab justkui esimesele variandile, kuid õpetlased (loe: Mart Parind) on siiski põhjendatult leidnud, et kõrvaldamise kaalumiseks ei pea nõue olema täidetud. Seda tõlgendust näib toetama ka Euroopa Kohtu praktika (C-41/18 Meca ja C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA). Meca kohta saab muideks Kadri mõtteid lugeda siit.

Seega võib eeldada, et oleme tänaseks jõudnud valitseva arusaamani, et nõue ei pea olema täidetud.

Kolmandana võiks siinkohal mainida ka omajagu ajatut küsimust sellest, kas RHS-i vastavas sättes viidatud leppetrahv peaks olema kõrvaldamise kaalumise eelduseks. Sageli väidetakse, et leppetrahvid on teatud valdkonna hankelepingute täitmisel sedavõrd tavapärane nähtus ega peaks seetõttu praktilistel kaalutlustel kõrvaldamise aluseks olema.

Nendes raamides võib õiguslik küsimus peituda hoopiski selles, kas leppetrahv on olemuslikult lepingu ennetähtaegse lõpetamise või kahjutasu maksmisega võrreldav sanktsioon, nagu eeldab direktiiv. Lähtudes eespool viidatud kohtulahenditest, on minu seisukohaks, et kuivõrd pakkuja usaldusväärsust või selle puudumist iseloomustavad hästi ka leppetrahvid ning nende arvukus ja olemus, siis ei ole RHS-is direktiiviga selles osas pahuksisse mindud.

Usaldus kui kõrvaldamise kaalukeel

Eesti haldus- ja kohtupraktikas on varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vaidlused vähemalt esialgu keskendunud üsnagi tehnilistele detailidele sellest, kas üks või teine rikkumine oli oluline või pidev või kas ja kuidas need rikkumised olid tuvastatud ja vormistatud. Samas on selge, et rikkumise olulisus või korduvus on olulised aspektid hindamaks usaldusväärsust.

Just usaldusväärsuse temaatika on Euroopa Kohtu lahendites ja eriti just kohtujurist Campos Sanchez-Bordona ettepanekutes kesksele kohale tõstetud – varasemate lepingurikkumiste eest kõrvaldamine on vahetult seotud sellega, kas hankija peab pakkujat usaldusväärseks või mitte.

Campos Sanchez-Bordona, kes on oma ettepanekutes tõmmanud veelgi ulatuslikumaid seoseid usalduse, ametialaste eeskirjade rikkumise ning varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vahel on mitmes oma ettepanekus väljendanud, et: Both grounds for exclusion rest on an essential ingredient in the relationship between the supplier awarded the contract and the contracting authority, that is to say the reliability of the former, on which the trust which the latter has in the former is founded. Täpsuse huvides olgu aga märgitud, et usaldusele, kui kesksele elemendile kõrvaldamise kaalumisel vihjab tegelikult juba klassikalise direktiivi selgitav punkt 101, mis rõhutab varasemate rikkumiste seost „tõsiste kahtlustega ettevõtja usaldusväärsuse suhtes“.

Euroopa Kohus näib olema kohtujuristi ettepanekutest ka lähtunud, mille tulemiks on näiteks lahendis Meca väljendatud seisukoht, et ettevõtja kõrvaldamise kaalumist ei väära isegi selline liikmesriigi õigusnorm, mis ei luba kõrvaldamise alust kohaldada, kui varasem rikkumine on kohtus vaidlustatud. Siinkohal olgu mainitud, et vaidlustatud leppetrahvile tuginemist on jaatanud ka halduskohus (TlnHKo 3-19-1000, p 17).

Seda kohtuasjast Meca kõlama jäänud usaldusväärsuse komponenti on Euroopa Kohus ka edasi aretanud ja rõhutanud kohtuasjas Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj, et hankija pole kõrvaldamise kaalumisel seotud ka mõne teise hankija poolt mõne varasema hanke raames antud hinnanguga selle pakkuja usaldusväärsusele.

Eeltoodust tulenevalt võib lausa tõstatada küsimuse, kas varasemate rikkumiste eest kõrvaldamist kaaludes on hankijale üleüldse kellegi kolmanda isiku seisukoht kuidagi siduv, kuna Euroopa Kohus on rõhutanud, et selle otsuse peab teha saama ainult hankija ise.

Et mitte olla ebaõiglane, siis usaldusväärsuse aspektile leiab siiski viiteid ka Eesti kohtu- ja halduspraktikast. Näiteks leidis ringkonnakohus teedrajavas vaidluses Elektrilevi ja Leonhard Weissi vahel, et varasemate lepingute täitmises ilmnenud puuduste ja nende jätkuvuse tõttu ei ole hankijal mõistlikku alust eeldada, et olukord võiks tulevikus paraneda (TlnRnKo 3-18-753, p 20). Samamoodi on ka ATKO ja Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse vahelises vaidluses täheldatud, et varasemad rikkumised tekitavad põhjendatud kahtluse ettevõtja võimes teenust nõuetekohaselt osutada (TlnRnKo 3-19-1000, p 10). Veelgi enam, usaldusväärsuse keskset kohta varasemate rikkumiste eest kõrvaldamisel on kohus üheselt rõhutatud EVIKO ja Tallinna Linnavaraameti vahelises vaidluses (TlnHKo 3-19-2155, p 17).

Hankija hoolsustandard kõrvaldamise kaalumisel

Eelmises osas märgitust lähtudes võibki jõuda küsimuseni, et kuidas siis peab hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist kaaluma ning mida selle raames arvesse võtma.

Minu enda nägemus hankija asjaomastest kohustustest on olnud lahutamatult seotud sellega, kuidas ma üldse valikuliste kõrvaldamise aluste kontrollimise eesmärki mõistan. Siinkirjutaja arvates teenib § 95 lg 4 kõrvaldamise aluste kontroll kogumis laiemat eesmärki selgitada välja, kas ettevõtja on usaldusväärne ning kas ta on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.

Sellest kantuna oli minu ideaalmaailmas visioon, et hankija teeb endale selgeks, kas ja milliseid valikulisi kõrvaldamise aluseid ettevõtjal esineb ning teeb tervikpildi alusel otsuse kas ta soovib selle pakkujaga lepingusse astuda või ei soovi. Võib ju ette kujutada sellist olukorda, milles pakkujal küll ainsatki kohustuslikku kõrvaldamise alust ei ole, kuid on hulgaliselt valikulisi aluseid, mis võivad kogumis viidata tema ebausaldusväärsusele ja kallutada hankijat temaga hankelepingut mitte sõlmima.

Eeltoodust lähtub minu arvates ka RHS-i rakendamisel omaks võetud põhimõte, et vabatahtlike kõrvaldamise aluste kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus. Põhjendatud kaalutlusotsuse eelduseks on omakorda aga see, et hankija saab kõiki asjaolusid kaalumisel arvesse võtta. See eeldab omakorda, et hankijal on kaalutlusotsuse tegemiseks vajalik teave.

Siinkohal pole ma aga kindel, et kohtud hankija hoolsusstandardit siiski sama rangena näevad, kui mina oma unenägudes. Näiteks on halduskohus asunud seisukohale, et hankijal on piiratud võimalused pakkuja aususe ja usaldusväärsuse välja selgitamiseks, mille tõttu ei pea hankija analüüsima ega hindama, kas varasemate lepingute rikkumiste eest kohaldati sanktsioone õiguspäraselt, kuigi kohus viitab selle selgekstegemisele kui heale praktikale (TlnHKo 3-19-2155, p 17). Minu nägemuses võikski hankija hoolsustandard ulatuda alati sinnamaale, et kui hankija tugineb teise hankija „juures“ aset leidnud hankelepingu võimalikule rikkumisele, siis ta selgitab kasvõi teise hankija abiga välja rikkumise täpsemad asjaolud, et teha põhjendatud ja parem otsus. Pean siiski möönma, et ka lihtsam standard on mõistlik trade-off, võttes arvesse kaalutlusotsuse tegemiseks minevat töö- ja halduskoormust.

Hankija hoolsuse küsimust võib puudutada ka probleemistik sellest, et mida pidada varasemate rikkumise kohta usaldusväärseks allikaks. Teadupärast on liikmesriike, kus on loodud nn mustad nimekirjad, kuhu näiteks kohtunikest koosneva „tarkade kogu“ põhjendatud seisukoha alusel ebausaldusväärseid ettevõtjaid kantakse. Praegune Eestis registrimärke lahendus ei ole selles vaates ei liha ega kala, kuna ühelt poolt puudub hankijal kohustus registrisse tehtud märgete alusel pakkuja kõrvaldamiseks, kuid samas puudub ka „sõltumatu arbiiter“, kes otsustaks, kas märge ise on põhjendatud või mitte. Vaatamata sellele ei ole VaKo ja kohus siiani registris tehtud märkeid kuidagi ebausaldusväärseteks pidanud.

Tulevikumuusika

Arvestades varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise praktika jätkumist ja ehk ka kasvamist, tõusetub lähiajal tõenäoliselt teravalt päevakorda temaatika sellest, et kuidas toimub varasemate rikkumiste heastamine RHS § 97 mõttes. Siinjuures võivad oluliseks osutuda ka Euroopa Kohtu tulevased eelotsused, näiteks kohtuasjas C-387/19 RTS infra and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, mis võib muuda Eestis käibivat arusaama muuhulgas ka selle osas, et millisel hetkel tuleb heastamise taotlus üldse esitada.

Halduspraktikast on huvitava nüansina tõusetunud ka hankepassis varasemate rikkumiste olemasolu eitamise seos RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alusega, ehk valeandmete esitamisega (vt näiteks VaKo 189-19/214746 ja 7-20/214965), mille osas vaidlus teadaolevalt kohtus siiski jätkub. Nendest kaasustest saabub loodetavasti palju tarkust J.

Õigusloome vaates võiks seadusandja mõtiskleda, kas rikkumistest teavitamise praegune süsteem vajaks edasiarendamist, näiteks klassikalisema „musta nimekirja“ suunas. Nagu RHS-i VTK-s välja pakutud, võiks ära lähendada ka § 83 lg 7 kitsaskoha, mis kohustab hankijat registrit rikkumistest teavitama alles 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist. Sellise „hilise teavitamise“ negatiivseks tagajärjeks võib olla, et pikaajaliste lepingute puhul võivad osad teavitatud rikkumised olla nende teavitamise hetkeks juba RHS 95 lg 5 mõttes „aegunud“.

Ooteaja ja vaidlustamise tähtaja kokkulangemine ei ole põhiseadusega vastuolus

Uue riigihangete seadusega muutus üle riigihangete piirmäära, kuid alla rahvusvahelist piirmäära jäävate riigihangete puhul kohustuslik ooteaeg (st aeg, mil lepingu sõlmimine on keelatud). Varasema 14 päeva jooksul on see nüüd 10 päeva (RHS § 120 lg 2 teine lause). Teadupärast on ka otsuste vaidlustamise tähtaeg 10 päeva.

Mida see aga tähendab? Peamiselt seda, et vaidlustuse esitamisega ei saa oodata 10 päeva, vaid vaidlustus tuleb ära esitada hiljemalt 8ndal päeval (vähemalt selline on minu praktika). Seda seetõttu, et hankija võib lepingu 11ndal päeval ära sõlmida, kuid 10ndal päeval vaidlustuse esitamisel (olenemata sellest, kas esitada see hommikul, päeval või peale tööaega) ei tea kunagi, millal VAKO esitab teate vaidlustuse esitamise kohta hankijale. See võib juhtuda järgmise päeva hommikul, kuid vabalt võib juhtuda ka ülejärgmisel päeval, sest VAKOl on seaduse järgi 1 tööpäev kontrollimaks vaidlustust selle puuduste osas (RHS § 192 lg 1). Eriti tähelepanelik tuleks vaidlustajatel olla olukorras, kus 10. päev saabub näiteks laupäeval. Vaidlustamise tähtaeg lükkub edasi esimese tööpäevani, kuid ooteaeg selle tõttu edasi ei lükku.

Kohus on arutanud asjas nr 3-19-2155 kahte huvitavat küsimust. Esiteks, millal peab hankija vaidlustuse teatest „teada saama“ ja teiseks, kas oote- ja vaidlustamise tähtaja säärane kokkulangemine on põhiseadusega vastuolus. Etteruttavalt ütlen, et kohus vastuolu põhiseadusega ei tuvastanud.

Kaasuse asjaolude kohaselt esitas vaidlustaja vaidlustamise tähtaja 10ndal päeval vaidlustuse kell 16:30. Hankija ja kolmas isik (edukas pakkuja) sõlmisid hankelepingu ära järgmisel hommikul kell 09:49. VAKO saatis hankijale teate vaidlustuse esitamise kohta kell 09:46. Hankija esindaja kinnitas VAKO-le e-kirja teel teate kättesaamist kell 10:11.

Selline minutitemäng päädis VAKO poolt vaidlustuse tagastamisega. VAKO asus seisukohale, et vaatamata asjaolule, et vaidlustus esitati VAKO-le tähtaegselt, jõudis hankija sõlmida kolmanda isikuga kehtiva hankelepingu. VAKO leidis, et hankeleping sõlmiti enne seda, kui hankija sai teada vaidlustuse esitamisest.

Hankelepingu viimane allkiri anti tegelikult 3 minutit peale VAKO teate edastamist, mistõttu osutus määravaks tõlgendus, millal pidi hankija vaidlustusest „teada saama“. RHS § 194 lg 4 sätestab, et pärast vaidlustuse esitamise kohta käesoleva paragrahvi lõikes 2 või lõike 3 esimeses lauses nimetatud teate saamist, kuid enne käesoleva seaduse §-s 201 nimetatud tingimuse saabumist sõlmitud hankeleping on tühine. Seega kas võiks väita, et hankija pidi vaidlustusest teada saama juba kell 09:46 ning 09:49 sõlmitud hankeleping on tühine?

Kuid kohus leidis, et hankija ei pea VAKO teadetest teada saama täpselt samal ajahetkel, mil VAKO kirja saadab. Kohus selgitas, et RHS kohaselt on võimalik VAKO teade lugeda kättesaaduks kahel moel. Esiteks loetakse see kättesaaduks, kui isik ise kinnitab teate kättesaamist. Teiseks, kui isik jääb passiivseks, kohaldub RHS § 192 lg 6, mille kohaselt loetakse VAKO teated menetlusosalistele teatavaks tehtuks järgmisel tööpäeval nende VAKO-le teadaolevale elektronposti aadressile edastamisest arvates (p 12). Kuna praegusel juhul kinnitas hankija esindaja teate kättesaamist samal päeval kell 10:11, luges kohus, et hankija sai vaidlustuse teate kätte kell 10:11. Kohus küll nentis, et teoorias võib mõni hankija teadlikult viivitada kättesaamisteate esitamisega, kuid sellisel juhul peab kaebaja esitama selle kohta tõendeid. Konkreetses kaasuses ei olnud kohtul alust uskuda, et hankija oleks pahatahtlikult sõlminud lepingu vaidlustusmenetluse vältimiseks.

Kohus kinnitas üle, et hankijal ei ole mingit kohustust oodata hankelepingu sõlmimisega kauem kui ooteaeg ette näeb ning 11nda päeva hommikul lepingu allkirjastamisprotsessi algatamist ei saa kuidagi taunida.

Kuna hankelepingu tühisus ei leidnud kinnitamist, asus kohus vaagima kaebaja argumente, et RHS § 120 lg 2 ja § 189 lg 1 on vastuolus PS §-ga 15 (kohtu hinnangul sellisel juhul ka §-ga 14) ning EL õigusega, kuna vaidlustajale ei ole tagatud tõhus ja efektiivne õiguskaitse.

PS §-d 14 ja 15 tagavad tervikuna menetluspõhiõiguse – üldise põhiõiguse tõhusale õiguskaitsele ja ausale õigusmõistmisele. Kohus põhiseadusvastasust ei tuvastanud, kuna 1) kaebajal on peale otsuse tühistamise nõude võimalik esitada ka kahju hüvitamise nõue ning 2) ooteaja ja vaidlustamise tähtaja kokkulangemisega seonduvad riskid olid ettenähtavad ja välditavad ning vaidlustuse sai esitada ka varem kui viimasel päeval (p 15).

Kuna EL õigus ei reguleeri ooteaegasid alla rahvusvahelist piirmäära, siis ei saa regulatsioonis seisneda vastuolu EL õigusega.

Vaatamata sellele, et kohus pidas vaidlustuse tagastamist õiguspäraseks, andis kohus ka sisulise hinnangu vaidluse esemele, milleks oli vaidlustaja hankest kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu (vt otsuse punktid 16-17). Kuna sel teemal on lähitulevikus tulemas eraldi positus, siis ei hakka seda siinkohal pikemalt lahkama.

Kokkuvõttes – alla rahvusvahelist piirmäära jäävate riigihangete puhul ärge oodake vaidlustuse esitamisega 10nda päevani!

Eraõigusliku hankija staatus Külmaliidu lahendis

Olen olnud mõnda aega „võlas“ ühe tähelepanuväärse VAKO otsuse kajastamisega (VAKO otsus nr 161-19/212069). Nimelt leidis sügisel otsustamist kaasus, kus vaidlustus esitati MTÜ Eesti Külmaliit korraldatud avatud hankemenetluses. Asi ei jõudnud aga sisulise aruteluni, sest VAKO jättis vaidlustuse läbivaatamata põhjusel, et MTÜ Eesti Külmaliit ei ole hankija RHSi mõttes. Ja seda väga üllataval põhjusel.

Eelmise aasta lõpp oli üldse hankija staatuse ümberdefineerimise aasta. Nimelt arvas Riigikohus Halulaeva kaasuses, et üksnes avaliku rahastuse aspekt ei saa muuta eraõiguslikku juriidilist isikut avalikes huvides tegutsevaks isikuks ja seega ka hankijaks, mis kirjutab kindlasti ümber keskkonnakaitsega seotud MTÜ-de ja SA-de saatust, mida on minu teada peaaegu alati peetud avaliku huviga seotud isikuteks. Halulaeva kaasuse kohta kirjutas pikemalt Mario siin.

Külmaliidu lahendis taandus asi aga palju formaalsemale küsimusele. Nimelt näeb RHS § 5 lg 2 p 5 ette, et hankijaks on eraõiguslik juriidiline isik, mida põhiliselt rahastavad või mille juhtimis- või järelevalveorgani liikmetest rohkem kui poole määravad või mille juhtimist muul viisil kontrollivad koos või eraldi käesoleva lõike punktides 1–3 nimetatud hankijad või mõne muu Euroopa Majanduspiirkonna lepinguriigi vastavad isikud ja mis on asutatud eesmärgiga täita põhi- või kõrvaltegevusena ülesannet avalikes huvides, millel ei ole tööstuslikku ega ärilist iseloomu.

Eraõiguslike juriidiliste isikute hankijaks klassifitseerumisel on oluline hinnata mitmeid aspekte, millest esimene on hankijate poolne kontroll või nendepoolne rahastus. Konkreetne MTÜ ei olnud seotud hankijatega, kuid sai projektitoetust SA-st Keskkonnainvesteeringute Keskus, mis on, pange tähele, sihtasutus. RHS § 5 lg 2 p 5 viitab sama lõike punktidele 1-3, milles on hankijatena defineeritud riik või riigiasutus; kohaliku omavalitsuse üksus, kohaliku omavalitsuse asutus või kohaliku omavalitsuse üksuste ühendus; muu avalik-õiguslik juriidiline isik või avalik-õigusliku juriidilise isiku asutus. Sihtasutused kuuluvad selles loetelus punkti 4 alla.

VAKO tuvastas, et sellisena on RHS § 5 lg 2 p 5 Euroopa Liidu õigusega vastuolus, sest direktiiv hõlmab rahastusklausliga ka sihtasutuste poolt antud rahastuse ega luba teha niivõrd formaalset eristust rahastaja juriidilise vormi osas (otsuse p 11).

Kuigi liikmesriigid peavad olema EL õigusele lojaalsed ei saa kohtud alati igas vaidluses tugineda EL õigusega vastuolu korral direktiivile.  Esmalt analüüsis VAKO, kas vastuolu RHS-is on võimalik ületada kooskõlalise tõlgendamise teel, kuid kuna see viiks õiguse contra legem tõlgendusele, siis ei ole see siiski võimalik õlekõrs (otsuse p 14). Contra legem tõlgendus seisneks selles, et kohus või VAKO peaks RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuses „juurde mõtlema“ ka viite sama lõike punktile 4, kuid see väljub tavapärastest tõlgendamisargumentidest ja viib vastuoluni kehtiva sättega.

VAKO hinnangul ei tule siin ka abiks direktiivi otsekohaldamine, sest teadupärast ei saa direktiivist otse tuleneda isikutele kohustusi ning hankijaks olemine on kindlasti kohustuseks (otsuse p 15).

Kuna MTÜ ei vastanud rahastuskriteeriumile, siis ei hakanud VAKO üldse analüüsima, kas MTÜ tegutseb avalikes huvides, millel pole ärilist ega tööstuslikku iseloomu. Kokkuvõttes leidis VAKO, et kuna MTÜ ei vasta hankija tunnustusele, siis ei allu vaidlus riigihangete vaidlustuskomisjonile ning vaidlustus tuleb jätta läbivaatamata. Kuna otsust edasi ei kaevatud, siis on ta sellisena ka jõustunud.

Seega senikaua kuni seadusandja ei ole väikest viiteviga RHS § 5 lg 2 p-s 5 kooskõlastamisel oleva muudatuseelnõuga parandanud, võivad SA Keskkonnainvesteeringute Keskuse, SA Innove ja SA Archimedes’e poolt toetuse saanud MTÜ-d hingata kergendunult, sest on vabanenud hankeikkest. Või kas ikka saavad?

Nagu ka VAKO märkis, on seadus sellisel kujul ilmselgelt vastuolus EL õigusega. Kui Euroopa Komisjon hakkab auditeerima toetuse saajate tegevusi ja leiab, et ostude tegemine väljaspool RHSis sätestatud korda on vastuolus EL riigihankeõigusega, siis kas sellega kaasnevad sanktsioonid üksnes Eesti Vabariigile või on toetuse andjatel siiski ka kohustus toetust tagasi nõuda?

Teiseks on võimalik anda otsekohaldumise argumendile ka hoopis teine lähenemine. Tõsi on see, et ebakohaselt üle võetud direktiivi ei saa otse kohaldada kui üle võtmata norm ei anna isikule õigusi. VAKO leidis, et direktiiv paneb hankijale kohustuse elik ei ole otsekohaldatav, kuid kui läheneda hoopis vaidlustaja vaatevinklist? Vaidlustajal on õiguskaitsemeetmete direktiivist 89/665/EMÜ tulenev õigus vaidlustada direktiivi kohaldamisalasse jäävate lepingute osas tehtud hankijate otsuseid (art 1 4. taane). Vaidlustajal ei olnud võimalik saada tõhusat ja võimalikult kiiret õiguskaitset (potentsiaalselt) RHSiga vastuolus oleva  otsuse tühistamiseks, sest selle õiguse välistas hankija määratlus RHSis. Direktiivi otsekohaldamiseks peaks konkreetne ost siiski olema üle rahvusvahelise piirmäära või omama muul moel piiriülest huvi, mida praegusel juhul siiski ei esinenud, kuid VAKO tuvastas siiski vastuolu EL õigusega.

Tõenäoliselt ei jõua kohtuni sel teemal sügavamaid juriidilisi vaidluseid, sest Rahandusministeerium on juba koostanud RHS muudatuseelnõu, mille üheks punktis on ka küsimuse all oleva viitevea parandamine. Kuid hilisemate auditite käigus võib see teema siiski ringiga lauale tulla, sest hankijad peaksid ka omast tarkusest olema EL õigusele lojaalsed ja direktiivi sätet otse kohaldama, kui RHS on sellega vastuolus ehk kohus või VAKO ei pea tuvastama RHSi vastuolu EL õigusega.

Seega minu soovitus SA-de poolt rahastatud eraõiguslikele isikutele, mis vastaksid riigihanke direktiivi alusel hankija definitsioonile ja kellel on EL rahastus hankele, mis ületab rahvusvahelist piirmäära või omab muul põhjusel piiriülest huvi, on siiski igaks juhuks järgida RHSi ja viia hange läbi registris. Vaid sellisel juhul on toetuse saaja maandanud võimalikult suures ulatuses tagasinõuetega seotud riske.