Autor: Mario Sõrm

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Riigikogu võttis eile vastu riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse. Kokku nähakse valdavalt riigihangete seaduses ette peaaegu 300 muudatust, mis on küll arvuliselt muljetavaldav, kuid drastilisi muutusi kaasa ei too.

Praegune riigihangete seadus kehtib alates 2017. aasta 1. septembrist ja sellega võeti üle kolm Euroopa Liidu riigihangete direktiivi. Ettevalmistusi seaduse muutmiseks alustati kohe pärast tervikteksti vastuvõtmist, kuna tollal võis eeldada, et vähemalt ühte garantiiremonti seadus siiski vajab. Seega on eilset muudatuste paketti Rahandusministeeriumis ja koostöös huvigruppidega väga pikalt ja põhjalikult ette valmistatud.

Muudatuste ettevalmistamisele eelnes väga esinduslik kaasamise protsess, mille raames said eelnõu ettevalmistajad väärtuslikku sisendit hankijatelt, pakkujatelt, advokaadibüroodelt ja teistelt huvilistelt. Samuti sai eelnõud koostades tugineda riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande raames tuvastatud kitsaskohtadele ja Euroopa Komisjoni sisendile. Seega koostati seadust kindlasti parimatele teadmistele tuginedes.

Kaasamise õnnestumisele viitab üheselt juba see, et Riigikogus suuri vaidlusi eelnõu üle enam ei peetud ja selle menetlemine läks viperusteta. Võib eeldada, et pärast praegust paketti ei ole riigihangete seaduses enam pikki aastaid mis tahes suuremaid muudatusi ette näha, välja arvatud, kui need ei tulene Euroopa Liidu regulatsioonidest. Näiteks võttis Euroopa Liidu nõukogu 8. aprillil vastu määruse, millega sätestatakse piiravad meetmed riigihangetes seoses Venemaa tegevusega Ukrainas – keelatakse sõlmida riigihankelepinguid Venemaa kodanike ning Venemaal asutatud üksuste või asutustega ning jätkata selliste lepingute täitmist.

Kuigi muudatuste paketiga põhimõttelisi küsimusi teadlikult ei avatud, võtsime Kadriga agaralt osa eelnõu ettevalmistamisest. Seetõttu oleks paslik heita pilk sellele, mida muudatused riigihangetes kaasa toovad.

Tekivad ja muutuvad mitmed olulised tähtajad

Seni kehtinud riigihangete seadus on mõnede menetluste puhul jätnud mitmed olulised tähtajad täpsustamata.

Nii pole seadus siiani ette näinud pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega, kui hangitakse sotsiaal- ja eriteenuseid, näiteks tervishoiuteenused, koolitusteenused, õigusteenused ja paljud teised igapäevased teenused. See on mõningatel juhtudel kaasa toonud praktika, et seatakse liiga lühikesi tähtaegu pakkumuste esitamiseks.

Muudatustega nähakse ette, et selliste teenuste puhul on minimaalseks pakkumuste esitamise tähtajaks kümme päeva. Esialgses eelnõu versioonis oli selleks ette nähtud lausa viisteist päeva, kuid huvigruppide tagasiside alusel jäi seadusesse lõpuks kompromissina kümme.

Pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega muudetakse osaliselt ka lihthankemenetluses, mis on mõeldud madalama maksumusega riigihangete tarbeks. Asjade ja teenuste puhul peab hankija tulevikus andma pakkumuste esitamiseks minimaalselt kümme päeva senise viie tööpäeva asemel. Ehitustööde hankimisel tähtajad ei muutu.

Tähtaegadega seonduvalt on pakkujatele kindlasti meeltmööda ka täpsustus, et erimenetluste ja ideekonkursside puhul peab hankija pakkumuste esitamise tähtaega pikendama samadel alustel ja põhjustel, mis muude riigihangete (hankemenetluste) puhul. Teisisõnu, kui hankija muudab nendes menetlustes keset riigihanget hanketingimusi, peab hankija üldjuhul pakkumuste esitamise tähtaega ka vastavalt pikendama.

Ühtlustatakse ka vaidlustuse esitamise tähtaegu riigihanke alusdokumentide peale, mis saab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ja kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses olema sama hankemenetlustega – viis tööpäeva enne pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva. Lihthankemenetluses jääb selleks edasi kaks tööpäeva.

Riigihangete vaidlustuskomisjoni praktika eeskujul hakatakse kõigi madalaimast piirmäärast väiksemate riigihangete vaidlustamise korral rakendama lihthankemenetluse vaidlustamise tähtaegu. Sellisel juhul peavad vaidlustajad tegutsema eriti kiirelt.

Ooteaja kohaldamine ühtlustub, kuid seda peab kohaldama harvem

Ühtlustatakse ka ooteaega, mis saab enamikes piirmäära ületavates riigihangetes olema 14 päeva pärast hankija viimase otsuse kohta teate esitamist. Selle ajaperioodi jooksul ei ole hankijal õigust hankelepingut sõlmida. Varasem regulatsioon eristas ooteaja pikkust selle järgi, kas selle eeldatav maksumus oli väiksem või suurem kui rahvusvaheline piirmäär. Siiski säilib ooteaja erisus lihthankemenetluses, milles see on jätkuvalt viis tööpäeva vastava otsuse kohta teate esitamisest.

Tulenevalt direktiividest peavad hankijad tulevikus oma nn viimase otsuse kohta pakkujatele esitatud teatele märkima ka teabe ooteaja ja selle kestuse. Siiski pole seadusandja ette näinud, et selle kohustuse eiramisega kaasneks mingi sanktsioon.

Hankijatele seatakse senisest oluliselt lühem tähtaeg ka hankelepingute rikkumiste kohta teabe esitamiseks riigihangete registrile. Kui seni tuli seda teha alles pärast hankelepingu täitmise lõppemist, siis uue regulatsiooni järgi tuleb seda teha 30 päeva jooksul õiguskaitsevahendi rakendamisest, näiteks lepingu lõpetamisest või leppetrahvi kohaldamisest. Paljudel juhtudel tähendab see ajalist erinevust, mida saaks mõõta aastates.

Muudatuse mõtteks on tagada, et teised hankijad saaksid operatiivsemalt teavet pakkujate kohta, kes ei pruugi olla võimelised hankelepinguid nõuetekohaselt täitma. Sellise teabe esitamine registrile mõningatel juhtudel aastaid pärast rikkumist ei teeninud kindlasti seaduse eesmärke.

Ooteaja kohaldamise puhul loobutakse seni direktiividest karmimast siseriiklikust reeglist, mis lubas ooteaega mitte kohaldada üksnes siis, kui pakkumuse oli esitanud ainult üks pakkuja. Muudatuste jõustumisel lubatakse ooteaega mitte kohaldada ka siis, kui menetluse lõpuks, st viimase otsuse kohta teate esitamise hetkeks, pole menetlusse mitut pakkujat enam jäänud. See võib juhtuda näiteks siis, kui kõik peale ühe pakkuja võtavad oma pakkumuse tagasi, ülejäänud pakkujad jäetakse kvalifitseerimata või kõrvaldatakse, nende pakkumused lükatakse tagasi ning neid otsuseid ei saa enam vaidlustada.

Erimenetluste regulatsioon täpsustub ja õiguskindlus suureneb

Üheks olulisemaks muudatuseks saab pidada ka erimenetluste regulatsiooni täpsustamist, millega teatud hankemenetlustele omaseid reegleid laiendatakse seadusega erimenetlustele. Praegu kehtiv seadus määratleb erimenetlustes üksnes piiratud arvu fundamentaalseid reegleid ning laseb muus osas hankijal menetlust ise kujundada.

Kuna praktikas on mõistetud, et teatud reeglid riigihangetes on siiski sedavõrd universaalsed, et peaksid laienema sõltumata sellest, kuidas seadus neid menetlusi nimetab, on need erimenetlustes kas täiesti või „poolkohustuslikeks“ muudetud. Näiteks fundamentaalsed reeglid selle kohta, kas hankija peab mittevastava pakkumuse tagasi lükkama või kas peab edukaks tunnistama majanduslikult soodsaima pakkumuse.

See on kahe teraga mõõk. Ühest küljest võtab see hankijalt teatavas ulatuses paindlikkust menetlust ise kujundada, kuid samas säästab vaevast neid reegleid riigihanke alusdokumentides kirjeldada, kuivõrd kohustused tuleksid tulevikus otse seadusest. Lõppastmes tuleb muudatust siiski tervitada, kuna see tagab suurema õiguskindluse ega tekita vaidlusi olukordades, mil hankija on näiteks unustanud riigihanke alusdokumendis mingi olulise reegli kirja panna. Sellisel juhul saab lähtuda seaduses sätestatust.

Ideoloogiliselt sarnane ühtlustamine nähakse ette ka ärisaladuse määratlemisel. Seaduse jõustumisel kohaldatakse ärisaladuse märkimist ja kaitset samadel alustel ja samamoodi kõigis riigihanke menetlustes.

Hankija peab tegema ja saab teha rohkem otsuseid

Muudatustega nähakse ette seni seadusest puudunud alused mitmesuguste otsuste tegemiseks, mille kohta seadus siiani vaikis. Näiteks kui hankija on seadnud pakkumuse esitamise eeltingimuseks, et pakkuja peab tutvuma hankelepingu täitmise kohaga või kontrollima riigihanke alusdokumente selgitavaid dokumente kohapeal või reserveerinud hankelepingu kaitstud töö keskusele.

Kui pakkuja neid tingimusi ei täida, kuid esitab pakkumuse sellele vaatamata, peab hankija tegema otsuse pakkumuse läbivaatamata jätmise kohta. See otsus on ka riigihangete vaidlustuskomisjonis ja hiljem vajadusel kohtutes vaidlustatav.

Olulisemaks muudatuseks otsuste tegemisel on aga kohustus teha nn hankija viimane otsus riigihangetes eraldi. Selle vastu on eksinud tõenäoliselt kõik Eesti hankijad, kelle tavapraktika on teha kõik otsused – hankepassi alusel tehtav otsus, pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus, pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ning eduka pakkuja kõrvaldamata jätmist ja kvalifitseerimist puudutav otsus, koos. Viimane otsus eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kohta tuleb teha eraldi.

Hankelepingu muutmist täpsustatakse

Hankelepingute muutmist puudutavaid norme täpsustatakse, kuid kuna alused selleks tulenevad direktiividest, siis põhimõttelisi muudatusi ette ei nähta. Seega ei saa muudatustest oodata, et selles arvestatakse kuidagi eriliselt sõjast tingitud sisendhindade tõusu ja üldist ebakindluse kasvu, mis ka hankelepingute täitmisel selgelt väljendub.

Tähtsaks saab siiski pidada täpsustust, mis tehakse nn de-minimis aluse osas, millega viiakse väiksemahuliste muudatuste säte direktiividega kooskõlla. Kehtiva seaduse järgi võib jääda ekslik arvamus justkui võiks väikesemahulisi muudatusi teha selliselt, et kõikide muudatuste maksumus kokku ei tohi ületada sättes toodud protsendimäärasid eeldusel, et iga muudatuse maksumus eraldivõetuna jääb alla rahvusvahelise piirmäära.

Samas tuleneb direktiivist, et mitme muudatuse lubatavuse hindamise puhul lähtutakse nende kumulatiivsest maksumusest. Teisisõnu, kui samal alusel tehakse mitu muudatust, siis peab nende muudatuste väärtus kokku jääma alla rahvusvahelise piirmäära.

Hankijal on võimalus hankeleping lõpetada, kui lepingu täitmise ajal tekib täitjal kõrvaldamise alus

Tulenevalt mõnedest elulistest olukordadest on seadust täiendatud sättega, mis lubab hankijal hankelepingu üles öelda või sellest taganeda, kui hankelepingu täitmise käigus ilmneb, et täitjal on mõni kohustuslik kõrvaldamise alus, näiteks riikliku maksu maksuvõlg.

Kuigi seadus seda otsesõnu ette ei näe, on seadusandja selle seletuskirjas selgitanud, et maksuvõla puhul on võimalik anda ettevõtjale täiendav aeg selle tasumiseks või ajatamiseks või arvestada näiteks ka tekkinud võla suurust. Seetõttu ei ole regulatsiooni mõtteks see, et esimese võimalusena tuleks hankeleping lõpetada, kuid pakkujad peavad kahtlemata arvestama, et peavad hankelepingu täitmise käigus samamoodi oma renomeed puhtana hoidma.

Esialgne õiguskaitse hankeasjades pööratakse ringi

Seadusega ühtlustatakse ka esialgset õiguskaitset vaidlustusmenetluses ja hilisemas võimalikus kohtumenetluses. Praeguste reeglite järgi on hankelepingu sõlmimine vaidlustusmenetluse kestel ja vahetult pärast seda võimatu, välja arvatud, kui vaidlustuskomisjon annab selleks loa. Kohtumenetluses on vaidlustusmenetlusega võrreldes olnud koormus pööratud – vaidlustaja peab saama kohtust esialgse õiguskaitse, mis keelab hankelepingu sõlmimise kohtumenetluse ajal.

Tulenevalt nii direktiivide nõuetest kui ka praktika ühtlustamise soovist nähakse ette, et ka kohtumenetluses kohaldub nn automaatne hankelepingu sõlmimise keeld ning hoopis hankija peab hakkama kohtult hankelepingu sõlmimiseks luba taotlema. Seega peab hankija tulevikus võtma ka kohtumenetluses aktiivsema rolli, kui ta soovib hangitavat asja, teenust või ehitustööd enne kohtuvaidluse lõppu „näha“.

Seadus jõustub 1. juunil 2022 ning riigihanke menetlused, mida alustati enne seda kuupäeva, viiakse lõpuni, lähtudes varasema seaduse redaktsiooni nõuetest.

Kuidas mõista nõuet, et referentsleping peab olema täidetud?

Riigihangete seadus näeb tehnilisele ja kutsealasele pädevusele vastavuse kontrollimiseks ette võimaluse nõuda andmeid referentslepingute kohta. Seaduse sõnastuse kohaselt peavad lepingud olema täidetud 36/60 kuu jooksul enne riigihanke algamist. Mida see täidetuse nõue aga sisuliselt tähendab?

Viimase kümne aasta praktika lubab tugineda täitmisel lepingule

Kehtiv RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 näevad ette, et pakkujalt võib nõuda hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate lepingute nimekirja esitamist, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36/60 kuu jooksul. Analoogses sõnastuses referentslepingu nõue oli ette nähtud ka eelmises riigihangete seaduses. Seega on sättel tänaseks pikaaegne rakenduspraktika.

Kõnealuste sätete grammatiline esitus võimaldab tõlgendust nagu kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks peaks referentsleping olema nii-öelda tervikuna täidetud, ehk lõppenud. Sellist tõlgendust siiski viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktika, kirjandus ning Rahandusministeeriumi seisukohad eitasid.

Näiteks 2011. aastal tegi Tallinna Halduskohus otsuse kohtuasjas 3-11-1547, mille üheks ajendiks oli vaidlus selle üle, kuidas sisustada nõuet, et pakkujal peab perioodil 2008-2010 olema täidetud vähemalt 3 bensiini ja/või diislikütuse müügi lepingut maksumusega alates 30 000 eurost (käibemaksuta) ning pakkuja peab esitama niisuguste lepingute nimekirja koos andmetega lepingu maksumuse, sõlmimise kuupäeva ja teiste lepingupoolte kohta.

Kohtumenetluses tuginesid kõik vaidluse pooled ja VaKo tollasele RHS § 41 lg 1 p-le 2, mis oli esitatud samuti sõnastuses, et referentsleping pidi olema täidetud. Vaidlustuskomisjon, vastustaja ja kolmas isik leidsid, et täidetud leping peab olema lõppenud. Kaebaja oli seisukohal, et viidatud sätte mõttes on täidetud ka selline leping, mis pole küll lõppenud, kuid milles ettenähtud kogused kütust on ostjale ära müüdud.

Kohus nõustus kaebajaga ning märkis, et seadusandja ei pidanud lepingu täitmise seisukohast oluliseks, kas leping on lõppenud või mitte. Seetõttu vastas halduskohtu hinnangul kvalifitseerimise tingimusele ka selline referentsleping, mille raames oli referentsperioodil 30 000 euro väärtuses mootorkütust tarnitud, sõltumata sellest, kas leping oli vormiliselt lõpetatud või lõpetamata.

Sellisest teadmisest lähtuti järjepidevalt ka viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktikas, milles töötati välja nn „nõutud ajal ja nõutud mahus“ põhimõte. Selle printsiibi kohaselt vastab referentsleping kvalifitseerimise tingimusele, kui teda oli tingimuses esitatud ajaperioodi jooksul täidetud sellises mahus nagu hankija nõudis, sõltumata sellest, kas leping oli referentsperioodi jooksul lõppenud või mitte.

Eeltoodut mõtet on väljendatud ka RHS-i kommentaarides ning samasisuline seisukoht on siiani leitav ka Rahandusministeeriumi KKK rubriigist.

Ringkonnakohtu lahendis asjas 3-21-653 leiti vastupidist

Tallinna Ringkonnakohus tegi 18.06.2021 aga haldusasjas 3-21-653 otsuse, milles võttis senisele valitsevale arusaamale diametraalselt vastupidise seisukoha.

Viidatud otsus tehti kaasuses, milles oli vaidluse all küsimus, kas pakkuja oli täitnud vähemalt ühe heakorratööde lepingu maksumusega 120 000 eurot ilma käibemaksuta. Ringkonnakohus nõustus VaKo ja halduskohtuga, et hankija jättis pakkuja õigesti kvalifitseerimata, kuna polnud tõendatud, et pakkuja oleks täitnud lepingu, mis vastanuks hankija seatud esemele – heakorratöödele.

Lisaks märkis ringkonnakohus oma otsuse p-s 25 järgmist: Ringkonnakohtu hinnangul on hankija tuginenud õigesti ka asjaolule, et vaidlusalune leping ei olnud täidetud. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus ei sisaldanud mitte üksnes lepingu maksumuse nõuet, vaid ka nõuet selle kohta, et leping oleks täidetud. Tegemist oli kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Viimati nimetatud tingimuse mõtteks on tagada kontrollimine selle üle, kas pakkuja on varem sõlmitud suuremahulist lepingut lepingu kehtivuse perioodil lõpuni täitnud. Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Viidatud ringkonnakohtu lahendi p-s 25 toodud seisukoha saab lühidalt kokku võtta nii, et kvalifitseerimise tingimuses kasutatud sõna „täidetud“ tähendab seda, et leping peab olema lõppenud, mille tõttu ei vasta kvalifitseerimise tingimusele justkui sellised lepingud, mille täitmise tähtaeg ei ole pakkumuse esitamise hetkeks veel saabunud. Nagu eespoolt nähtub, on selline järeldus diametraalselt erinev viimase 10 aasta haldus- ja kohtupraktikast ning norm, mida antud juhul tõlgendatakse, ei  ole oma sisus selle aja jooksul ka muutunud.

Viidatud p-st 25 nähtub, et kohus on seisukoha kujundamisel tähendust omistanud ka sellele, kuidas nn lõpuni täitmata leping võiks mõjutada pakkuja usaldusväärsust. Selle osas on kohus märkinud, et: Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Ringkonnakohtu seisukoht väärib kommenteerimist. Siinkirjutaja hinnangul ei ole referentslepingu nõude peamiseks mõtteks tuvastada pakkuja usaldusväärsus, vaid esmajoones see, kas pakkuja on eelduslikult võimeline oma varasema kogemuse pinnalt tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Isegi, kui referentslepingu nõude juurde mõelda selline usaldusväärsuse komponent, siis referentslepingu täitmise nõuetekohasust saab hankija eraldi kontrollida, näiteks ehitustööde riigihanke puhul peab pakkuja vastavad tõendid lausa ise hankijale esitama.

Seega ei tuvastata referentslepingu nõuetekohast täitmist selle pinnalt, kas leping on tingimata lõppenud, vaid nõuetekohase täitmise kontrollimise raames. Lisaks on pakkuja usaldusväärsuse küsimus luubi all esmajoones kõrvaldamise aluste kontrollimisel , mis sisaldab ka võimalust pakkuja kõrvaldada varasemate hankelepingute olulise või pideva rikkumise tõttu.

Seetõttu võib ka argumenteerida, et seisukoht, mille kohaselt näitab lõppenud leping kuidagi eriliselt pakkuja usaldusväärsust, ei pruugi olla siiski lõpuni kooskõlas eesmärgiga, mille seadusandja on referentslepingu nõudele RHS-is omistanud.

Samuti nähtub ringkonnakohtu seisukohast, et selles on tähendust omistatud asjaolule, et tegu on kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Tõenäoliselt on kohus püüdnud sellega edasi anda mõtet, et kui pakkujad pole sellises sõnastuses referentslepingu nõuet vaidlustanud, siis on tegemist kõigile pooltele siduva nõudega.

Siinkirjutajale jääb kohtu sellise mõttearenduse vajadus aga ebaselgeks. Lahendis viidatud tingimus oli oma sõnastuses kooskõlas RHS-is sätestatud referentslepingu nõude eeldustega. Seega oleks raske näha põhjust, miks oleks mõistlik pakkuja pidanud seadusega kooskõlas olevat referentslepingu nõuet üldse vaidlustama. Ringkonnakohtu lahendis toodud mõttel oleks rohkem jumet siis, kui hankija seatud nõue oleks kuidagi seaduse sõnastusest lahknenud ning olnud eelhaldusaktina siduv vaatamata tema õiguspärasusele või õigusvastasusele. Seda aga antud kaasuses siinkirjutaja arvates polnud.

Vaidlustuskomisjoni hilisemad lahendid järgivad varasemat praktikat

Riigihangete vaidlustuskomisjon on ka pärast ringkonnakohtu viidatud lahendit pidanud võtma mitmel puhul seisukoha sellest, kas referentsleping vastab kvalifitseerimise tingimusele ka siis, kui ta pole lõppenud. Vaidlustuskomisjoni otsustest nähtub, et vähemalt VaKo seisukoht on selles küsimuses jäänud samasuguseks nagu varasemas praktikas ning ringkonnakohtu eeskuju pole järgitud.

Näiteks vaidlusasjas 159-21/238292 peatus VaKo oma otsuses ka sellel, mis on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seatava kvalifitseerimise tingimuse eesmärk ja kuidas seda sätet tuleks sisustada, märkides tabavalt järgmist: referentslepingu nõude eesmärk on veenduda pakkuja ajakohases suutlikkuses (piisava kogemuse olemasolu viimasel ajal), aga mitte seada hankele kvalifitseerumist sõltuvusse pelgalt sellistest puhtformaalsetest asjaoludest nagu, kui pika lepingu on pakkuja sõlminud või kui pika või lühikese ajaperioodi kestel on pakkuja suutnud nõutava kogemuse omandada. Vaidlustaja tõlgendus, mille järgi peab RHS mõttes „täidetud leping“ olema tingimata lõppenud, tooks kaasa konkurentsimoonutusi ja seaduse kuritarvituse ohu. Nimelt esiteks karistaks selline lähenemine põhjendamatult ettevõtjaid, kel on õnnestunud sõlmida pikaaegne leping. Teiseks võiks tekkida absurdne olukord, kus mõni pakkuja sõlmib „kavalalt“ nt ainult ühe päeva kestva lepingu, mis vastab hankija esitatud nõuetele ning võimaldab pakkujal sellele lepingule hankele kvalifitseerumiseks tugineda, kuna leping on juba lõppenud, samas kui teine pakkuja, kel on samaväärse sisuga leping nt kümneks aastaks ja leping alles kestab, hankele ei kvalifitseeru, sest leping ei ole veel lõppenud.

Viidatud otsus on edasi kaevatud ning loodetavasti saab kohus võtta ka seisukoha, millisest tõlgendusest tuleks RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 sisustamisel siis lähtuda.

Siinkirjutaja sümpaatia langeb siiski varasema praktika suunas just VaKo otsuses toodud põhjendustel. Mis iganes riigihanke tingimuste õiguspärasuse üle kaalumisel on teinekord mõistlik vahetevahel utreerida ning välja mõelda näiteks äärmuslikud tehiolud, mille raames üht või teist tõlgendust testida. Kui selliste tehiolude raames tundub tõlgendus mõistlik, siis võiks tõlgendus ka vett pidada ja olla laiendatav ka nii-öelda normaalsetele oludele.

Kujutagem nüüd ette sarnast kaasust, milles hankija on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seadnud referentslepingu nõude, mille kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt ühe referentslepingu maksumusega näiteks 10 000 eurot.

Pakkuja A esitab referentslepinguks 9 aastat ja 11 kuud juba kestnud referentslepingu, mida on referentsperioodil täidetud probleemideta 50 000 000 euro eest ja mille täitmise lõpptähtaeg saabub kolm kuud pärast pakkumuste esitamise tähtaega.

Pakkuja B esitab referentslepinguks ühe kuu kestnud ja üks päev enne riigihanke väljakuulutamist lõppenud referentslepingu, mille maksumus oli täpselt 10 000 eurot.

Ringkonnakohtu lahendis võetud lähtekohta absolutiseerides jõuaksime seisukohani, et pakkuja A esitatud referentsleping ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, kuid pakkuja B referentsleping vastab. Teisisõnu järeldaksime sellest, et pakkuja A ei ole eelduslikult võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma, kuigi tal on objektiivselt suurem kogemus, kui pakkujal B. Selline tõlgendus aga ei kõla oma absoluutsuses aga kuidagi mõistlikult.

Seetõttu peaks kindlasti kõlapinda olema ka argumendil, et seadusandja mõtteks ei olnud tõlgendus, et referentsleping peab kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks olema tingimata lõppenud.

Millal peab võrgustikusektori hankija hankima?

Võrgustikusektori hankija hankekohustus sõltub teadupärast peamiselt sellest, kas hangitav asi, teenus või ehitustöö on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Praktikas pole seda vahet aga lihtne teha.

Hankijad jagunevad suures plaanis kaheks – avaliku sektori hankijad ja võrgustikusektori hankijad. Esimeste puhul ei oma hankekohustuse kontekstis enamasti tähtsust, mille tarbeks asju, teenuseid või ehitustöid hangitakse, kuivõrd Euroopa Kohtu praktikast tuntud “nakkuse teooria” alusel laieneb hankekohustus kõikidele soetustele. Erandiks on siinjuures mõistagi need ostud, mida saab teha mõne erandi alusel, näiteks saateaja või programmi tellimine, õigusteenuse tellimine või mõni muu RHS §-s 11 loetletud erand.

Võrgustikusektori hankijal lasub hankekohustus üksnes nende ostude puhuks, mis on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Paberil kõlab see väga lihtsalt, kuid praktikas peab võrgustikusektori hankija sisuliselt iga ostu puhul kaaluma kas üks või teine soetus on seotud võrgustikusektoris tegutsemisega või mitte. Kui selgub, et lepingu ese on seotud võrgustikusektori tegevusega, siis sõltub hankekohustuse täpne sisu muudest klassikalistest eeldustest, ehk esmajoones riigihanke eeldatavast maksumusest ja hankelepingu esemest.

Kui võrgustikusektori hankija soetus aga ei ole seotud võrgustiku valdkonnaga, siis võib hankija sellise ostu tarbeks kohaldada mõnda muud menetlust ja RHS sellisele soetusele laienema ei peaks.

Siinkohal ei tohiks ära unustada ka hankijaid, kes on korraga nii avaliku sektori hankijad, kui ka võrgustikusektori hankijad (nn mõlemat liiki hankijad). Selline hankija rakendab avaliku sektori hankijale kohalduvaid reegleid, kui soetus pole seotud võrgustikusektori tegevusega ning võrgustikusektori reegleid, kui on. Seega, vastupidiselt võrgustikusektori hankijale on mõlemat liiki hankija lihtsustatult alati hankekohuslane, vahe on üksnes kohases menetluses.

Siiski tuleb tähele panna olulist nüanssi, mis ei ole RHS-i ega isegi selle kommenteeritud väljaannet lugedes kuidagi ilmne. Loogiline oleks, et mõlemat liiki hankija kohaldab täpselt neid menetlusreegleid ja piirmäärasid, mis parasjagu hankelepingu esemel kohalduksid. Teisisõnu, kohane menetlus sõltuks üksnes sellest, kuhu langeb hankelepingu ese.

Nii see aga ei ole, kuivõrd seadust väga täpselt lugedes tuleb ilmsiks, et kui selline hankija teeb soetuse võrgustikusektori tegevuse tarbeks, siis ta ei saa kohaldada lihthankemenetlust vahemikus 60 000 – 428 000 eurot, vaid peaks seda kohaldama avaliku sektori hankija piirmäärasid järgides, ehk vahemikus 30 000 – 60 000 eurot.

Millal on soetus seotud võrgustiku valdkonna tegevusega?

Nagu eeltoodust nähtub, peaks võrgustikusektori hankija iga ostu puhul hindama, kas see on seotud tema tegutsemisega võrgustiku valdkonnas või mitte. Sellele küsimusele vastamine ei pruugi olla keeruline, kui seos plaanitava ostu ja hankija tegevusega võrgustikusektoris on pealtnäha ilmne. Näiteks gaasi või soojuse valdkonnas tegutsev hankija tellib püsivõrgu ehitamist või lennuväljaga seotud valdkonnas tegutseb hankija tellib lennuraja ehitamist.

Samas on arvukalt lepinguid, mille puhul on vägagi keeruline arvata, kas lepingu ese on seotud võrgustikuvaldkonna tegevusega või mitte. Näiteks äärmuslikest näidetest, kas võrgustikusektori hankija juhatuse esimehe ametiauto või kasvõi tema kontoritool on sellise hankija jaoks ost, mis on võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega? Või kas selliseks ostuks on vormiriided, mida võrgustiku sektori hankija töötajad kannavad?

Õiguskirjanduses ning kohtupraktikas on üldistatud, et hankekohustuse tekkeks ei ole oluline, kas konkreetne soetus ise kuulub vahetult võrgustiku sfääri, vaid hankekohustuse tekkeks piisab, et soetus aitab kaasa võrgustiku tegevuste elluviimisele.

Seda kaasaaitamise mõõdupuud on aga praktikas ja kirjanduses sisustatud kahetiselt. Kohati on selleks nivooks peetud nn hädavajalikkuse kriteeriumit – võrgustikusektori hankija ost peab olema hädavajalik võrgustikuvaldkonna tegevusteks. Teistel puhkudel on leitud, et võrgustikusektori hankija hankekohustus tekib siis, kui soetus juba üksnes aitab kaasa võrgustikusektori tegevusele, kuid pole kitsalt võttes hädavajalik.

Eelmisel sügisel tehtud lahendis C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, pidi Euroopa Kohus hindama, kas võrgustikusektori direktiiv laieneb postiteenuse osutaja kontorite tarbeks majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenuste tellimisele.

Põhikohtuasjas, mis pärines üllatus-üllatus Itaaliast, oli vaidluse all küsimus, kas Poste Italiane tütarettevõtja pidi oma kontorite tarbeks eespool loetletud teenuste tellimiseks korraldama riigihanke või mitte.

Euroopa Kohus alustas oma mõttekäigu avamist sellest, et seos lepingu eseme ja postiteenuste valdkonna vahel ei saa olla ükskõik milline, et teenus oleks seotud postivaldkonna tegevusega. Selleks, et tegevus riigihankereeglitele alluks, ei piisa üksnes sellest, et see aitab kaasa hankija tegevusele ja suurendab tema kasumlikkust, vaid see peab tegelikult kaasa aitama mõnele postiteenuse valdkonna tegevusele, võimaldades sellega tavapärastes tingimustes nõuetekohaselt tegeleda.

Otsuse punktis 45 rõhutas kohus, et: „Käesoleval juhul on raske ette kujutada, et postiteenuseid oleks võimalik korrapäraselt osutada ilma asjaomase teenuseosutaja kontorite majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenusteta“. See järeldus kehtis kohtu hinnangul nii kontorite suhtes, mis on avatud postiteenuse saajatele ja seega avalikkusele, kui ka kontoritele, mida kasutatakse haldusülesannete täitmiseks.

Sisuliselt väljendub selles lahendis tõdemus, et vähemalt postiteenuste kontekstis saab kõrvaltegevusi, mis pole justkui võrgustikuvaldkonnaga seotud ja võrgustikuga vahetult seotud tegevusi omavahel eristada, otsides vastust küsimusele, kas postiteenust on võimalik korrapäraselt (adequately) osutada ilma nende asjade, teenuste või ehitustöödeta.

Samas asjas antud kohtujuristi arvamuses leidis viimane, et postiteenuse osutamisega seotud tegevuseks tuleks pidada ka kõiki neid tegevusi, mis on postiteenuse osutamisega nii-öelda tavaliselt seotud. Sellistena on kohtujurist välja toonud näiteks nägusad vormirõivad, mis pole küll rangelt võttes postisaadetiste kohaletoimetamiseks vajalikud, kuid sellega siiski tavaliselt seotud. Kohtujurist ei pidanud siinkohal postiteenuse kontekstis vajalikuks ega seotuks näiteks autokindlustuse pakkumist, ajalehtede või ajakirjade müümist või lausa massaažisalongi avamist postkontori fuajees.

Kohtotsusest endast siiski ei nähtu, et kohus oleks kohtujuristi „seotud tegevuste“ teooriaga üheselt kaasa läinud ning näib oma tõlgenduse andmisel lähtunud lihtsamast järeldusest, et kohustus riigihanke korraldamiseks tekib kindlasti siis, kui soetus on vajalik postiteenuse korrapäraseks osutamiseks. Siinkirjutaja leiab sarnaselt kohtujuristiga, et nägusad vormirõivad võiksid siiski olla piisavalt vahetult võrgustikuvaldkonna tegevusega seotud, et nende soetamiseks peab võrgustikusektori hankija korraldama riigihanke.

Kokkuvõttes tõi Euroopa Kohtu otsus C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, siiski mõnevõrra selgust, kust võiks üldiselt joosta piir võrgustikuvaldkonnaga seotud tegevuste, mille tarbeks soetuste tegemisel tuleb korraldada riigihange ning nn kõrvaltegevuste vahel, mis sellist kohustust ei loo. Samas on ka ilmne, et võrgustikusektori hankijate puhul ei saa hankekohustuse kummi lõputult venitada, kuivõrd selle ulatuslik laiendamine tooks kaasa sisuliselt tagajärje, et ka võrgustikusektori hankija peab kõik oma soetused riigihankega tegema, mis aga ei ole kindlasti olnud Eesti ega Euroopa Liidu seadusandja eesmärgiks.

Lõpetuseks on ka selliste soetuste puhul hankijal mõistlik võtta konservatiivne positsioon ning kui on vähegi kahtlust, et soetus võiks olla võrgustikusektori tegevuse korrapäraseks osutamiseks vajalik, siis korraldada riigihange.

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.

Milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus?

Mario, Kadri ja külalisena Mart Parind kirjutavad blogis sellest, milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus.

Seekordne postitus on koostatud Kadri, Mario ja külalisautori Mart Parindi* koostöös ning põhineb Addenda eksklusiivümarlaual meie kolme osalusel peetud vestlusringil. Alljärgnev ei kajasta tingimata kõikide autorite ühist arvamust.

Ükskõik millise seaduse ideaalsuse ihalus ei ole kindlasti eesmärk omaette ning seadusandja ei peaks seda ka südameasjaks võtma. Liiatigi on enam kui kaheldav, kas ideaalset seadust on üldse võimalik koostada. Isegi kui on, siis pigemini on see paradoksaalsel kombel selline, millega mitte keegi lõpuni rahul ei ole. Võib ju enamike seaduste puhul eristada (mõneti) vastandlike huvidega huvirühmi – nt riigihangete puhul pakkujad ja hankijad. Seega, kui seadus paneb ühe huvirühma eufoorias käsi kokku lööma, võib sellest juba automaatselt tuletada, et järelikult on teistele huvirühmadele liiga tehtud, st pendel on liikunud ühte äärmusesse. Niisiis on seadusandja peamine mure leida erinevate huvide virvarris üles küla keskkoht, kuhu see kirik ehitada.

Küll aga on selge, et õigusakt peab olema vähemalt selle rakendajatele selge, ühemõtteline ja piisavalt abstraktne, et kõik selle reguleerimisalas olevad elulised juhtumid leiaks norme rakendades ka mõistliku lahenduse. Kahjuks on õigus ja ka (etapiviisiline) elu muutunud sedavõrd keeruliseks, et isegi parima tahtmise korral ei oleks võimalik riigihangete seadust niimoodi koostada, et see oleks tädi Maalile arusaadav. Küsige seda kasvõi kelleltki, kes on soovinud näiteks segalepingute regulatsiooni kohaldada.

Järgnev ei ole siiski puhtalt teoreetiline heietus, vaid RHS-i kauaoodatud suurem muudatuste pakett on Rahandusministeeriumis loodetavasti valmimas, mis annab kõigile võimaluse õigusloomes vähemalt kaudselt kaasa lüüa ja anda oma panus seaduse parendamisse.

Õigusloome piirid ja õigusloome inerts

Riigihangete seadus aastal 2020 ei teki tühja koha peale ning liivakast, milles me piltlikult neid mudakooke ehitame, on ahtake ja igast küljest piiratud. Teisisõnu mõjutavad võimalust koostada ideaalne riigihangete seadus välised tegurid, mis Eesti seadusandja pädevust kammitsevad. Täpsemalt öeldes on paljud põhimõttelised küsimused Eesti jaoks otsustatud juba rahvusvahelise õiguse (eeskätt WTO riigihankeleping) ja Euroopa Liidu õigusega (riigihankedirektiivid) ning Eesti seadusandjale jääb seega üle otsustada asju, mille need kaks õiguse allikat on liikmesriikidele otsustamiseks usaldanud või mis on puhtalt riigisisese õiguse küsimused.

Nende õigusloome piiridega on omakorda seotud ka nn õigusloome inerts või traditsioon, mis väljendub selgelt ka RHS-is endas. Kõige ilmsemalt nähtub see inerts kolmes olulises aspektis – RHS-i struktuuris, põhimõttelises valikus kohaldada allapoole rahvusvahelisi piirmäärasid samasuguseid menetlusreegleid, kui üle nende piirmäärade ning asjaolus, et alati on otsustatud ühe monoliitse seaduse kasuks, selle asemel, et koostada näiteks direktiivide eeskujul eraldi seadused näiteks võrgustikusektori, kontsessioonide ja kaitsehangete tarbeks.

Õigusloome inerts ei ole iseenesest halb asi, kuna eelduslikult kaasneb sellega seadusest seadusesse teatav järjepidevus, mis aitab omakorda seaduse kohaldamisel. Samuti muudab see seaduse rakendajatele paremini ettenähtavaks, kuna varasemate RHS-ide põhimõtted elavad oma elu edasi ka uutes seaduse iteratsioonides. Seetõttu ei ole midagi kummastavat ka faktis, et palju äratundmisrõõmu leiab ka 1934. aasta riigihangete seadust lugedes.

Teisalt võib õigusloome inerts kaasa tuua soovimatuid tagajärgi, mis kõige selgemini väljendub näiteks praeguse RHS-i mitte just maailma parimas struktuurses ülesehituses. See takistab kahjuks nii seaduse mõistmist, kui ka rakendamist.

Lihtsustatult koosneb RHS üldosast, 2. peatüki hankemenetluse normidest ja teistes peatükkides reguleeritud erimenetlustest. Sealjuures sisaldab 2. peatükk kõiki riigihanke korraldamise aspektist fundamentaalseid norme – alates hankemenetluse valiku alustest ja riigihanke alusdokumentide sisust, kuni toimingute, ooteaja ja hankelepingu muutmise reegliteni. Erimenetluste peatükkides (3.–4. peatükk) viidatakse omakorda 2. peatüki mõnede sätete kohaldamisele, kuid sedagi kahjuks puudulikult.

Selline struktuur on aga varasemate RHS-ide pärand, kuna eelmistes riigihangete seadustes polnud algselt muid riigihanke menetlusi, kui üksnes hankemenetlused ja lihtsustatult korras teenuste tellimise menetlus. Selle tõttu oli igati mõistetav, et kõik oluline oli varasemates RHS-ides sätestatudki „hankemenetluste peatükis“, kuna tänases käsitluses erimenetlusi enne lihthankemenetluse loomist suuresti lihtsalt polnud.

Põhimõte, et teeme nagu „alati on olnud“ ei ole tänaseks ennast aga õigustanud, kuna 2019. aastal 6883-st registris välja kuulutatud riigihankest olid 2859 ehk ca 42% erimenetlused. Seetõttu on küsitav, miks peaks seadus eristama hankemenetlusi ja „mittehankemenetlusi“ ning miks peaks kõik menetluse aspektist oluline olema sätestatud just hankemenetluste peatükis, eriti kui suurem osa 2. peatüki sätetest peaks ideaalis laienema ka erimenetluste korraldamisele. Praegune lahendus on kunstlik, segadust tekitav ja oleks normitehniliselt olnud lihtsasti välditav, kui oleks suudetud inertsist lahti lasta.

Oluliselt lihtsam ja selgem oleks võtta RHS-i õigusloomes aluseks, et kõik menetlused, välja arvatud ideekonkurss, on hankemenetlused ja toimuvad etappide ja põhimõtete osas samade reeglite alusel nii palju, kui menetluse iseloom võimaldab. Pole meil ju näiteks pakkumuste vastavuse kontrollimise osas erinevaid põhimõtteid hankemenetluste ja mittehankemenetluste raames. Ka kehtib igas menetluses – kandku see mis tahes nime – põhimõte, et kvalifitseerimata jäetud või kõrvaldatud ettevõtja ei jätka edasises menetluses. See muudaks seaduse struktuuri suuresti toimingupõhiseks ja selgeks ning puuduks vajadus hankemenetluste ja erimenetluste eristamiseks, koos sellest tõusetuva peavalu ja ebaselgusega kohaldatavate normide osas.

Registriõigus

Riigihangete korraldamise praktilisest küljest on lisaks seaduse normidele tähtis, et selle rakendamist võimaldaks ka keskkonnad, milles riigihankeid läbi viiakse. Võib julgesti öelda, et tänaseks on riigihangete register väga hea ja käepärane vahend, seda eriti pakkuja vaatest. Küll aga on mõningaid ebakõlasid seaduse ja registri vahel, mille tulemiks on „computer says no“, kuigi seadus ütleb jah.

Vastuolud ei ole üksnes RHS-i ja registri vahel, vaid kohati nõuab viimane isegi asju, mida direktiivid ei luba. Näiteks on direktiividega keelatud nõuda, et isik peaks pakkumuse esitamiseks olema võtnud mingi juriidilise vormi, samas ei luba riigihangete register pakkumust esitada, kui sa pole ennast inkorporeerinud. Niisamuti ei võimalda riigihangete register esitada pakkumuse maksumuseks või osamaksumuseks nulli, samas kui seadusest sellist keeldu ei leia. Neid näiteid võib tuua veel. Kahetsusväärselt ei ole need ebakõlad jäänud tiirlema teooriaorbiidile, vaid on andnud endast häälekalt märku ka praktikas, mis on põhjustanud palju peavalu nii pakkujatele-hankijatele kui ka riigihangete vaidlustuskomisjonile.

Nende ebakõlade silumiseks peaksid õigusloojad siiski registripidajaga maha istuma ja arutama, kuidas need kitsaskohad ära siluda. Ei saa olla olukorda, kus RHS miskit lubab, kuid registri tehniline lahendus seda ei võimalda. Riigihangete register peab siiski joonduma seadusandja tahte järgi, mitte vastupidi.

Põhimõttelisi küsimusi

Soovides riigihankeõigust korrastada ja parendada, tuleks esmalt sügavalt sisse-välja hingata ning end detailidest välja zoom’ida, hoomamaks kogu süsteemi „lennukivaadet“. Kindlasti ei maksa pea ees tormata erinevaid üksikuid sätteid kohendama, vaid enne tuleks selgeks teha, kuidas panna kogu süsteem tervikuna kokku kõlama. Alati ei pruugigi lahendus peituda seadusemuudatuses, vaid hoopis paremate praktikate juurutamises ning pakkujate-hankijate harimises. Küllap näeb ja teab iga advokaat ning kohtunik, et sageli tõusetuvad vaidlused mitte seaduse puudujääkidest, vaid sellest, et iseenesest head seadust rakendatakse rumalasti. Tüüpnäideteks on ülikeeruliselt ja -segaselt koostatud hanke alusdokumendid.

Kui seaduse muutmine on siiski vajalik, tasub enne sulepea tõstmist juurelda, kas lahendamisele kuuluv probleem vajab rohkem ja täpsemaid reegleid või hoopis vähem reegleid. Ilmselt pole kellelegi uudiseks, et nii nagu muu maailm maadleb ka Eesti ülereguleerituse nukra fenomeniga. Sestap tasub enne kolm korda mõelda, kui kiirustada uusi reegleid sätestama. Oma võlu on ka vähestes ja üldiselt sõnastatud õigusnormides, mida sisustatakse praktikas. Detailsed regulatsioonid tekitavad üha ja üha uusi küsimusi, sest pea alati jääb midagi kahe silma vahele või tekitab uus õigusnorm doominoefektina uue probleemi, mida tuleb siis jälle uue normiga lahendada – tekib nõiaring.

Tasub mõelda ka küsimusele, kas võistlus parima bürokraadi nimel on õigustatud. „Formaliseerituse“ põhimõte on omandanud linnalegendi mõõtmed, sest kuigi sellist põhimõtet riigihangetes ei eksisteeri, on märkimisväärne osa ametnikke ja ettevõtjaid veendunud, et riigihange on paindumatu ja formaalne menetlus, kus igat pisiviga premeeritakse hankest kõrvaldamisega (mitte selle juriidilises vaid laiemas tähenduses). Sellele arvamusele annab ainest ohter kohtupraktika, milles nenditakse, et ka pisimgi viga pakkumuse dokumentides tingib pakkumuse mittevastavuse ja selle tagasilükkamise. Sealjuures ei või hankijad pakkumuse vastavuse hindamisel arvesse võtta esitamata dokumente, mis oli vaja esitada juba koos pakkumusega, vaatamata sellele, et see dokument võis neil olemas olla mõne muu riigihanke raames. Paradoksaalsel kombel ei luba seadus pakkujat täpselt sama vea puhul kvalifitseerimata jätta, kui esitamata on jäetud kvalifikatsiooniga seonduv dokument, mis on hankijal tegelikult olemas. Kuigi formaliseerituse põhimõtet ei eksisteeri, on inimlikult arusaadav, miks sellest jätkuvalt räägitakse. Ning huvitaval kombel saab hankija pakkumuse tagasilükkamise põhjendamiseks kasutada andmeid ja tõendeid, mida ta tuvastab väljaspool pakkuja enda esitatud dokumente aga vastavuse tõendamiseks sama teha ei saa.

Kindlasti ei saa pakkujate kõiki hooletusvigu andeks anda ning lähtuma peab ka Euroopa Kohtu antud suunistest sel teemal. Kuid igati tervitatav oleks diskussioon teemal, kas ülimalt jäik lähenemine, et esitamata dokument võrdub alati pakkumuse tagasilükkamisega,  on ikka eesmärgipärane ja tagab parimal viisil konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Talupoja loogikale tuginedes kitsendame sellisel viisil konkurentsi kui elimineerime hankest sisult tühiste vigade tõttu muidu väga konkurentsivõimelisi pakkumusi.

Vaidlustamine

Kuigi linnalegend, et „kõik riigihanked vaidlustatakse“, ei vasta kaugeltki tõele, ei saa ka öelda, et riigihangete vaidlustuskomisjonil poleks tööd. Viimased aastad on näidanud, et vaidlustuskomisjoni ette jõuab annuaalselt ca 200–300 vaidlustust. Ühiskonna igati põhjendatud ootus on, et need vaidlustused lahendataks kiirelt, tõhusalt, õigesti ja õiglaselt. Et see oleks võimalik, peab vaidlustusmenetlust reguleerima paindlik, ent samas kõiki olulisi menetlusküsimisi piisavalt põhjalikult käsitlev reeglistik. Võib kõhkluseta öelda, et RHS-i praegune redaktsioon suuresti vastab nendele standarditele. Eesti vaidlustusmenetluse mudel on pälvinud rahvusvahelist tunnustust ning teenib meid üldjoontes hästi. Seda illustreerivad ka hiljutised arengud (või õieti nende puudumine) seoses Rahandusministeeriumi planeeritud vaidlustuskomisjoni reformiga – huvigruppide tagasiside oli valdavalt stiilis „kui teete, siis ainult tingimusel, et midagi halvemaks ei lähe!“ Oli põhjus selles või milleski muus, aga lõpuks jättiski ministeerium plaani muuta vaidlustuskomisjon kohtusüsteemi osaks sinnapaika.

Hankeasjade vaidluste lahendamine toetab tõdemust, et korraga ei saa head, odavat ja kiiret teenust. Võrreldes tavapärase haldusasja riigilõivuga (15 eurot) ei saa hankeasjade vaidlusi odavaks pidada (640/1280 EUR). Riik ei saa kuidagi lubada muude haldusasjade ebakvaliteetset lahendamist, mistõttu on suurema riigilõivu õigustamiseks peamiselt selle kiire lahendamine.

Olgu vaidlustuskomisjoni reformi kuulsusetu lõpuga nagu on, usutavasti ei saa ükski väita, et arenguruumi ei oleks vaidlustusmenetlust puudutava õigusraamistiku osas üldse. Vastupidi, nn peenhäälestamise ning tegeliku elu vajadustele järgi tulemise kohti on küll ja veel.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja seda poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C-223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasus (või muu puudus), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mille menetlemise võib liita esimese vaidlustusega.

Teine praktiline probleem seondub riigihangete vaidlustuskomisjoni toimikuga, õigemini selle puudumises. RHS ei reguleeri vaidlustusmenetluses toimiku pidamist ega määra kindlaks, mis dokumente „toimikusse“ lisatakse. RHS ütleb isegi, et vaidlustusele ei pea juurde lisama dokumente, mis on vaidlustuskomisjonile registrist kättesaadavad (§ 190 lg 7). Kuna vaidlustuskomisjon pääseb registris kõigele ligi, sh vaidlustatud hankemenetluses esitatud pakkumustele ja kirjavahetusele hankija ja ettevõtja vahel, siis tõlgendatakse praktikas seda sätet viisil, et vaidlustusele ei lisata mõnikord isegi vaidluse all olevat pakkumust, sest see on konfidentsiaalne. Teinekord täidab vaidlustuskomisjon endal lasuvat uurimiskohustust ja uurib ise registris olevaid dokumente ja kirjavahetust ja teeb selle pinnalt oma otsuse. Seega otsus võib põhineda dokumendil, mille vaidlustuskomisjon on ise tuvastanud, kuid toimikus kui sellises teda ei eksisteeri. Kui asi jõuab kohtusse, siis kohustab halduskohus vaidlustuskomisjoni edastama HKMS § 272 lg 4 alusel vaidlustusmenetluse toimiku, sest kohus riigihangete registris sarnast juurdepääsu ei oma. Praktikas aga on olnud juhtumeid, kus toimikus sisalduvad vaid menetlusosaliste poolt menetlusse esitatud dokumendid ja alles ringkonnakohus avastab, et neil puudub otsuse tegemiseks vajalik tõend või dokument, mis on asja lahendamiseks olulise tähtsusega ja millele on võibolla isegi vaidlustuskomisjon enda otsuse rajanud (kõige markantsem näide on muidugi Muuga terminali kaasus, kus alles Riigikohus avastas, et toimikus puudus vaidluse all oleva lepingu tekst). Tänasel hetkel saab probleemi ületada ka praktika muutmisega, kus nö kodukootud toimiku pidamisel lisab vaidlustuskomisjon toimiku hulka kõik dokumendid, millele on otsust tehes tuginetud ja läbi vaadatud. Kuid pikemas perspektiivis peaks riigihangete seadus defineerima vaidlustusmenetluse toimiku mõiste ja reguleerima täpselt selle koostamise korra ja nõuded, et kohus saaks asja lahendamisel koheselt kätte kõik asja lahendamiseks olulised dokumendid.

* Mart Parind on riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Üks teeb ja teine maksab ei ole veel hankijate koostöö

2014. aasta direktiividega võeti kirjutatud õigusesse üle Euroopa Kohtu praktikast sündinud nn hankijate koostöö erand, mis leidis harmoneerimisega tee ka riigihangete seadusse, peites ennast selle § 12 lg-s 7.

Kõnealuse erandi kohaselt ei pea avaliku sektori hankija RHS-is sätestatut järgima, kui ta sõlmib lepingu teise avaliku sektori hankijaga ning kui lepingus sätestatakse hankijate koostöö alused või selle elluviimise tingimused, mille eesmärgiks peab olema tagada, et hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid ühiste eesmärkide täitmiseks. Lisaks sellele peab koostöö tegemisel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning vähem kui 20 protsenti lepinguga hõlmatud tegevustest tohib toimuda avatud turul.

Tõenäoliselt saab juba eeltoodud refereeringust mõista, et hankijate koostöö erandi puhul on tegu ühe segaseima riigihankeõigusliku instrumendiga, mille seadusest ja direktiivist leida võib. Seetõttu polegi midagi väga imestada, kui hankijate koostöö erandi kohta on Euroopa Kohtusse esitatud mitmeid eelotsusetaotlusi, milledest mitmed on tänaseks ka tõlgenduse saanud (C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ja C-429/19 Remondis.

Eesti praktikas on hankijate koostöö erandi kohaldamisel üheks peamiseks ebaselguseks olnud küsimus sellest, kas erandiga on hõlmatud kokkulepe, milles üks hankija osutab näiteks teenust ja teise hankija roll koostöös piirdub üksnes selle eest tasumisega. Liikmesriikide praktika ja ka seisukohad kirjanduses on selles küsimuses siiani lahknenud.

Loodetavasti leevendab kirjeldatud ebaselgust Euroopa Kohtu 4. juuni 2020 otsus kohtuasjas C-429/19 Remondis, milles oligi tõstatatud küsimus sellest, millistele tingimustele peab hankijate koostöö vastama, et sellele ei laieneks riigihankeid reguleerivad Euroopa Liidu õigusnormid.

Põhikohtuasjas oli vaidlus lepingu üle, milles hankijaks olev Rhein-Mosel-Eifeli sihtotstarbeline jäätmekäitluse ühendus sõlmis teise hankija, Neuwiedi maakonnaga. Lepingu esemeks oli segaolmejäätmete eeltöötlus mehaanilis-bioloogilises jäätmekäitlusseadmes, mida ühendusel polnud, kuid oli see-eest Neuwiedi maakonnal. Enamasti osutasid ühendusele vastavat teenust eraettevõtjad.

Remondisele oli teada, et ühendus vajas jäätmete käitlemiseks lisavõimsusi ning tegi viimasele sellekohase päringu, millele vastuseks teavitas ühendus, et oli sõlminud lepingu Neuwiedi maakonnaga ca 20% segaolmejäätmete eeltöötluseks, mis tema vastutusalas tekivad. Remondis pidas seda keelatud otselepinguks ja esitas vaidlustuse, mis leidis tee liidumaa kõrgeima kohtuni.

Kohtumenetluses jätkas Remondis argumenteerimist, et sellise lepingu puhul polnud tegemist hankijate koostööga, vaid tasu eest teenuse osutamisega, mille tarbeks tulnuks ühendusel välja kuulutada riigihange.

Seda järeldust näis toetama ka eelotsusetaotluse esitanud Oberlandesgericht Koblenz, kes viitas, et arutluse all olev leping näis omama kõiki hankelepingu tunnuseid. Siinjuures tõstatas kohus õigustatult küsimuse ka sellest, kas hankijate koostööks piisab ainuüksi rahalisest, kulude hüvitamisega piirduvast panusest.

Kokkuvõttes näis eelotsusetaotluse esitanud kohus toetama tõlgendust, et leping, mis piirdub ühele poolele kohustuseks pandud ülesande täitmise tasu eest sisseostmisega (outsourcing), on „harilik“ hankeleping, mille suhtes hankijate koostöö erand ei laiene.

Euroopa Kohtu tõlgendus

Otsuse tegemiseks sobras Euroopa Kohus esmalt direktiivi artikli 12 kujunemisloos ja märkis, et kuigi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 lõplik tekst ei sisalda viidet hankijate „tegelikule“ koostööle nagu oli sätestatud Euroopa Komisjoni esitatud eelnõus, nähtub viidatud direktiivi põhjendusest 33, et koostöö peab tuginema „koostöökontseptsioonile“. Kuigi Euroopa Kohus pidas seda kummalist põhjenduse sõnastust tautoloogiliseks, võimaldas see tema arvates siiski järeldada, et hankijate koostöö erandi kohaldamisel peab koostöö olema „tegelik“.

Eeltoodut aluseks võttes selgitas kohus, et tegeliku koostöö tingimust ei saa lugeda täidetuks, kui mõne poole ainus panus piirdub pelgalt kulude hüvitamisega, ehk teisisõnu rahalise maksega. Velgi olulisemana ütles kohus otsesõnu välja, et kui niisugune kulude hüvitamine oleks piisav tõend „koostööst“, siis ei saaks hankijate koostööd kuidagi eristada tavalisest hankelepingust.

Kohus ei piirdunud siiski üksnes selgitusega sellest, mida koostööks pidada ei saa, vaid andis ka mõned näpunäiteid lubatud koostöö sisustamiseks. Esiteks eeldab koostöö ettevalmistamine, et hankijad peavad ühiselt kindlaks määrama oma vajadused ja lahendused selle saavutamiseks. Sellest nähtub, et hankijate koostöö olemasolu peab põhinema ühisel strateegial ja eeldab, et hankijad ühendavad oma jõud avalike teenuste osutamiseks.

Ausalt öeldes on kohtu eeltoodud selgitus sama ebamäärane ja ebaselge, kui direktiivi praegune sõnastus. Asjaolu, et vajadused ja lahendused peavad olema ühiselt kindlaks määratud peaks tõenäoliselt tähendama jällegi seda, et üks hankija ei saa oma vajadusi ja lahendusi ise kindlaks määrata ja teine hankija sellele lihtsalt oma pakkumusega vastata. Kuid see, mida tuleks antud küsimuses „jõudude ühendamiseks“ pidada, jääb ilmselt tulevaste eelotsuste lahendada.

Igal juhul nähtub käsitletud otsusest, et hankijate koostöö erandile ei saa lootma jääda siis, kui ühe poole panus seisneb üksnes teenuse tellimise ja selle eest tasu maksmises ning teise poole panus ainult teenuse osutamises. Sellisel puhul on tõenäoliselt tegu tavapärase hankelepinguga, mille sõlmimine eeldab üldjuhul kohast menetlust.

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse.

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse. Tegu oli eelnõuga, mille sisu sai põgusalt kajastatud ka varasemas postituses.

Tavaliselt pälvib igasugune RHS-i muutmine huvigruppidelt märkimisväärselt tagasisidet ja ettepanekuid, kuid seekord läks seadusandjal hästi, kuivõrd algatajale lisaks esitasid ettepanekuid või arvamusi ainult ITL ja Riigikogu liige Signe Kivi. Seetõttu jõudis seadusandja eelnõu menetleda lausa kahe kuuga.

Võrreldes valitsuse esitatud eelnõuga tegi parlament kaks sisulisemat laadi muudatust. Esiteks jõustub seadus elektroonilist teabevahetust puudutavas osas 15. juulil. Seega saab alates sellest kuupäevast teatud riigihangete raames seadusega pahuksisse minemata teabevahetuseks e-posti kasutada.

Ainus asi, mis eelnõu menetlemisel natukenegi elevust tekitas oli Signe Kivi ettepanek tõsta kunstiteoste tellimise seaduses sätestatud nn protsendikunsti hinnalage 65000 eurolt 110 000 euroni, või siis ikka 105 000 euroni. Elevus tekkiski siinkohal üksnes sellest, et pooleleheküljelises muudatusettepanekus oli muutmisvormelis viidatud hinnalaele 110 000 eurot, kuid sellele lisatud selgituses paar rida allpool hoopiski numbrile 105 000 eurot.

Õnneks suutis Riigikogu seekord siiski põhiseaduslikku kriisi vältida ning seadusesse sai lõpuks kirja number 110 000 eurot, ehk siis 2021. aasta 1. jaanuarist alates võib protsendikunsti alusel tellitava taiese maksumus olla kuni 110 000 eurot.

Riigihangete seaduse muudatustega seadustatakse e-post

Internetiavarustes ringleb riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Heidame pilgu, mida eelnõuga muuta soovitakse.

Sain ka lõpuks hea clickbait pealkirjaga maha 🙂

Nagu paljud teist kindlasti täheldanud on, ringleb internetiavarustes riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Tavatingimustes tähendaks lähiajal saabuv valitsuse heakskiit, et Riigikogu võiks selle seaduseks vormida enne suvepuhkusele siirdumist. Sellele viitab ka vägagi optimistlik seaduse jõustumise tärmin – 1. juuni 2020. Kas see aga kriisiajal nii saab olema, näitab aeg.

Tegemist ei ole siiski kauaoodatud ja veelgi kauem räägitud suure muudatuste paketiga ega ka koroonakriisi raames tehtud kiireloomulise algatusega, vaid üsna lühikese eelnõuga, mis adresseerib mõningaid kipitavamaid RHS-i kitsaskohti. Teadaolevalt on suurema muudatuste paketi valitsusele esitamine kavandatud käesoleva aasta suveks ning praegusest kriisist põhjustatud seaduse muutmise vajadusi pole siiani ilmsiks tulnud. See ei tähenda muidugi, et seadusandja ei võiks eelnõusse muudatusi teha.

Elektroonilise teabevahetuse nõuete kohaldamisala muutmise vajadus

Eelnõude infosüsteemis kannavad eelnõu ja temaga seotud failid pealkirju, mis viitavad, et algatuse kese on seotud elektroonilise teabevahetusega. Lähemal vaatlemisel on tõesti umbes pool eelnõu mahust seotud elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega.

Nagu me teame, siis 18. oktoober 2018 oli mitmes mõttes märgiline päev. Esmalt on tegemist siinkirjutaja sünnipäevaga 🙂 ning teiseks mindi sel kuupäeval riigihangetega seotud teabevahetuse osas tervikuna üle elektroonilisele teabevahetusele.

Enne kavandatavate muudatuste sisu selgitamise juurde siirdumist, tuleks meelde tuletada, mida elektrooniline teabevahetus ja selle kohustus RHS-i mõttes üldse tähendab. Seaduse § 45 lg 1 kohaselt peab kogu riigihankega seotud teabevahetus hankija ja ettevõtja vahel toimuma elektrooniliselt, sh riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemine ja pakkumuse, taotluse ja selgituste esitamine.

Eeltoodu ei ütle seaduse muutmise vajaduse kohta veel midagi, kuid siin tuleb mängu RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud direktiive harmoneeriv ministri määrus, mis sätestab nõuded meediumitele ja seadmetele, mida riigihangetes elektrooniliseks teabevahetuseks järgima peab. Muu hulgas sätestab määrus näiteks kohustusi andmetele juurdepääsu ja isikute tuvastatavuse osas ning kehtestab nõuded elektroonilise sidevahendi turvalisuse tasemele ja elektroonilisele allkirjale.

Et mitte liialt tehniliseks minna, siis lihtsustatult ei vasta e-post seaduse silmis elektroonilise teabevahetuse kõrgendatud nõuetele ning elektrooniliseks teabevahetuseks tuleb seetõttu kasutada kas riigihangete registrit või mõnda muud nõuetele vastavat keskkonda.

Sellest aga hakkabki eelnõuga parandatav probleem kooruma. Nimelt, § 45 asub RHS-i 1. peatükis ning kõike selles peatükis sisalduvat on alati tõlgendatud üldreeglitena, mis kohalduvad kõigile riigihangetele alates esimesest sendist. Seega, kui elektroonilise teabevahetuse nõuded asuvad üldsätete peatükis, siis peaksid nad kohalduma ka allapoole madalaimat piirmäära jäävatele hankelepingutele ning sh ka kõigile minikonkurssidele.

See aga pole olemuslikult ega suuresti ka riigihangete registri minikonkursside mooduli kasutusmugavust arvestades mõistlik, kasvatades ebavajalikult hankijate töökoormust. Seda on täheldanud ka riigikontrolör, kes on mitmel puhul võtnud sõna sadade hiireklikkide teemal, mida riigihangete register minikonkursi korraldamiseks hankijalt väidetavalt nõuab.

Kuna kõnealune probleem oli terav, otsustas Rahandusministeerium selle kitsaskoha vähemalt osaliselt õigusloomega lahendada. Eelnõu seletuskirja kohaselt kaaluti eelnõu algatamisele alternatiivina registris minikonkursside tarbeks uue elektroonilise lahenduse loomist, kuid selgus, et õigusloome on nähtavasti odavam kui 53 000 eurot, mis selle arendamine maksma läheks.

Enne muudatuste sisusse süüvimist tasub märkida, et nende vajadus tuleneb tegelikult normitehnilisest probleemist, mis väljendub RHS-i oma aja ära elanud struktuuris. Nimelt, kui viimast RHS-i tervikteksti asuti koostama, siis otsustati jääda eelmise RHS-i ülesehituse juurde, kuid sealjuures arvestamata, et 1. peatükki sattusid mitmed sätted, mida ei ole mõistlik kõigi riigihangete suhtes kohaldada, samas kui 2. peatükki sattusid sätted, mida just oleks mõistlik alati väljaspool hankemenetlusi kohaldada. Aga sellest murekohast ja selle tagajärgedest kirjutaks pikemalt mõni teine kord.

Seega kokkuvõttes tekitasid valed normitehnilised võtted olukorra, milles hankijad pidanuks ka nende soetuste puhuks, mille maksumus jäi allapoole madalaimat piirmäära, seaduse järgimiseks kasutama rangete nõuetega elektroonilisi kanaleid, nagu näiteks riigihangete register. Kuna tavaline e-post RHS § 45 nõuetele ei vasta, siis kliiniliselt võttes ei tohtinuks hankijad väljaspool riigihangete registrit või muud nõuetele vastavat keskkonda sisuliselt üldse teabevahetust pidada, näiteks võtta e-posti teel vastu pakkumusi.

Tõenäoliselt ei ole paljud hankijad endale isegi teadvustanud, et on oma väikeostude ja osade minikonkursside puhul siiani elektroonilise teabevahetuse nõuete vastu eksinud. Küll aga tõotab seaduserikkumise riskide osas õnneks leevendust eelnõuga kavandatav plaan omistada teabevahetuse nõuete kohaldamisala muudatustele tagasiulatuv mõju.

Elektroonilise teabevahetuse kohaldamisala muutmine

Nüüd ongi siis saabunud aeg, mil õigus viiakse reaalsusega kurssi ja muudetakse elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala nii, et RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud kõrgendatud teabevahetuse nõuded laienevad ainult nende riigihanke menetluste, sh minikonkursside suhtes, mille eeldatav maksumus ületab madalaimat RHS-i piirmäära, ehk siis klassikalises sektoris 30 000 asjade ja teenuste puhul ning 60 000 ehitustööde korral. Kui lihthanke piirmäära ei ole vastava hankija või menetluse tarbeks kehtestatud, kohalduvad elektroonilise teabevahetuse reeglid alates vastavast riigihanke piirmäärast.

Samasuguseid põhimõttelisi muudatusi kavandatakse ka elektrooniliste kataloogide tarbeks, mis ei pea väikese maksumusega ostude puhul vastama rangetele teabevahetuse nõuetele.

Seega saab riigihangete puhul, mille eeldatav maksumus jääb allapoole madalaimat piirmäära, elektrooniliseks teabevahetuseks edaspidi kasutada seadmeid ja kanaleid, mis ei vasta RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud määruses sätestatud nõuetele. Kindlasti teeb seetõttu tagasituleku legaalsesse maailma selline vahva leiutis nagu e-post.

Elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega kaasuvalt tehakse muudatusi ka pakkumuste avamise regulatsioonis. Nimelt, kuna näiteks e-posti kasutamine pakkumuste vastuvõtmiseks ei võimalda tagada, et pakkumusi ei avata ega nende sisuga tutvuta enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist, kavandatakse allapoole madalaimat piirmäära jäävate tehingute puhul loobuda nõudest, et pakkumused tuleks nende menetluste puhul alati avada alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva.

Siiski tuleb tõdeda, et e-posti kasutamise legaliseerimine võib pakkujate huvi potentsiaalselt kahjustada, kuna suurendab pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohtu. Samas on tegemist nö vana olukorra seadustamisega – alla lihthanke piirmäära ja raamlepingu alusel tehtavate soetuste puhul olid hankijad ja ka pakkujad harjunud e-posti teel pakkumuste esitamise ja menetlemisega ning midagi täiesti uut selles ei ole.

Kokkuvõttena võib teabevahetuse muudatuste kohta öelda, et kindlasti lihtsustavad need oluliselt paljude hankijate tööd, kuid vähemalt osaliselt tuleb see kokkuhoid pakkujate huvide kaitse arvelt. Huvitav on ka tõdeda, et eelnõu jõustumisel hälbitakse vanast heast põhimõttest, et RHS 1. peatüki normid kohalduvad kõigile riigihangetele, kuna elektroonilise teabevahetuse reeglite puhul tehakse sellest erand.

Hankija määratluse muutmine

Müstiline on see, kuidas erialaspetsialistidel kulus kaks aastat, et tuvastada ilmne viga hankija määratlust puudutavas RHS § 5 lg 2 p-s 5, mis tuli paljudele lõpuks ilmsiks VaKo niinimetatud Külmaliidu otsusest (161-19/212069), mille kohta on Kadri detailsemalt kirjutanud siin.

Igal juhul asutakse §-i 5 selles osas parandama, kuid huvitaval kombel tuleb eelnõust välja veel üks samas sättes esinenud puudus, mida tõenäoliselt ülemäära paljud inimesed tähele pole pannud ning mida eelnõu seletuskirjas samuti ei afišeerita.

Nimelt, Külmaliidu lahendist lähtudes ei olnud RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuse alusel hankijateks sellised eraõiguslikud juriidilised isikud, kelle üle omasid valitsevat mõju või keda peamiselt rahastasid hankijateks olevad sihtasutused, kuna § 5 lg 2 p 5 viitas lihtsustatult üksnes riigile, kohalikule omavalitsusele ja muule avalik-õiguslikule juriidilisele isikule, jättes sihtasutusele viitamata.

Samas ei viita RHS § 5 lg 2 p 5 ka sellistele eraõiguslikele juriidilistele isikutele, kelle üle omavad valitsevat mõju või keda rahastavad teised hankijaks olevad eraõiguslikud juriidilised isikud. Seega ei oleks selle punkti kohaselt hankijaks ka näiteks riigi äriühingust hankijate tütarettevõtjad. Õnneks parandatakse eelnõuga ka see puudus.

Keskkonnahoidlikud kriteeriumid

Paragrahv 77 muutmise sisuks on kontsentreeritult see, et luuakse uus volitusnorm, mis lubab kehtestada keskkonnahoidlikud kriteeriumid mööblile, puhastustootele ja -teenusele, kontori IT-seadmele või koopia- ja joonestuspaberile. Kahjuks ei nähtu täpsemaid kriteeriume eelnõule lisatud määruse kavandist, seega ei ole nendest muudatustest praegu võimalik detailselt kirjutada. Igal juhul vääriksid keskkonnaalased kaalutlused tulevikus kindlasti pikemat kajastamist.

Hankepassi esitamine tuginemise korral

Kehtiva seaduse § 104 lg 4 kohustab hankepassi tuginetava kohta esitama ainult siis, kui pakkuja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele. Direktiivid võimaldavad hankepassi nõuda ka tehnilisele ja kutsealasele pädevusele tuginemise korral, seega viiakse RHS kooskõlla Euroopa Liidu õigusega ning seadustatakse praktikas niigi prevaleerinud olukord.

Huvitav tähelepanek antud muudatuse puhul on see, et varasemas halduspraktikas oli VaKo leidnud, et § 104 lg 4 vastuolu direktiiviga saab ületada Euroopa Liidu õigusega kooskõlalise tõlgendamise teel (vt VaKo 178-18/197342, p 14), kuid hiljem asus seisukohale, et antud sättes esineva puuduse puhul kooskõlalist tõlgendamist siiski kasutada ei saa (vt VaKo 222-18/199898, p 11).

Kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär (vist) tõuseb

Viimase muudatusena kavandatakse eelnõus muuta KTTS-is sätestatud kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäära. Huvitaval kombel on praegune kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär KTTS-is üsna ebaselge.

Täpsemaks minnes, KTTS § 2 lg 2 p 3 kohaselt tuleb kunstiteos tellida siis, kui ehitustööde hankelepingu või kontsessioonilepingu hind koos käibemaksuga on vähemalt võrdne riigihangete seaduse § 14 lõike 2 punktis 3 nimetatud ehitustööde riigihanke kolmekordse piirmääraga. Samas ei sätesta RHS § 14 lg 2 p 3 ehitustööde riigihanke piirmäära, vaid hoopiski sotsiaalteenuste ja lihtsustatud korras tellitavate teenuste piirmäära. Ehitustööde riigihanke piirmäär on esitatud hoopiski RHS § 14 lg 2 p-s 2.

Seega kehtiva KTTS § 2 lg 2 p 3 alusel võis kunstiteose tellimise kohustus tekkida kas 900 000 eurost või hoopiski 450 000 eurost, sõltuvalt meetodist mille abil normi tõlgendada.

Eelnõu seletuskirjast selgub aga, et muudatuse põhjus ei ole mitte KTTS-is sisalduv viide valele RHS-i sättele, vaid hoopistükkis see, et ehitustööde riigihanke kolmekordne piirmäär 450 000 on kunstiteose tellimise kohustuse tarbeks liiga madal.

Lahenduseks on välja pakutud esmalt viide õigele RHS-i sättele (§ 14 lg 2 p 2) ja muudatus, et kunstiteose tellimise kohustus tekib viiekordse piirmäära ületamise korral. Sellisel juhul saaks kunstiteose tellimise kohustus tulenema nendest riigihangetest, mille „hind“ on minu arvutuste kohaselt vähemalt 750 000 eurot.

Eelnõuga saab tutvuda eelnõude infosüsteemist siit.

Kõrvaldamine varasemate rikkumiste eest: kuhu minek?

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Võrdlus direktiiviga

Praktikutele pole tõenäoliselt saladuseks, et RHS § 95 lg 4 p 8 ei harmoneeri direktiivi õigesti.  Peamiseks erinevuseks on fakt, et Euroopa Liidu õiguse kohaselt peab kõrvaldamiseks olema tõsiselt või pidevalt rikutud varasema hankelepingu olulist nõuet, kuid RHS ekslikult olulisele nõudele tähelepanu ei pööra. Seda puudust on siiski haldus- ja kohtupraktikas kooskõlalise tõlgendamise abil edukalt ületatud (vt näiteks TlnRnKo 3-19-1000 ja VaKo 4-20/216823).

Mõneti ebaselgeks on nii praktikas, kui ka kirjanduses peetud küsimust sellest, kas leppetrahvi tasumine ja kahju hüvitamine peavad olema faktiliselt toimunud või saab kõrvaldamist kaaluda juba siis, kui vastav nõue on esitatud, kuid see pole täidetud. Riigihangete seaduse asjaomase sätte grammatiline esitus viitab justkui esimesele variandile, kuid õpetlased (loe: Mart Parind) on siiski põhjendatult leidnud, et kõrvaldamise kaalumiseks ei pea nõue olema täidetud. Seda tõlgendust näib toetama ka Euroopa Kohtu praktika (C-41/18 Meca ja C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA). Meca kohta saab muideks Kadri mõtteid lugeda siit.

Seega võib eeldada, et oleme tänaseks jõudnud valitseva arusaamani, et nõue ei pea olema täidetud.

Kolmandana võiks siinkohal mainida ka omajagu ajatut küsimust sellest, kas RHS-i vastavas sättes viidatud leppetrahv peaks olema kõrvaldamise kaalumise eelduseks. Sageli väidetakse, et leppetrahvid on teatud valdkonna hankelepingute täitmisel sedavõrd tavapärane nähtus ega peaks seetõttu praktilistel kaalutlustel kõrvaldamise aluseks olema.

Nendes raamides võib õiguslik küsimus peituda hoopiski selles, kas leppetrahv on olemuslikult lepingu ennetähtaegse lõpetamise või kahjutasu maksmisega võrreldav sanktsioon, nagu eeldab direktiiv. Lähtudes eespool viidatud kohtulahenditest, on minu seisukohaks, et kuivõrd pakkuja usaldusväärsust või selle puudumist iseloomustavad hästi ka leppetrahvid ning nende arvukus ja olemus, siis ei ole RHS-is direktiiviga selles osas pahuksisse mindud.

Usaldus kui kõrvaldamise kaalukeel

Eesti haldus- ja kohtupraktikas on varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vaidlused vähemalt esialgu keskendunud üsnagi tehnilistele detailidele sellest, kas üks või teine rikkumine oli oluline või pidev või kas ja kuidas need rikkumised olid tuvastatud ja vormistatud. Samas on selge, et rikkumise olulisus või korduvus on olulised aspektid hindamaks usaldusväärsust.

Just usaldusväärsuse temaatika on Euroopa Kohtu lahendites ja eriti just kohtujurist Campos Sanchez-Bordona ettepanekutes kesksele kohale tõstetud – varasemate lepingurikkumiste eest kõrvaldamine on vahetult seotud sellega, kas hankija peab pakkujat usaldusväärseks või mitte.

Campos Sanchez-Bordona, kes on oma ettepanekutes tõmmanud veelgi ulatuslikumaid seoseid usalduse, ametialaste eeskirjade rikkumise ning varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vahel on mitmes oma ettepanekus väljendanud, et: Both grounds for exclusion rest on an essential ingredient in the relationship between the supplier awarded the contract and the contracting authority, that is to say the reliability of the former, on which the trust which the latter has in the former is founded. Täpsuse huvides olgu aga märgitud, et usaldusele, kui kesksele elemendile kõrvaldamise kaalumisel vihjab tegelikult juba klassikalise direktiivi selgitav punkt 101, mis rõhutab varasemate rikkumiste seost „tõsiste kahtlustega ettevõtja usaldusväärsuse suhtes“.

Euroopa Kohus näib olema kohtujuristi ettepanekutest ka lähtunud, mille tulemiks on näiteks lahendis Meca väljendatud seisukoht, et ettevõtja kõrvaldamise kaalumist ei väära isegi selline liikmesriigi õigusnorm, mis ei luba kõrvaldamise alust kohaldada, kui varasem rikkumine on kohtus vaidlustatud. Siinkohal olgu mainitud, et vaidlustatud leppetrahvile tuginemist on jaatanud ka halduskohus (TlnHKo 3-19-1000, p 17).

Seda kohtuasjast Meca kõlama jäänud usaldusväärsuse komponenti on Euroopa Kohus ka edasi aretanud ja rõhutanud kohtuasjas Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj, et hankija pole kõrvaldamise kaalumisel seotud ka mõne teise hankija poolt mõne varasema hanke raames antud hinnanguga selle pakkuja usaldusväärsusele.

Eeltoodust tulenevalt võib lausa tõstatada küsimuse, kas varasemate rikkumiste eest kõrvaldamist kaaludes on hankijale üleüldse kellegi kolmanda isiku seisukoht kuidagi siduv, kuna Euroopa Kohus on rõhutanud, et selle otsuse peab teha saama ainult hankija ise.

Et mitte olla ebaõiglane, siis usaldusväärsuse aspektile leiab siiski viiteid ka Eesti kohtu- ja halduspraktikast. Näiteks leidis ringkonnakohus teedrajavas vaidluses Elektrilevi ja Leonhard Weissi vahel, et varasemate lepingute täitmises ilmnenud puuduste ja nende jätkuvuse tõttu ei ole hankijal mõistlikku alust eeldada, et olukord võiks tulevikus paraneda (TlnRnKo 3-18-753, p 20). Samamoodi on ka ATKO ja Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse vahelises vaidluses täheldatud, et varasemad rikkumised tekitavad põhjendatud kahtluse ettevõtja võimes teenust nõuetekohaselt osutada (TlnRnKo 3-19-1000, p 10). Veelgi enam, usaldusväärsuse keskset kohta varasemate rikkumiste eest kõrvaldamisel on kohus üheselt rõhutatud EVIKO ja Tallinna Linnavaraameti vahelises vaidluses (TlnHKo 3-19-2155, p 17).

Hankija hoolsustandard kõrvaldamise kaalumisel

Eelmises osas märgitust lähtudes võibki jõuda küsimuseni, et kuidas siis peab hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist kaaluma ning mida selle raames arvesse võtma.

Minu enda nägemus hankija asjaomastest kohustustest on olnud lahutamatult seotud sellega, kuidas ma üldse valikuliste kõrvaldamise aluste kontrollimise eesmärki mõistan. Siinkirjutaja arvates teenib § 95 lg 4 kõrvaldamise aluste kontroll kogumis laiemat eesmärki selgitada välja, kas ettevõtja on usaldusväärne ning kas ta on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.

Sellest kantuna oli minu ideaalmaailmas visioon, et hankija teeb endale selgeks, kas ja milliseid valikulisi kõrvaldamise aluseid ettevõtjal esineb ning teeb tervikpildi alusel otsuse kas ta soovib selle pakkujaga lepingusse astuda või ei soovi. Võib ju ette kujutada sellist olukorda, milles pakkujal küll ainsatki kohustuslikku kõrvaldamise alust ei ole, kuid on hulgaliselt valikulisi aluseid, mis võivad kogumis viidata tema ebausaldusväärsusele ja kallutada hankijat temaga hankelepingut mitte sõlmima.

Eeltoodust lähtub minu arvates ka RHS-i rakendamisel omaks võetud põhimõte, et vabatahtlike kõrvaldamise aluste kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus. Põhjendatud kaalutlusotsuse eelduseks on omakorda aga see, et hankija saab kõiki asjaolusid kaalumisel arvesse võtta. See eeldab omakorda, et hankijal on kaalutlusotsuse tegemiseks vajalik teave.

Siinkohal pole ma aga kindel, et kohtud hankija hoolsusstandardit siiski sama rangena näevad, kui mina oma unenägudes. Näiteks on halduskohus asunud seisukohale, et hankijal on piiratud võimalused pakkuja aususe ja usaldusväärsuse välja selgitamiseks, mille tõttu ei pea hankija analüüsima ega hindama, kas varasemate lepingute rikkumiste eest kohaldati sanktsioone õiguspäraselt, kuigi kohus viitab selle selgekstegemisele kui heale praktikale (TlnHKo 3-19-2155, p 17). Minu nägemuses võikski hankija hoolsustandard ulatuda alati sinnamaale, et kui hankija tugineb teise hankija „juures“ aset leidnud hankelepingu võimalikule rikkumisele, siis ta selgitab kasvõi teise hankija abiga välja rikkumise täpsemad asjaolud, et teha põhjendatud ja parem otsus. Pean siiski möönma, et ka lihtsam standard on mõistlik trade-off, võttes arvesse kaalutlusotsuse tegemiseks minevat töö- ja halduskoormust.

Hankija hoolsuse küsimust võib puudutada ka probleemistik sellest, et mida pidada varasemate rikkumise kohta usaldusväärseks allikaks. Teadupärast on liikmesriike, kus on loodud nn mustad nimekirjad, kuhu näiteks kohtunikest koosneva „tarkade kogu“ põhjendatud seisukoha alusel ebausaldusväärseid ettevõtjaid kantakse. Praegune Eestis registrimärke lahendus ei ole selles vaates ei liha ega kala, kuna ühelt poolt puudub hankijal kohustus registrisse tehtud märgete alusel pakkuja kõrvaldamiseks, kuid samas puudub ka „sõltumatu arbiiter“, kes otsustaks, kas märge ise on põhjendatud või mitte. Vaatamata sellele ei ole VaKo ja kohus siiani registris tehtud märkeid kuidagi ebausaldusväärseteks pidanud.

Tulevikumuusika

Arvestades varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise praktika jätkumist ja ehk ka kasvamist, tõusetub lähiajal tõenäoliselt teravalt päevakorda temaatika sellest, et kuidas toimub varasemate rikkumiste heastamine RHS § 97 mõttes. Siinjuures võivad oluliseks osutuda ka Euroopa Kohtu tulevased eelotsused, näiteks kohtuasjas C-387/19 RTS infra and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, mis võib muuda Eestis käibivat arusaama muuhulgas ka selle osas, et millisel hetkel tuleb heastamise taotlus üldse esitada.

Halduspraktikast on huvitava nüansina tõusetunud ka hankepassis varasemate rikkumiste olemasolu eitamise seos RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alusega, ehk valeandmete esitamisega (vt näiteks VaKo 189-19/214746 ja 7-20/214965), mille osas vaidlus teadaolevalt kohtus siiski jätkub. Nendest kaasustest saabub loodetavasti palju tarkust J.

Õigusloome vaates võiks seadusandja mõtiskleda, kas rikkumistest teavitamise praegune süsteem vajaks edasiarendamist, näiteks klassikalisema „musta nimekirja“ suunas. Nagu RHS-i VTK-s välja pakutud, võiks ära lähendada ka § 83 lg 7 kitsaskoha, mis kohustab hankijat registrit rikkumistest teavitama alles 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist. Sellise „hilise teavitamise“ negatiivseks tagajärjeks võib olla, et pikaajaliste lepingute puhul võivad osad teavitatud rikkumised olla nende teavitamise hetkeks juba RHS 95 lg 5 mõttes „aegunud“.

Järeldusi Riigikohtu lahendist 3-19-1501 Mitteldorf vs Töötukassa

Nagu suure suuga lubatud sai, siis kirjutan Kadri ja Diana tükkidele mõneti konkureeriva arvamuse, milles väljendan detailsemalt, mis mulle selles lahendis meeldib või ei meeldi. Olles asjas tehtud kolme lahendiga tutvunud, siis kõigis neis on midagi, millega soovin väga nõustuda ja omajagu ka sellist, millega minu maailmapilt ei ühti.

Kadri on oma postituses faktilisi asjaolusid korrektselt kirjeldanud, kuid mulle jääb tahes-tahtmata kohtulahenditest mulje, et õigusmõistjad on lisaks õiguslikele järeldustele eri meelel ka juhtumi tehioludes. Seetõttu panen lühidalt kirja omapoolse versiooni sellest, mis minu arvates antud kaasuses tegelikult juhtus.

Tegemist oli üsna tavapärase pakkuja hoolsuskohustuse rikkumise juhtumiga. Töötukassa korraldas sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raamlepingu sõlmimiseks, milles nägi ette kvalifitseerimise tingimuse – pakkuja peab olema HKTS § 12 mõistes usaldusväärne. Selle tingimuse täitmiseks pidi pakkuja riigihangete registris vastavat raadionuppu kasutades indikeerima kas „jah“ või „ei“. Pakkuja ei vajutanud kumbagi nuppu ning hankija jättis ta kvalifitseerimata.

Ringkonnakohus on oma lahendi punktis 15 õigusliku küsimuse üsna lihtsasti kokku võtnud, mida hea meelega refereerin – Kokkuvõttes taandubki küsimus sellele, kas pakkuja hoolsuskohustuse rikkumine, mille tõttu jäi tal esitamata üks ja ainus pakkumuse koosseisus nõutud kvalifikatsiooni tõendav dokument, peaks igal juhul kaasa tooma tema kvalifitseerimata jätmise, ilma et hankijal oleks kohustust anda pakkujale võimalus esitada puuduolev kinnitus tagantjärele.

Minnes tagasi faktiliste asjaolude juurde, siis kolme lahendi läbilõikes paistab silma, et kohtud polnud ühte meelt isegi selles, mida raadionupu valiku tegemine sisuliselt tähendab. Riigikohus kvalifitseeris nupule vajutamata jätmise pakkumuses ebaselgete andmete esitamisena, halduskohus arusaamatu vastusena ning ringkonnakohus kinnituse esitamata jätmisena. Need on olemuselt erinevad tõlgendused, mis võisidki viia kohtute erinevate õiguslike järeldusteni.

Minu sümpaatia kuulub siinkohal ringkonnakohtu seisukohale. Käesolevas mõistatuses oli kvalifikatsiooninõude sisuks usaldusväärsus HKTS § 12 mõttes ja raadionupu vajutamisega esitaski pakkuja selle kontrollimiseks kinnituse. Valiku tegemata jätmine oli seega samaväärne kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega ega olnud ebaselgus nagu leidsid halduskohus ja riigikohus. Lihtsamalt öeldes, kui kvalifikatsiooni tõendamiseks on ette nähtud kinnituse esitamine ja pakkuja nõuetele vastavust ei kinnita, siis ei ole kinnitust esitatud ning selles faktis ei saa olla midagi ebaselget.

Kui võtta omaks eeldus, et tegemist oli lihtsustatult kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega, peaks hankija teguviisi korrektsuse hindamiseks tõlgendama, milliseid õigusi ja kohustusi õigusruum hankijale sääraseks puhuks ette nägi.

Siinjuures on oluline aru saada, millises liivakastis parasjagu mängitakse. Tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, milles suur osa hankemenetluse normidest automaatselt ei kohaldu, vaid hankija peab ennast selliste normidega ühel või teisel moel siduma. Seega on riigihanke alusdokumentidel sellistes menetlustes iseäranis oluline tähendus, kuna nendes sisalduvad täpsemad menetlusreeglid, mis hankemenetlustes tuleneks seadusest endast.

Teine nurgakivi oli asjaolu, et selles menetluses ei olnud alusdokumente vaidlustatud, mille tõttu pidi järjepidevat kohtupraktikat arvestades pidama neid siduvaks hankijale, pakkujale ja ka kohtule. Ka selles osas ühinen ringkonnakohtu otsuse punktis 14 väljendatud seisukohaga, et alusdokumentide siduvuse tingimustes pole kohane arutada kinnituse sisulise väärtuse üle. Samas tuleb tunnistada, et selle põhimõtte vastu on tahtlikult või tahtmatult eksitud nii haldus- kui kohtupraktikas.

Omaette küsimus on siinjuures veel see, et kas riigikohtu lahendit arvestades saab vaidlustamata alusdokumenti enam üleüldse siduvaks pidada. Nimelt, kõnealuse erimenetluse alusdokumendi punkt 4.6 sätestas RHS § 98 lg-le 4 sarnaselt, et kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumendis nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata.

See nõue oli siduv, selge ja üheselt mõistetav – jätad dokumendi esitamata, adieu. Nagu eespool mainitud, ei saanud varasemat haldus- ja kohtupraktikat, menetlusliiki ega menetlusetappi arvestades olla vaidlust selle nõude proportsionaalsuse üle. Mis veelgi olulisem ja nagu ka menetluses argumenteeriti, Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kui riigihanke alusdokumendis on nõutud millegi esitamine ja ette nähtud ka tagajärg puhuks, kui dokumenti ei esitata, siis peab hankija sellest kohustusest rangelt lähtuma.

Näitena eeltoodust võib siin välja tuua Euroopa Kohtu argumentatsiooni kohtuasjas C-309/18 Lavorgna, mille punktides 21-22 on kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei saa põhimõtteliselt välistada ettevõtja kõrvalejätmist, kui viimane ei ole järginud menetlusega seotud dokumendis või liikmesriigi õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud ettevõtja kõrvale jätmine. Lisaks ei luba Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika selliste kohustuste täitmata jätmise mistahes moel heastamist.

Sellest saab järeldada, et säärases olustikus on Euroopa Kohus leidnud, et proportsionaalsuse põhimõte taandub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte ees. Teisisõnu ei ole hankijal sellises olukorras diskretsiooni asuda hindama pakkuja suhtes tehtava negatiivse otsuse proportsionaalsust, vaid negatiivne otsus tuleb teha.

Isegi kui nüüd väita vastupidist ja võtta aluseks tõdemus, et hankijal selline diskretsioon on, siis ei saa ma nõustuda Riigikohtu tõlgendusega RHS § 46 lg 4 ega § 98 lg 4 kohta. Tegelikult väljendub selles juba ka põhimõtteline erimeelsus kurikuulsa Corpore lahendi suhtes.

Minu arusaamise järgi on § 98 lg 4 kohaseks tõlgenduseks lihtsustatult see, et selgitusi saab küsida millegi sellise kohta, mida pakkuja on esitanud. See on selgelt ja üheselt mõistetavalt välja loetav nii sätte sõnastusest, kui ka riigihangete seaduse seletuskirjast. Kuigi RHS-i seletuskirjas on ka kõiksugu jama kokku kirjutatud, siis selles kohas väljendub selgelt ja täpselt seadusandja tahe – võimaldada selgitada ainult esitatut. Seetõttu ei saa ma kuidagi nõustuda Riigikohtu seisukohaga, et § 46 ja § 98 lg 4 lubavad tagantjärgi esitada dokumente, mis oleks pidanud olema esitatud tähtaegselt, kuna sellisel juhul pole ju tegemist enam millegi selgitamisega, vaid dokumendi või andmete hilinenud esitamisega.

Sellest saaks järeldada, et tegelikult ei puutunud viidatud sätted antud juhul üldse asjasse, kuna polnud ju midagi, mille suhtes saanuks selgituse võimalust kohaldada. Riigikohus ei ole siiski piirdunud seadusele viitamisega, vaid leidnud, et kuna riigihanke alusdokumentide punkt 4.6 nägi hankijale ette võimaluse selgituste küsimiseks, pidi „hankija kaaluma kaebajale võimaluse andmist täpsustada, et ta vastab vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele“. Minu arvates on sellel teoorial samasugused puudused nagu § 98 lg 4 tõlgendamisel. Veelgi enam, kuna hankija oli ennast selles punktis alusdokumendis negatiivse otsuse kohustusega kinni müürinud, siis ei saanuks hankija asuda käituma vastupidiselt riigihanke alusdokumendis sätestatule.

Riigikohtu lähenemine viib mind aga mõttelennule, et kui kohus jaatab võimalust proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes riigihanke alusdokumendis sätestatut eirata, siis ei saa ju enam paika pidada ka maksiim, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on eelhaldusaktina siduv, sõltumata tema õiguspärasusest või õigusvastasusest. Alusdokument ei saa olla korraga siduv ja mittesiduv, mis lennutab mõtte juba sinnapaika, et kui alusdokument ei ole riigikohtu arvates teatud juhtudel siduv, siis miks peaks seadus piirama selle vaidlustamise tähtaega ajaga enne pakkumuste esitamist. All in all, kõnealune lahend tekitab minus väga suuri küsimusi sellest, kas need mõned pikaaegsed haldus- ja kohtupraktikas kinnistunud põhimõtted enam seisavad või on uksed ja aknad avatud uutele ja vastupidistele arusaamadele.

Lõppakordina jättis Riigikohus vähemalt minu jaoks veenvalt vastamata sellele, kas seadusandja on kohtu hinnangul klassikalise direktiivi art 56 lg 3 alusel täiendava teabe või dokumentide esitamist siseriikliku õigusega piiranud või ta pole seda teinud. Kahjuks on Riigikohus sellest ringkonnakohtu otsuses selgelt mainitud argumendist mööda vaadanud. Samuti ei selgu lahendist, kas Riigikohus omistas tähelepanu Manova ja Lavorgna lahendites väljendatud põhimõttele, et hankija peab enda seatud tingimustest rangelt kinni pidama ning kuidas see kohustus antud kaasusesse sobitunuks.