Milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus?

Mario, Kadri ja külalisena Mart Parind kirjutavad blogis sellest, milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus.

Seekordne postitus on koostatud Kadri, Mario ja külalisautori Mart Parindi* koostöös ning põhineb Addenda eksklusiivümarlaual meie kolme osalusel peetud vestlusringil. Alljärgnev ei kajasta tingimata kõikide autorite ühist arvamust.

Ükskõik millise seaduse ideaalsuse ihalus ei ole kindlasti eesmärk omaette ning seadusandja ei peaks seda ka südameasjaks võtma. Liiatigi on enam kui kaheldav, kas ideaalset seadust on üldse võimalik koostada. Isegi kui on, siis pigemini on see paradoksaalsel kombel selline, millega mitte keegi lõpuni rahul ei ole. Võib ju enamike seaduste puhul eristada (mõneti) vastandlike huvidega huvirühmi – nt riigihangete puhul pakkujad ja hankijad. Seega, kui seadus paneb ühe huvirühma eufoorias käsi kokku lööma, võib sellest juba automaatselt tuletada, et järelikult on teistele huvirühmadele liiga tehtud, st pendel on liikunud ühte äärmusesse. Niisiis on seadusandja peamine mure leida erinevate huvide virvarris üles küla keskkoht, kuhu see kirik ehitada.

Küll aga on selge, et õigusakt peab olema vähemalt selle rakendajatele selge, ühemõtteline ja piisavalt abstraktne, et kõik selle reguleerimisalas olevad elulised juhtumid leiaks norme rakendades ka mõistliku lahenduse. Kahjuks on õigus ja ka (etapiviisiline) elu muutunud sedavõrd keeruliseks, et isegi parima tahtmise korral ei oleks võimalik riigihangete seadust niimoodi koostada, et see oleks tädi Maalile arusaadav. Küsige seda kasvõi kelleltki, kes on soovinud näiteks segalepingute regulatsiooni kohaldada.

Järgnev ei ole siiski puhtalt teoreetiline heietus, vaid RHS-i kauaoodatud suurem muudatuste pakett on Rahandusministeeriumis loodetavasti valmimas, mis annab kõigile võimaluse õigusloomes vähemalt kaudselt kaasa lüüa ja anda oma panus seaduse parendamisse.

Õigusloome piirid ja õigusloome inerts

Riigihangete seadus aastal 2020 ei teki tühja koha peale ning liivakast, milles me piltlikult neid mudakooke ehitame, on ahtake ja igast küljest piiratud. Teisisõnu mõjutavad võimalust koostada ideaalne riigihangete seadus välised tegurid, mis Eesti seadusandja pädevust kammitsevad. Täpsemalt öeldes on paljud põhimõttelised küsimused Eesti jaoks otsustatud juba rahvusvahelise õiguse (eeskätt WTO riigihankeleping) ja Euroopa Liidu õigusega (riigihankedirektiivid) ning Eesti seadusandjale jääb seega üle otsustada asju, mille need kaks õiguse allikat on liikmesriikidele otsustamiseks usaldanud või mis on puhtalt riigisisese õiguse küsimused.

Nende õigusloome piiridega on omakorda seotud ka nn õigusloome inerts või traditsioon, mis väljendub selgelt ka RHS-is endas. Kõige ilmsemalt nähtub see inerts kolmes olulises aspektis – RHS-i struktuuris, põhimõttelises valikus kohaldada allapoole rahvusvahelisi piirmäärasid samasuguseid menetlusreegleid, kui üle nende piirmäärade ning asjaolus, et alati on otsustatud ühe monoliitse seaduse kasuks, selle asemel, et koostada näiteks direktiivide eeskujul eraldi seadused näiteks võrgustikusektori, kontsessioonide ja kaitsehangete tarbeks.

Õigusloome inerts ei ole iseenesest halb asi, kuna eelduslikult kaasneb sellega seadusest seadusesse teatav järjepidevus, mis aitab omakorda seaduse kohaldamisel. Samuti muudab see seaduse rakendajatele paremini ettenähtavaks, kuna varasemate RHS-ide põhimõtted elavad oma elu edasi ka uutes seaduse iteratsioonides. Seetõttu ei ole midagi kummastavat ka faktis, et palju äratundmisrõõmu leiab ka 1934. aasta riigihangete seadust lugedes.

Teisalt võib õigusloome inerts kaasa tuua soovimatuid tagajärgi, mis kõige selgemini väljendub näiteks praeguse RHS-i mitte just maailma parimas struktuurses ülesehituses. See takistab kahjuks nii seaduse mõistmist, kui ka rakendamist.

Lihtsustatult koosneb RHS üldosast, 2. peatüki hankemenetluse normidest ja teistes peatükkides reguleeritud erimenetlustest. Sealjuures sisaldab 2. peatükk kõiki riigihanke korraldamise aspektist fundamentaalseid norme – alates hankemenetluse valiku alustest ja riigihanke alusdokumentide sisust, kuni toimingute, ooteaja ja hankelepingu muutmise reegliteni. Erimenetluste peatükkides (3.–4. peatükk) viidatakse omakorda 2. peatüki mõnede sätete kohaldamisele, kuid sedagi kahjuks puudulikult.

Selline struktuur on aga varasemate RHS-ide pärand, kuna eelmistes riigihangete seadustes polnud algselt muid riigihanke menetlusi, kui üksnes hankemenetlused ja lihtsustatult korras teenuste tellimise menetlus. Selle tõttu oli igati mõistetav, et kõik oluline oli varasemates RHS-ides sätestatudki „hankemenetluste peatükis“, kuna tänases käsitluses erimenetlusi enne lihthankemenetluse loomist suuresti lihtsalt polnud.

Põhimõte, et teeme nagu „alati on olnud“ ei ole tänaseks ennast aga õigustanud, kuna 2019. aastal 6883-st registris välja kuulutatud riigihankest olid 2859 ehk ca 42% erimenetlused. Seetõttu on küsitav, miks peaks seadus eristama hankemenetlusi ja „mittehankemenetlusi“ ning miks peaks kõik menetluse aspektist oluline olema sätestatud just hankemenetluste peatükis, eriti kui suurem osa 2. peatüki sätetest peaks ideaalis laienema ka erimenetluste korraldamisele. Praegune lahendus on kunstlik, segadust tekitav ja oleks normitehniliselt olnud lihtsasti välditav, kui oleks suudetud inertsist lahti lasta.

Oluliselt lihtsam ja selgem oleks võtta RHS-i õigusloomes aluseks, et kõik menetlused, välja arvatud ideekonkurss, on hankemenetlused ja toimuvad etappide ja põhimõtete osas samade reeglite alusel nii palju, kui menetluse iseloom võimaldab. Pole meil ju näiteks pakkumuste vastavuse kontrollimise osas erinevaid põhimõtteid hankemenetluste ja mittehankemenetluste raames. Ka kehtib igas menetluses – kandku see mis tahes nime – põhimõte, et kvalifitseerimata jäetud või kõrvaldatud ettevõtja ei jätka edasises menetluses. See muudaks seaduse struktuuri suuresti toimingupõhiseks ja selgeks ning puuduks vajadus hankemenetluste ja erimenetluste eristamiseks, koos sellest tõusetuva peavalu ja ebaselgusega kohaldatavate normide osas.

Registriõigus

Riigihangete korraldamise praktilisest küljest on lisaks seaduse normidele tähtis, et selle rakendamist võimaldaks ka keskkonnad, milles riigihankeid läbi viiakse. Võib julgesti öelda, et tänaseks on riigihangete register väga hea ja käepärane vahend, seda eriti pakkuja vaatest. Küll aga on mõningaid ebakõlasid seaduse ja registri vahel, mille tulemiks on „computer says no“, kuigi seadus ütleb jah.

Vastuolud ei ole üksnes RHS-i ja registri vahel, vaid kohati nõuab viimane isegi asju, mida direktiivid ei luba. Näiteks on direktiividega keelatud nõuda, et isik peaks pakkumuse esitamiseks olema võtnud mingi juriidilise vormi, samas ei luba riigihangete register pakkumust esitada, kui sa pole ennast inkorporeerinud. Niisamuti ei võimalda riigihangete register esitada pakkumuse maksumuseks või osamaksumuseks nulli, samas kui seadusest sellist keeldu ei leia. Neid näiteid võib tuua veel. Kahetsusväärselt ei ole need ebakõlad jäänud tiirlema teooriaorbiidile, vaid on andnud endast häälekalt märku ka praktikas, mis on põhjustanud palju peavalu nii pakkujatele-hankijatele kui ka riigihangete vaidlustuskomisjonile.

Nende ebakõlade silumiseks peaksid õigusloojad siiski registripidajaga maha istuma ja arutama, kuidas need kitsaskohad ära siluda. Ei saa olla olukorda, kus RHS miskit lubab, kuid registri tehniline lahendus seda ei võimalda. Riigihangete register peab siiski joonduma seadusandja tahte järgi, mitte vastupidi.

Põhimõttelisi küsimusi

Soovides riigihankeõigust korrastada ja parendada, tuleks esmalt sügavalt sisse-välja hingata ning end detailidest välja zoom’ida, hoomamaks kogu süsteemi „lennukivaadet“. Kindlasti ei maksa pea ees tormata erinevaid üksikuid sätteid kohendama, vaid enne tuleks selgeks teha, kuidas panna kogu süsteem tervikuna kokku kõlama. Alati ei pruugigi lahendus peituda seadusemuudatuses, vaid hoopis paremate praktikate juurutamises ning pakkujate-hankijate harimises. Küllap näeb ja teab iga advokaat ning kohtunik, et sageli tõusetuvad vaidlused mitte seaduse puudujääkidest, vaid sellest, et iseenesest head seadust rakendatakse rumalasti. Tüüpnäideteks on ülikeeruliselt ja -segaselt koostatud hanke alusdokumendid.

Kui seaduse muutmine on siiski vajalik, tasub enne sulepea tõstmist juurelda, kas lahendamisele kuuluv probleem vajab rohkem ja täpsemaid reegleid või hoopis vähem reegleid. Ilmselt pole kellelegi uudiseks, et nii nagu muu maailm maadleb ka Eesti ülereguleerituse nukra fenomeniga. Sestap tasub enne kolm korda mõelda, kui kiirustada uusi reegleid sätestama. Oma võlu on ka vähestes ja üldiselt sõnastatud õigusnormides, mida sisustatakse praktikas. Detailsed regulatsioonid tekitavad üha ja üha uusi küsimusi, sest pea alati jääb midagi kahe silma vahele või tekitab uus õigusnorm doominoefektina uue probleemi, mida tuleb siis jälle uue normiga lahendada – tekib nõiaring.

Tasub mõelda ka küsimusele, kas võistlus parima bürokraadi nimel on õigustatud. „Formaliseerituse“ põhimõte on omandanud linnalegendi mõõtmed, sest kuigi sellist põhimõtet riigihangetes ei eksisteeri, on märkimisväärne osa ametnikke ja ettevõtjaid veendunud, et riigihange on paindumatu ja formaalne menetlus, kus igat pisiviga premeeritakse hankest kõrvaldamisega (mitte selle juriidilises vaid laiemas tähenduses). Sellele arvamusele annab ainest ohter kohtupraktika, milles nenditakse, et ka pisimgi viga pakkumuse dokumentides tingib pakkumuse mittevastavuse ja selle tagasilükkamise. Sealjuures ei või hankijad pakkumuse vastavuse hindamisel arvesse võtta esitamata dokumente, mis oli vaja esitada juba koos pakkumusega, vaatamata sellele, et see dokument võis neil olemas olla mõne muu riigihanke raames. Paradoksaalsel kombel ei luba seadus pakkujat täpselt sama vea puhul kvalifitseerimata jätta, kui esitamata on jäetud kvalifikatsiooniga seonduv dokument, mis on hankijal tegelikult olemas. Kuigi formaliseerituse põhimõtet ei eksisteeri, on inimlikult arusaadav, miks sellest jätkuvalt räägitakse. Ning huvitaval kombel saab hankija pakkumuse tagasilükkamise põhjendamiseks kasutada andmeid ja tõendeid, mida ta tuvastab väljaspool pakkuja enda esitatud dokumente aga vastavuse tõendamiseks sama teha ei saa.

Kindlasti ei saa pakkujate kõiki hooletusvigu andeks anda ning lähtuma peab ka Euroopa Kohtu antud suunistest sel teemal. Kuid igati tervitatav oleks diskussioon teemal, kas ülimalt jäik lähenemine, et esitamata dokument võrdub alati pakkumuse tagasilükkamisega,  on ikka eesmärgipärane ja tagab parimal viisil konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Talupoja loogikale tuginedes kitsendame sellisel viisil konkurentsi kui elimineerime hankest sisult tühiste vigade tõttu muidu väga konkurentsivõimelisi pakkumusi.

Vaidlustamine

Kuigi linnalegend, et „kõik riigihanked vaidlustatakse“, ei vasta kaugeltki tõele, ei saa ka öelda, et riigihangete vaidlustuskomisjonil poleks tööd. Viimased aastad on näidanud, et vaidlustuskomisjoni ette jõuab annuaalselt ca 200–300 vaidlustust. Ühiskonna igati põhjendatud ootus on, et need vaidlustused lahendataks kiirelt, tõhusalt, õigesti ja õiglaselt. Et see oleks võimalik, peab vaidlustusmenetlust reguleerima paindlik, ent samas kõiki olulisi menetlusküsimisi piisavalt põhjalikult käsitlev reeglistik. Võib kõhkluseta öelda, et RHS-i praegune redaktsioon suuresti vastab nendele standarditele. Eesti vaidlustusmenetluse mudel on pälvinud rahvusvahelist tunnustust ning teenib meid üldjoontes hästi. Seda illustreerivad ka hiljutised arengud (või õieti nende puudumine) seoses Rahandusministeeriumi planeeritud vaidlustuskomisjoni reformiga – huvigruppide tagasiside oli valdavalt stiilis „kui teete, siis ainult tingimusel, et midagi halvemaks ei lähe!“ Oli põhjus selles või milleski muus, aga lõpuks jättiski ministeerium plaani muuta vaidlustuskomisjon kohtusüsteemi osaks sinnapaika.

Hankeasjade vaidluste lahendamine toetab tõdemust, et korraga ei saa head, odavat ja kiiret teenust. Võrreldes tavapärase haldusasja riigilõivuga (15 eurot) ei saa hankeasjade vaidlusi odavaks pidada (640/1280 EUR). Riik ei saa kuidagi lubada muude haldusasjade ebakvaliteetset lahendamist, mistõttu on suurema riigilõivu õigustamiseks peamiselt selle kiire lahendamine.

Olgu vaidlustuskomisjoni reformi kuulsusetu lõpuga nagu on, usutavasti ei saa ükski väita, et arenguruumi ei oleks vaidlustusmenetlust puudutava õigusraamistiku osas üldse. Vastupidi, nn peenhäälestamise ning tegeliku elu vajadustele järgi tulemise kohti on küll ja veel.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja seda poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C-223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasus (või muu puudus), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mille menetlemise võib liita esimese vaidlustusega.

Teine praktiline probleem seondub riigihangete vaidlustuskomisjoni toimikuga, õigemini selle puudumises. RHS ei reguleeri vaidlustusmenetluses toimiku pidamist ega määra kindlaks, mis dokumente „toimikusse“ lisatakse. RHS ütleb isegi, et vaidlustusele ei pea juurde lisama dokumente, mis on vaidlustuskomisjonile registrist kättesaadavad (§ 190 lg 7). Kuna vaidlustuskomisjon pääseb registris kõigele ligi, sh vaidlustatud hankemenetluses esitatud pakkumustele ja kirjavahetusele hankija ja ettevõtja vahel, siis tõlgendatakse praktikas seda sätet viisil, et vaidlustusele ei lisata mõnikord isegi vaidluse all olevat pakkumust, sest see on konfidentsiaalne. Teinekord täidab vaidlustuskomisjon endal lasuvat uurimiskohustust ja uurib ise registris olevaid dokumente ja kirjavahetust ja teeb selle pinnalt oma otsuse. Seega otsus võib põhineda dokumendil, mille vaidlustuskomisjon on ise tuvastanud, kuid toimikus kui sellises teda ei eksisteeri. Kui asi jõuab kohtusse, siis kohustab halduskohus vaidlustuskomisjoni edastama HKMS § 272 lg 4 alusel vaidlustusmenetluse toimiku, sest kohus riigihangete registris sarnast juurdepääsu ei oma. Praktikas aga on olnud juhtumeid, kus toimikus sisalduvad vaid menetlusosaliste poolt menetlusse esitatud dokumendid ja alles ringkonnakohus avastab, et neil puudub otsuse tegemiseks vajalik tõend või dokument, mis on asja lahendamiseks olulise tähtsusega ja millele on võibolla isegi vaidlustuskomisjon enda otsuse rajanud (kõige markantsem näide on muidugi Muuga terminali kaasus, kus alles Riigikohus avastas, et toimikus puudus vaidluse all oleva lepingu tekst). Tänasel hetkel saab probleemi ületada ka praktika muutmisega, kus nö kodukootud toimiku pidamisel lisab vaidlustuskomisjon toimiku hulka kõik dokumendid, millele on otsust tehes tuginetud ja läbi vaadatud. Kuid pikemas perspektiivis peaks riigihangete seadus defineerima vaidlustusmenetluse toimiku mõiste ja reguleerima täpselt selle koostamise korra ja nõuded, et kohus saaks asja lahendamisel koheselt kätte kõik asja lahendamiseks olulised dokumendid.

* Mart Parind on riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Üks teeb ja teine maksab ei ole veel hankijate koostöö

2014. aasta direktiividega võeti kirjutatud õigusesse üle Euroopa Kohtu praktikast sündinud nn hankijate koostöö erand, mis leidis harmoneerimisega tee ka riigihangete seadusse, peites ennast selle § 12 lg-s 7.

Kõnealuse erandi kohaselt ei pea avaliku sektori hankija RHS-is sätestatut järgima, kui ta sõlmib lepingu teise avaliku sektori hankijaga ning kui lepingus sätestatakse hankijate koostöö alused või selle elluviimise tingimused, mille eesmärgiks peab olema tagada, et hankijad osutavad oma ülesandeks olevaid avalikke teenuseid ühiste eesmärkide täitmiseks. Lisaks sellele peab koostöö tegemisel juhinduma üksnes avaliku huviga seotud kaalutlustest ning vähem kui 20 protsenti lepinguga hõlmatud tegevustest tohib toimuda avatud turul.

Tõenäoliselt saab juba eeltoodud refereeringust mõista, et hankijate koostöö erandi puhul on tegu ühe segaseima riigihankeõigusliku instrumendiga, mille seadusest ja direktiivist leida võib. Seetõttu polegi midagi väga imestada, kui hankijate koostöö erandi kohta on Euroopa Kohtusse esitatud mitmeid eelotsusetaotlusi, milledest mitmed on tänaseks ka tõlgenduse saanud (C-796/18 Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung ja C-429/19 Remondis.

Eesti praktikas on hankijate koostöö erandi kohaldamisel üheks peamiseks ebaselguseks olnud küsimus sellest, kas erandiga on hõlmatud kokkulepe, milles üks hankija osutab näiteks teenust ja teise hankija roll koostöös piirdub üksnes selle eest tasumisega. Liikmesriikide praktika ja ka seisukohad kirjanduses on selles küsimuses siiani lahknenud.

Loodetavasti leevendab kirjeldatud ebaselgust Euroopa Kohtu 4. juuni 2020 otsus kohtuasjas C-429/19 Remondis, milles oligi tõstatatud küsimus sellest, millistele tingimustele peab hankijate koostöö vastama, et sellele ei laieneks riigihankeid reguleerivad Euroopa Liidu õigusnormid.

Põhikohtuasjas oli vaidlus lepingu üle, milles hankijaks olev Rhein-Mosel-Eifeli sihtotstarbeline jäätmekäitluse ühendus sõlmis teise hankija, Neuwiedi maakonnaga. Lepingu esemeks oli segaolmejäätmete eeltöötlus mehaanilis-bioloogilises jäätmekäitlusseadmes, mida ühendusel polnud, kuid oli see-eest Neuwiedi maakonnal. Enamasti osutasid ühendusele vastavat teenust eraettevõtjad.

Remondisele oli teada, et ühendus vajas jäätmete käitlemiseks lisavõimsusi ning tegi viimasele sellekohase päringu, millele vastuseks teavitas ühendus, et oli sõlminud lepingu Neuwiedi maakonnaga ca 20% segaolmejäätmete eeltöötluseks, mis tema vastutusalas tekivad. Remondis pidas seda keelatud otselepinguks ja esitas vaidlustuse, mis leidis tee liidumaa kõrgeima kohtuni.

Kohtumenetluses jätkas Remondis argumenteerimist, et sellise lepingu puhul polnud tegemist hankijate koostööga, vaid tasu eest teenuse osutamisega, mille tarbeks tulnuks ühendusel välja kuulutada riigihange.

Seda järeldust näis toetama ka eelotsusetaotluse esitanud Oberlandesgericht Koblenz, kes viitas, et arutluse all olev leping näis omama kõiki hankelepingu tunnuseid. Siinjuures tõstatas kohus õigustatult küsimuse ka sellest, kas hankijate koostööks piisab ainuüksi rahalisest, kulude hüvitamisega piirduvast panusest.

Kokkuvõttes näis eelotsusetaotluse esitanud kohus toetama tõlgendust, et leping, mis piirdub ühele poolele kohustuseks pandud ülesande täitmise tasu eest sisseostmisega (outsourcing), on „harilik“ hankeleping, mille suhtes hankijate koostöö erand ei laiene.

Euroopa Kohtu tõlgendus

Otsuse tegemiseks sobras Euroopa Kohus esmalt direktiivi artikli 12 kujunemisloos ja märkis, et kuigi direktiivi 2014/24 artikli 12 lõike 4 lõplik tekst ei sisalda viidet hankijate „tegelikule“ koostööle nagu oli sätestatud Euroopa Komisjoni esitatud eelnõus, nähtub viidatud direktiivi põhjendusest 33, et koostöö peab tuginema „koostöökontseptsioonile“. Kuigi Euroopa Kohus pidas seda kummalist põhjenduse sõnastust tautoloogiliseks, võimaldas see tema arvates siiski järeldada, et hankijate koostöö erandi kohaldamisel peab koostöö olema „tegelik“.

Eeltoodut aluseks võttes selgitas kohus, et tegeliku koostöö tingimust ei saa lugeda täidetuks, kui mõne poole ainus panus piirdub pelgalt kulude hüvitamisega, ehk teisisõnu rahalise maksega. Velgi olulisemana ütles kohus otsesõnu välja, et kui niisugune kulude hüvitamine oleks piisav tõend „koostööst“, siis ei saaks hankijate koostööd kuidagi eristada tavalisest hankelepingust.

Kohus ei piirdunud siiski üksnes selgitusega sellest, mida koostööks pidada ei saa, vaid andis ka mõned näpunäiteid lubatud koostöö sisustamiseks. Esiteks eeldab koostöö ettevalmistamine, et hankijad peavad ühiselt kindlaks määrama oma vajadused ja lahendused selle saavutamiseks. Sellest nähtub, et hankijate koostöö olemasolu peab põhinema ühisel strateegial ja eeldab, et hankijad ühendavad oma jõud avalike teenuste osutamiseks.

Ausalt öeldes on kohtu eeltoodud selgitus sama ebamäärane ja ebaselge, kui direktiivi praegune sõnastus. Asjaolu, et vajadused ja lahendused peavad olema ühiselt kindlaks määratud peaks tõenäoliselt tähendama jällegi seda, et üks hankija ei saa oma vajadusi ja lahendusi ise kindlaks määrata ja teine hankija sellele lihtsalt oma pakkumusega vastata. Kuid see, mida tuleks antud küsimuses „jõudude ühendamiseks“ pidada, jääb ilmselt tulevaste eelotsuste lahendada.

Igal juhul nähtub käsitletud otsusest, et hankijate koostöö erandile ei saa lootma jääda siis, kui ühe poole panus seisneb üksnes teenuse tellimise ja selle eest tasu maksmises ning teise poole panus ainult teenuse osutamises. Sellisel puhul on tõenäoliselt tegu tavapärase hankelepinguga, mille sõlmimine eeldab üldjuhul kohast menetlust.

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse.

Eelmisel kolmapäeval võttis Riigikogu vastu riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seaduse. Tegu oli eelnõuga, mille sisu sai põgusalt kajastatud ka varasemas postituses.

Tavaliselt pälvib igasugune RHS-i muutmine huvigruppidelt märkimisväärselt tagasisidet ja ettepanekuid, kuid seekord läks seadusandjal hästi, kuivõrd algatajale lisaks esitasid ettepanekuid või arvamusi ainult ITL ja Riigikogu liige Signe Kivi. Seetõttu jõudis seadusandja eelnõu menetleda lausa kahe kuuga.

Võrreldes valitsuse esitatud eelnõuga tegi parlament kaks sisulisemat laadi muudatust. Esiteks jõustub seadus elektroonilist teabevahetust puudutavas osas 15. juulil. Seega saab alates sellest kuupäevast teatud riigihangete raames seadusega pahuksisse minemata teabevahetuseks e-posti kasutada.

Ainus asi, mis eelnõu menetlemisel natukenegi elevust tekitas oli Signe Kivi ettepanek tõsta kunstiteoste tellimise seaduses sätestatud nn protsendikunsti hinnalage 65000 eurolt 110 000 euroni, või siis ikka 105 000 euroni. Elevus tekkiski siinkohal üksnes sellest, et pooleleheküljelises muudatusettepanekus oli muutmisvormelis viidatud hinnalaele 110 000 eurot, kuid sellele lisatud selgituses paar rida allpool hoopiski numbrile 105 000 eurot.

Õnneks suutis Riigikogu seekord siiski põhiseaduslikku kriisi vältida ning seadusesse sai lõpuks kirja number 110 000 eurot, ehk siis 2021. aasta 1. jaanuarist alates võib protsendikunsti alusel tellitava taiese maksumus olla kuni 110 000 eurot.

Riigihangete seaduse muudatustega seadustatakse e-post

Internetiavarustes ringleb riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Heidame pilgu, mida eelnõuga muuta soovitakse.

Sain ka lõpuks hea clickbait pealkirjaga maha 🙂

Nagu paljud teist kindlasti täheldanud on, ringleb internetiavarustes riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Tavatingimustes tähendaks lähiajal saabuv valitsuse heakskiit, et Riigikogu võiks selle seaduseks vormida enne suvepuhkusele siirdumist. Sellele viitab ka vägagi optimistlik seaduse jõustumise tärmin – 1. juuni 2020. Kas see aga kriisiajal nii saab olema, näitab aeg.

Tegemist ei ole siiski kauaoodatud ja veelgi kauem räägitud suure muudatuste paketiga ega ka koroonakriisi raames tehtud kiireloomulise algatusega, vaid üsna lühikese eelnõuga, mis adresseerib mõningaid kipitavamaid RHS-i kitsaskohti. Teadaolevalt on suurema muudatuste paketi valitsusele esitamine kavandatud käesoleva aasta suveks ning praegusest kriisist põhjustatud seaduse muutmise vajadusi pole siiani ilmsiks tulnud. See ei tähenda muidugi, et seadusandja ei võiks eelnõusse muudatusi teha.

Elektroonilise teabevahetuse nõuete kohaldamisala muutmise vajadus

Eelnõude infosüsteemis kannavad eelnõu ja temaga seotud failid pealkirju, mis viitavad, et algatuse kese on seotud elektroonilise teabevahetusega. Lähemal vaatlemisel on tõesti umbes pool eelnõu mahust seotud elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega.

Nagu me teame, siis 18. oktoober 2018 oli mitmes mõttes märgiline päev. Esmalt on tegemist siinkirjutaja sünnipäevaga 🙂 ning teiseks mindi sel kuupäeval riigihangetega seotud teabevahetuse osas tervikuna üle elektroonilisele teabevahetusele.

Enne kavandatavate muudatuste sisu selgitamise juurde siirdumist, tuleks meelde tuletada, mida elektrooniline teabevahetus ja selle kohustus RHS-i mõttes üldse tähendab. Seaduse § 45 lg 1 kohaselt peab kogu riigihankega seotud teabevahetus hankija ja ettevõtja vahel toimuma elektrooniliselt, sh riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemine ja pakkumuse, taotluse ja selgituste esitamine.

Eeltoodu ei ütle seaduse muutmise vajaduse kohta veel midagi, kuid siin tuleb mängu RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud direktiive harmoneeriv ministri määrus, mis sätestab nõuded meediumitele ja seadmetele, mida riigihangetes elektrooniliseks teabevahetuseks järgima peab. Muu hulgas sätestab määrus näiteks kohustusi andmetele juurdepääsu ja isikute tuvastatavuse osas ning kehtestab nõuded elektroonilise sidevahendi turvalisuse tasemele ja elektroonilisele allkirjale.

Et mitte liialt tehniliseks minna, siis lihtsustatult ei vasta e-post seaduse silmis elektroonilise teabevahetuse kõrgendatud nõuetele ning elektrooniliseks teabevahetuseks tuleb seetõttu kasutada kas riigihangete registrit või mõnda muud nõuetele vastavat keskkonda.

Sellest aga hakkabki eelnõuga parandatav probleem kooruma. Nimelt, § 45 asub RHS-i 1. peatükis ning kõike selles peatükis sisalduvat on alati tõlgendatud üldreeglitena, mis kohalduvad kõigile riigihangetele alates esimesest sendist. Seega, kui elektroonilise teabevahetuse nõuded asuvad üldsätete peatükis, siis peaksid nad kohalduma ka allapoole madalaimat piirmäära jäävatele hankelepingutele ning sh ka kõigile minikonkurssidele.

See aga pole olemuslikult ega suuresti ka riigihangete registri minikonkursside mooduli kasutusmugavust arvestades mõistlik, kasvatades ebavajalikult hankijate töökoormust. Seda on täheldanud ka riigikontrolör, kes on mitmel puhul võtnud sõna sadade hiireklikkide teemal, mida riigihangete register minikonkursi korraldamiseks hankijalt väidetavalt nõuab.

Kuna kõnealune probleem oli terav, otsustas Rahandusministeerium selle kitsaskoha vähemalt osaliselt õigusloomega lahendada. Eelnõu seletuskirja kohaselt kaaluti eelnõu algatamisele alternatiivina registris minikonkursside tarbeks uue elektroonilise lahenduse loomist, kuid selgus, et õigusloome on nähtavasti odavam kui 53 000 eurot, mis selle arendamine maksma läheks.

Enne muudatuste sisusse süüvimist tasub märkida, et nende vajadus tuleneb tegelikult normitehnilisest probleemist, mis väljendub RHS-i oma aja ära elanud struktuuris. Nimelt, kui viimast RHS-i tervikteksti asuti koostama, siis otsustati jääda eelmise RHS-i ülesehituse juurde, kuid sealjuures arvestamata, et 1. peatükki sattusid mitmed sätted, mida ei ole mõistlik kõigi riigihangete suhtes kohaldada, samas kui 2. peatükki sattusid sätted, mida just oleks mõistlik alati väljaspool hankemenetlusi kohaldada. Aga sellest murekohast ja selle tagajärgedest kirjutaks pikemalt mõni teine kord.

Seega kokkuvõttes tekitasid valed normitehnilised võtted olukorra, milles hankijad pidanuks ka nende soetuste puhuks, mille maksumus jäi allapoole madalaimat piirmäära, seaduse järgimiseks kasutama rangete nõuetega elektroonilisi kanaleid, nagu näiteks riigihangete register. Kuna tavaline e-post RHS § 45 nõuetele ei vasta, siis kliiniliselt võttes ei tohtinuks hankijad väljaspool riigihangete registrit või muud nõuetele vastavat keskkonda sisuliselt üldse teabevahetust pidada, näiteks võtta e-posti teel vastu pakkumusi.

Tõenäoliselt ei ole paljud hankijad endale isegi teadvustanud, et on oma väikeostude ja osade minikonkursside puhul siiani elektroonilise teabevahetuse nõuete vastu eksinud. Küll aga tõotab seaduserikkumise riskide osas õnneks leevendust eelnõuga kavandatav plaan omistada teabevahetuse nõuete kohaldamisala muudatustele tagasiulatuv mõju.

Elektroonilise teabevahetuse kohaldamisala muutmine

Nüüd ongi siis saabunud aeg, mil õigus viiakse reaalsusega kurssi ja muudetakse elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala nii, et RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud kõrgendatud teabevahetuse nõuded laienevad ainult nende riigihanke menetluste, sh minikonkursside suhtes, mille eeldatav maksumus ületab madalaimat RHS-i piirmäära, ehk siis klassikalises sektoris 30 000 asjade ja teenuste puhul ning 60 000 ehitustööde korral. Kui lihthanke piirmäära ei ole vastava hankija või menetluse tarbeks kehtestatud, kohalduvad elektroonilise teabevahetuse reeglid alates vastavast riigihanke piirmäärast.

Samasuguseid põhimõttelisi muudatusi kavandatakse ka elektrooniliste kataloogide tarbeks, mis ei pea väikese maksumusega ostude puhul vastama rangetele teabevahetuse nõuetele.

Seega saab riigihangete puhul, mille eeldatav maksumus jääb allapoole madalaimat piirmäära, elektrooniliseks teabevahetuseks edaspidi kasutada seadmeid ja kanaleid, mis ei vasta RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud määruses sätestatud nõuetele. Kindlasti teeb seetõttu tagasituleku legaalsesse maailma selline vahva leiutis nagu e-post.

Elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega kaasuvalt tehakse muudatusi ka pakkumuste avamise regulatsioonis. Nimelt, kuna näiteks e-posti kasutamine pakkumuste vastuvõtmiseks ei võimalda tagada, et pakkumusi ei avata ega nende sisuga tutvuta enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist, kavandatakse allapoole madalaimat piirmäära jäävate tehingute puhul loobuda nõudest, et pakkumused tuleks nende menetluste puhul alati avada alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva.

Siiski tuleb tõdeda, et e-posti kasutamise legaliseerimine võib pakkujate huvi potentsiaalselt kahjustada, kuna suurendab pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohtu. Samas on tegemist nö vana olukorra seadustamisega – alla lihthanke piirmäära ja raamlepingu alusel tehtavate soetuste puhul olid hankijad ja ka pakkujad harjunud e-posti teel pakkumuste esitamise ja menetlemisega ning midagi täiesti uut selles ei ole.

Kokkuvõttena võib teabevahetuse muudatuste kohta öelda, et kindlasti lihtsustavad need oluliselt paljude hankijate tööd, kuid vähemalt osaliselt tuleb see kokkuhoid pakkujate huvide kaitse arvelt. Huvitav on ka tõdeda, et eelnõu jõustumisel hälbitakse vanast heast põhimõttest, et RHS 1. peatüki normid kohalduvad kõigile riigihangetele, kuna elektroonilise teabevahetuse reeglite puhul tehakse sellest erand.

Hankija määratluse muutmine

Müstiline on see, kuidas erialaspetsialistidel kulus kaks aastat, et tuvastada ilmne viga hankija määratlust puudutavas RHS § 5 lg 2 p-s 5, mis tuli paljudele lõpuks ilmsiks VaKo niinimetatud Külmaliidu otsusest (161-19/212069), mille kohta on Kadri detailsemalt kirjutanud siin.

Igal juhul asutakse §-i 5 selles osas parandama, kuid huvitaval kombel tuleb eelnõust välja veel üks samas sättes esinenud puudus, mida tõenäoliselt ülemäära paljud inimesed tähele pole pannud ning mida eelnõu seletuskirjas samuti ei afišeerita.

Nimelt, Külmaliidu lahendist lähtudes ei olnud RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuse alusel hankijateks sellised eraõiguslikud juriidilised isikud, kelle üle omasid valitsevat mõju või keda peamiselt rahastasid hankijateks olevad sihtasutused, kuna § 5 lg 2 p 5 viitas lihtsustatult üksnes riigile, kohalikule omavalitsusele ja muule avalik-õiguslikule juriidilisele isikule, jättes sihtasutusele viitamata.

Samas ei viita RHS § 5 lg 2 p 5 ka sellistele eraõiguslikele juriidilistele isikutele, kelle üle omavad valitsevat mõju või keda rahastavad teised hankijaks olevad eraõiguslikud juriidilised isikud. Seega ei oleks selle punkti kohaselt hankijaks ka näiteks riigi äriühingust hankijate tütarettevõtjad. Õnneks parandatakse eelnõuga ka see puudus.

Keskkonnahoidlikud kriteeriumid

Paragrahv 77 muutmise sisuks on kontsentreeritult see, et luuakse uus volitusnorm, mis lubab kehtestada keskkonnahoidlikud kriteeriumid mööblile, puhastustootele ja -teenusele, kontori IT-seadmele või koopia- ja joonestuspaberile. Kahjuks ei nähtu täpsemaid kriteeriume eelnõule lisatud määruse kavandist, seega ei ole nendest muudatustest praegu võimalik detailselt kirjutada. Igal juhul vääriksid keskkonnaalased kaalutlused tulevikus kindlasti pikemat kajastamist.

Hankepassi esitamine tuginemise korral

Kehtiva seaduse § 104 lg 4 kohustab hankepassi tuginetava kohta esitama ainult siis, kui pakkuja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele. Direktiivid võimaldavad hankepassi nõuda ka tehnilisele ja kutsealasele pädevusele tuginemise korral, seega viiakse RHS kooskõlla Euroopa Liidu õigusega ning seadustatakse praktikas niigi prevaleerinud olukord.

Huvitav tähelepanek antud muudatuse puhul on see, et varasemas halduspraktikas oli VaKo leidnud, et § 104 lg 4 vastuolu direktiiviga saab ületada Euroopa Liidu õigusega kooskõlalise tõlgendamise teel (vt VaKo 178-18/197342, p 14), kuid hiljem asus seisukohale, et antud sättes esineva puuduse puhul kooskõlalist tõlgendamist siiski kasutada ei saa (vt VaKo 222-18/199898, p 11).

Kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär (vist) tõuseb

Viimase muudatusena kavandatakse eelnõus muuta KTTS-is sätestatud kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäära. Huvitaval kombel on praegune kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär KTTS-is üsna ebaselge.

Täpsemaks minnes, KTTS § 2 lg 2 p 3 kohaselt tuleb kunstiteos tellida siis, kui ehitustööde hankelepingu või kontsessioonilepingu hind koos käibemaksuga on vähemalt võrdne riigihangete seaduse § 14 lõike 2 punktis 3 nimetatud ehitustööde riigihanke kolmekordse piirmääraga. Samas ei sätesta RHS § 14 lg 2 p 3 ehitustööde riigihanke piirmäära, vaid hoopiski sotsiaalteenuste ja lihtsustatud korras tellitavate teenuste piirmäära. Ehitustööde riigihanke piirmäär on esitatud hoopiski RHS § 14 lg 2 p-s 2.

Seega kehtiva KTTS § 2 lg 2 p 3 alusel võis kunstiteose tellimise kohustus tekkida kas 900 000 eurost või hoopiski 450 000 eurost, sõltuvalt meetodist mille abil normi tõlgendada.

Eelnõu seletuskirjast selgub aga, et muudatuse põhjus ei ole mitte KTTS-is sisalduv viide valele RHS-i sättele, vaid hoopistükkis see, et ehitustööde riigihanke kolmekordne piirmäär 450 000 on kunstiteose tellimise kohustuse tarbeks liiga madal.

Lahenduseks on välja pakutud esmalt viide õigele RHS-i sättele (§ 14 lg 2 p 2) ja muudatus, et kunstiteose tellimise kohustus tekib viiekordse piirmäära ületamise korral. Sellisel juhul saaks kunstiteose tellimise kohustus tulenema nendest riigihangetest, mille „hind“ on minu arvutuste kohaselt vähemalt 750 000 eurot.

Eelnõuga saab tutvuda eelnõude infosüsteemist siit.

Kõrvaldamine varasemate rikkumiste eest: kuhu minek?

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.

Võrdlus direktiiviga

Praktikutele pole tõenäoliselt saladuseks, et RHS § 95 lg 4 p 8 ei harmoneeri direktiivi õigesti.  Peamiseks erinevuseks on fakt, et Euroopa Liidu õiguse kohaselt peab kõrvaldamiseks olema tõsiselt või pidevalt rikutud varasema hankelepingu olulist nõuet, kuid RHS ekslikult olulisele nõudele tähelepanu ei pööra. Seda puudust on siiski haldus- ja kohtupraktikas kooskõlalise tõlgendamise abil edukalt ületatud (vt näiteks TlnRnKo 3-19-1000 ja VaKo 4-20/216823).

Mõneti ebaselgeks on nii praktikas, kui ka kirjanduses peetud küsimust sellest, kas leppetrahvi tasumine ja kahju hüvitamine peavad olema faktiliselt toimunud või saab kõrvaldamist kaaluda juba siis, kui vastav nõue on esitatud, kuid see pole täidetud. Riigihangete seaduse asjaomase sätte grammatiline esitus viitab justkui esimesele variandile, kuid õpetlased (loe: Mart Parind) on siiski põhjendatult leidnud, et kõrvaldamise kaalumiseks ei pea nõue olema täidetud. Seda tõlgendust näib toetama ka Euroopa Kohtu praktika (C-41/18 Meca ja C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA). Meca kohta saab muideks Kadri mõtteid lugeda siit.

Seega võib eeldada, et oleme tänaseks jõudnud valitseva arusaamani, et nõue ei pea olema täidetud.

Kolmandana võiks siinkohal mainida ka omajagu ajatut küsimust sellest, kas RHS-i vastavas sättes viidatud leppetrahv peaks olema kõrvaldamise kaalumise eelduseks. Sageli väidetakse, et leppetrahvid on teatud valdkonna hankelepingute täitmisel sedavõrd tavapärane nähtus ega peaks seetõttu praktilistel kaalutlustel kõrvaldamise aluseks olema.

Nendes raamides võib õiguslik küsimus peituda hoopiski selles, kas leppetrahv on olemuslikult lepingu ennetähtaegse lõpetamise või kahjutasu maksmisega võrreldav sanktsioon, nagu eeldab direktiiv. Lähtudes eespool viidatud kohtulahenditest, on minu seisukohaks, et kuivõrd pakkuja usaldusväärsust või selle puudumist iseloomustavad hästi ka leppetrahvid ning nende arvukus ja olemus, siis ei ole RHS-is direktiiviga selles osas pahuksisse mindud.

Usaldus kui kõrvaldamise kaalukeel

Eesti haldus- ja kohtupraktikas on varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vaidlused vähemalt esialgu keskendunud üsnagi tehnilistele detailidele sellest, kas üks või teine rikkumine oli oluline või pidev või kas ja kuidas need rikkumised olid tuvastatud ja vormistatud. Samas on selge, et rikkumise olulisus või korduvus on olulised aspektid hindamaks usaldusväärsust.

Just usaldusväärsuse temaatika on Euroopa Kohtu lahendites ja eriti just kohtujurist Campos Sanchez-Bordona ettepanekutes kesksele kohale tõstetud – varasemate lepingurikkumiste eest kõrvaldamine on vahetult seotud sellega, kas hankija peab pakkujat usaldusväärseks või mitte.

Campos Sanchez-Bordona, kes on oma ettepanekutes tõmmanud veelgi ulatuslikumaid seoseid usalduse, ametialaste eeskirjade rikkumise ning varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vahel on mitmes oma ettepanekus väljendanud, et: Both grounds for exclusion rest on an essential ingredient in the relationship between the supplier awarded the contract and the contracting authority, that is to say the reliability of the former, on which the trust which the latter has in the former is founded. Täpsuse huvides olgu aga märgitud, et usaldusele, kui kesksele elemendile kõrvaldamise kaalumisel vihjab tegelikult juba klassikalise direktiivi selgitav punkt 101, mis rõhutab varasemate rikkumiste seost „tõsiste kahtlustega ettevõtja usaldusväärsuse suhtes“.

Euroopa Kohus näib olema kohtujuristi ettepanekutest ka lähtunud, mille tulemiks on näiteks lahendis Meca väljendatud seisukoht, et ettevõtja kõrvaldamise kaalumist ei väära isegi selline liikmesriigi õigusnorm, mis ei luba kõrvaldamise alust kohaldada, kui varasem rikkumine on kohtus vaidlustatud. Siinkohal olgu mainitud, et vaidlustatud leppetrahvile tuginemist on jaatanud ka halduskohus (TlnHKo 3-19-1000, p 17).

Seda kohtuasjast Meca kõlama jäänud usaldusväärsuse komponenti on Euroopa Kohus ka edasi aretanud ja rõhutanud kohtuasjas Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj, et hankija pole kõrvaldamise kaalumisel seotud ka mõne teise hankija poolt mõne varasema hanke raames antud hinnanguga selle pakkuja usaldusväärsusele.

Eeltoodust tulenevalt võib lausa tõstatada küsimuse, kas varasemate rikkumiste eest kõrvaldamist kaaludes on hankijale üleüldse kellegi kolmanda isiku seisukoht kuidagi siduv, kuna Euroopa Kohus on rõhutanud, et selle otsuse peab teha saama ainult hankija ise.

Et mitte olla ebaõiglane, siis usaldusväärsuse aspektile leiab siiski viiteid ka Eesti kohtu- ja halduspraktikast. Näiteks leidis ringkonnakohus teedrajavas vaidluses Elektrilevi ja Leonhard Weissi vahel, et varasemate lepingute täitmises ilmnenud puuduste ja nende jätkuvuse tõttu ei ole hankijal mõistlikku alust eeldada, et olukord võiks tulevikus paraneda (TlnRnKo 3-18-753, p 20). Samamoodi on ka ATKO ja Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse vahelises vaidluses täheldatud, et varasemad rikkumised tekitavad põhjendatud kahtluse ettevõtja võimes teenust nõuetekohaselt osutada (TlnRnKo 3-19-1000, p 10). Veelgi enam, usaldusväärsuse keskset kohta varasemate rikkumiste eest kõrvaldamisel on kohus üheselt rõhutatud EVIKO ja Tallinna Linnavaraameti vahelises vaidluses (TlnHKo 3-19-2155, p 17).

Hankija hoolsustandard kõrvaldamise kaalumisel

Eelmises osas märgitust lähtudes võibki jõuda küsimuseni, et kuidas siis peab hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist kaaluma ning mida selle raames arvesse võtma.

Minu enda nägemus hankija asjaomastest kohustustest on olnud lahutamatult seotud sellega, kuidas ma üldse valikuliste kõrvaldamise aluste kontrollimise eesmärki mõistan. Siinkirjutaja arvates teenib § 95 lg 4 kõrvaldamise aluste kontroll kogumis laiemat eesmärki selgitada välja, kas ettevõtja on usaldusväärne ning kas ta on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.

Sellest kantuna oli minu ideaalmaailmas visioon, et hankija teeb endale selgeks, kas ja milliseid valikulisi kõrvaldamise aluseid ettevõtjal esineb ning teeb tervikpildi alusel otsuse kas ta soovib selle pakkujaga lepingusse astuda või ei soovi. Võib ju ette kujutada sellist olukorda, milles pakkujal küll ainsatki kohustuslikku kõrvaldamise alust ei ole, kuid on hulgaliselt valikulisi aluseid, mis võivad kogumis viidata tema ebausaldusväärsusele ja kallutada hankijat temaga hankelepingut mitte sõlmima.

Eeltoodust lähtub minu arvates ka RHS-i rakendamisel omaks võetud põhimõte, et vabatahtlike kõrvaldamise aluste kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus. Põhjendatud kaalutlusotsuse eelduseks on omakorda aga see, et hankija saab kõiki asjaolusid kaalumisel arvesse võtta. See eeldab omakorda, et hankijal on kaalutlusotsuse tegemiseks vajalik teave.

Siinkohal pole ma aga kindel, et kohtud hankija hoolsusstandardit siiski sama rangena näevad, kui mina oma unenägudes. Näiteks on halduskohus asunud seisukohale, et hankijal on piiratud võimalused pakkuja aususe ja usaldusväärsuse välja selgitamiseks, mille tõttu ei pea hankija analüüsima ega hindama, kas varasemate lepingute rikkumiste eest kohaldati sanktsioone õiguspäraselt, kuigi kohus viitab selle selgekstegemisele kui heale praktikale (TlnHKo 3-19-2155, p 17). Minu nägemuses võikski hankija hoolsustandard ulatuda alati sinnamaale, et kui hankija tugineb teise hankija „juures“ aset leidnud hankelepingu võimalikule rikkumisele, siis ta selgitab kasvõi teise hankija abiga välja rikkumise täpsemad asjaolud, et teha põhjendatud ja parem otsus. Pean siiski möönma, et ka lihtsam standard on mõistlik trade-off, võttes arvesse kaalutlusotsuse tegemiseks minevat töö- ja halduskoormust.

Hankija hoolsuse küsimust võib puudutada ka probleemistik sellest, et mida pidada varasemate rikkumise kohta usaldusväärseks allikaks. Teadupärast on liikmesriike, kus on loodud nn mustad nimekirjad, kuhu näiteks kohtunikest koosneva „tarkade kogu“ põhjendatud seisukoha alusel ebausaldusväärseid ettevõtjaid kantakse. Praegune Eestis registrimärke lahendus ei ole selles vaates ei liha ega kala, kuna ühelt poolt puudub hankijal kohustus registrisse tehtud märgete alusel pakkuja kõrvaldamiseks, kuid samas puudub ka „sõltumatu arbiiter“, kes otsustaks, kas märge ise on põhjendatud või mitte. Vaatamata sellele ei ole VaKo ja kohus siiani registris tehtud märkeid kuidagi ebausaldusväärseteks pidanud.

Tulevikumuusika

Arvestades varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise praktika jätkumist ja ehk ka kasvamist, tõusetub lähiajal tõenäoliselt teravalt päevakorda temaatika sellest, et kuidas toimub varasemate rikkumiste heastamine RHS § 97 mõttes. Siinjuures võivad oluliseks osutuda ka Euroopa Kohtu tulevased eelotsused, näiteks kohtuasjas C-387/19 RTS infra and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, mis võib muuda Eestis käibivat arusaama muuhulgas ka selle osas, et millisel hetkel tuleb heastamise taotlus üldse esitada.

Halduspraktikast on huvitava nüansina tõusetunud ka hankepassis varasemate rikkumiste olemasolu eitamise seos RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alusega, ehk valeandmete esitamisega (vt näiteks VaKo 189-19/214746 ja 7-20/214965), mille osas vaidlus teadaolevalt kohtus siiski jätkub. Nendest kaasustest saabub loodetavasti palju tarkust J.

Õigusloome vaates võiks seadusandja mõtiskleda, kas rikkumistest teavitamise praegune süsteem vajaks edasiarendamist, näiteks klassikalisema „musta nimekirja“ suunas. Nagu RHS-i VTK-s välja pakutud, võiks ära lähendada ka § 83 lg 7 kitsaskoha, mis kohustab hankijat registrit rikkumistest teavitama alles 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist. Sellise „hilise teavitamise“ negatiivseks tagajärjeks võib olla, et pikaajaliste lepingute puhul võivad osad teavitatud rikkumised olla nende teavitamise hetkeks juba RHS 95 lg 5 mõttes „aegunud“.

Järeldusi Riigikohtu lahendist 3-19-1501 Mitteldorf vs Töötukassa

Nagu suure suuga lubatud sai, siis kirjutan Kadri ja Diana tükkidele mõneti konkureeriva arvamuse, milles väljendan detailsemalt, mis mulle selles lahendis meeldib või ei meeldi. Olles asjas tehtud kolme lahendiga tutvunud, siis kõigis neis on midagi, millega soovin väga nõustuda ja omajagu ka sellist, millega minu maailmapilt ei ühti.

Kadri on oma postituses faktilisi asjaolusid korrektselt kirjeldanud, kuid mulle jääb tahes-tahtmata kohtulahenditest mulje, et õigusmõistjad on lisaks õiguslikele järeldustele eri meelel ka juhtumi tehioludes. Seetõttu panen lühidalt kirja omapoolse versiooni sellest, mis minu arvates antud kaasuses tegelikult juhtus.

Tegemist oli üsna tavapärase pakkuja hoolsuskohustuse rikkumise juhtumiga. Töötukassa korraldas sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raamlepingu sõlmimiseks, milles nägi ette kvalifitseerimise tingimuse – pakkuja peab olema HKTS § 12 mõistes usaldusväärne. Selle tingimuse täitmiseks pidi pakkuja riigihangete registris vastavat raadionuppu kasutades indikeerima kas „jah“ või „ei“. Pakkuja ei vajutanud kumbagi nuppu ning hankija jättis ta kvalifitseerimata.

Ringkonnakohus on oma lahendi punktis 15 õigusliku küsimuse üsna lihtsasti kokku võtnud, mida hea meelega refereerin – Kokkuvõttes taandubki küsimus sellele, kas pakkuja hoolsuskohustuse rikkumine, mille tõttu jäi tal esitamata üks ja ainus pakkumuse koosseisus nõutud kvalifikatsiooni tõendav dokument, peaks igal juhul kaasa tooma tema kvalifitseerimata jätmise, ilma et hankijal oleks kohustust anda pakkujale võimalus esitada puuduolev kinnitus tagantjärele.

Minnes tagasi faktiliste asjaolude juurde, siis kolme lahendi läbilõikes paistab silma, et kohtud polnud ühte meelt isegi selles, mida raadionupu valiku tegemine sisuliselt tähendab. Riigikohus kvalifitseeris nupule vajutamata jätmise pakkumuses ebaselgete andmete esitamisena, halduskohus arusaamatu vastusena ning ringkonnakohus kinnituse esitamata jätmisena. Need on olemuselt erinevad tõlgendused, mis võisidki viia kohtute erinevate õiguslike järeldusteni.

Minu sümpaatia kuulub siinkohal ringkonnakohtu seisukohale. Käesolevas mõistatuses oli kvalifikatsiooninõude sisuks usaldusväärsus HKTS § 12 mõttes ja raadionupu vajutamisega esitaski pakkuja selle kontrollimiseks kinnituse. Valiku tegemata jätmine oli seega samaväärne kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega ega olnud ebaselgus nagu leidsid halduskohus ja riigikohus. Lihtsamalt öeldes, kui kvalifikatsiooni tõendamiseks on ette nähtud kinnituse esitamine ja pakkuja nõuetele vastavust ei kinnita, siis ei ole kinnitust esitatud ning selles faktis ei saa olla midagi ebaselget.

Kui võtta omaks eeldus, et tegemist oli lihtsustatult kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega, peaks hankija teguviisi korrektsuse hindamiseks tõlgendama, milliseid õigusi ja kohustusi õigusruum hankijale sääraseks puhuks ette nägi.

Siinjuures on oluline aru saada, millises liivakastis parasjagu mängitakse. Tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, milles suur osa hankemenetluse normidest automaatselt ei kohaldu, vaid hankija peab ennast selliste normidega ühel või teisel moel siduma. Seega on riigihanke alusdokumentidel sellistes menetlustes iseäranis oluline tähendus, kuna nendes sisalduvad täpsemad menetlusreeglid, mis hankemenetlustes tuleneks seadusest endast.

Teine nurgakivi oli asjaolu, et selles menetluses ei olnud alusdokumente vaidlustatud, mille tõttu pidi järjepidevat kohtupraktikat arvestades pidama neid siduvaks hankijale, pakkujale ja ka kohtule. Ka selles osas ühinen ringkonnakohtu otsuse punktis 14 väljendatud seisukohaga, et alusdokumentide siduvuse tingimustes pole kohane arutada kinnituse sisulise väärtuse üle. Samas tuleb tunnistada, et selle põhimõtte vastu on tahtlikult või tahtmatult eksitud nii haldus- kui kohtupraktikas.

Omaette küsimus on siinjuures veel see, et kas riigikohtu lahendit arvestades saab vaidlustamata alusdokumenti enam üleüldse siduvaks pidada. Nimelt, kõnealuse erimenetluse alusdokumendi punkt 4.6 sätestas RHS § 98 lg-le 4 sarnaselt, et kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumendis nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata.

See nõue oli siduv, selge ja üheselt mõistetav – jätad dokumendi esitamata, adieu. Nagu eespool mainitud, ei saanud varasemat haldus- ja kohtupraktikat, menetlusliiki ega menetlusetappi arvestades olla vaidlust selle nõude proportsionaalsuse üle. Mis veelgi olulisem ja nagu ka menetluses argumenteeriti, Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kui riigihanke alusdokumendis on nõutud millegi esitamine ja ette nähtud ka tagajärg puhuks, kui dokumenti ei esitata, siis peab hankija sellest kohustusest rangelt lähtuma.

Näitena eeltoodust võib siin välja tuua Euroopa Kohtu argumentatsiooni kohtuasjas C-309/18 Lavorgna, mille punktides 21-22 on kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei saa põhimõtteliselt välistada ettevõtja kõrvalejätmist, kui viimane ei ole järginud menetlusega seotud dokumendis või liikmesriigi õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud ettevõtja kõrvale jätmine. Lisaks ei luba Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika selliste kohustuste täitmata jätmise mistahes moel heastamist.

Sellest saab järeldada, et säärases olustikus on Euroopa Kohus leidnud, et proportsionaalsuse põhimõte taandub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte ees. Teisisõnu ei ole hankijal sellises olukorras diskretsiooni asuda hindama pakkuja suhtes tehtava negatiivse otsuse proportsionaalsust, vaid negatiivne otsus tuleb teha.

Isegi kui nüüd väita vastupidist ja võtta aluseks tõdemus, et hankijal selline diskretsioon on, siis ei saa ma nõustuda Riigikohtu tõlgendusega RHS § 46 lg 4 ega § 98 lg 4 kohta. Tegelikult väljendub selles juba ka põhimõtteline erimeelsus kurikuulsa Corpore lahendi suhtes.

Minu arusaamise järgi on § 98 lg 4 kohaseks tõlgenduseks lihtsustatult see, et selgitusi saab küsida millegi sellise kohta, mida pakkuja on esitanud. See on selgelt ja üheselt mõistetavalt välja loetav nii sätte sõnastusest, kui ka riigihangete seaduse seletuskirjast. Kuigi RHS-i seletuskirjas on ka kõiksugu jama kokku kirjutatud, siis selles kohas väljendub selgelt ja täpselt seadusandja tahe – võimaldada selgitada ainult esitatut. Seetõttu ei saa ma kuidagi nõustuda Riigikohtu seisukohaga, et § 46 ja § 98 lg 4 lubavad tagantjärgi esitada dokumente, mis oleks pidanud olema esitatud tähtaegselt, kuna sellisel juhul pole ju tegemist enam millegi selgitamisega, vaid dokumendi või andmete hilinenud esitamisega.

Sellest saaks järeldada, et tegelikult ei puutunud viidatud sätted antud juhul üldse asjasse, kuna polnud ju midagi, mille suhtes saanuks selgituse võimalust kohaldada. Riigikohus ei ole siiski piirdunud seadusele viitamisega, vaid leidnud, et kuna riigihanke alusdokumentide punkt 4.6 nägi hankijale ette võimaluse selgituste küsimiseks, pidi „hankija kaaluma kaebajale võimaluse andmist täpsustada, et ta vastab vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele“. Minu arvates on sellel teoorial samasugused puudused nagu § 98 lg 4 tõlgendamisel. Veelgi enam, kuna hankija oli ennast selles punktis alusdokumendis negatiivse otsuse kohustusega kinni müürinud, siis ei saanuks hankija asuda käituma vastupidiselt riigihanke alusdokumendis sätestatule.

Riigikohtu lähenemine viib mind aga mõttelennule, et kui kohus jaatab võimalust proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes riigihanke alusdokumendis sätestatut eirata, siis ei saa ju enam paika pidada ka maksiim, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on eelhaldusaktina siduv, sõltumata tema õiguspärasusest või õigusvastasusest. Alusdokument ei saa olla korraga siduv ja mittesiduv, mis lennutab mõtte juba sinnapaika, et kui alusdokument ei ole riigikohtu arvates teatud juhtudel siduv, siis miks peaks seadus piirama selle vaidlustamise tähtaega ajaga enne pakkumuste esitamist. All in all, kõnealune lahend tekitab minus väga suuri küsimusi sellest, kas need mõned pikaaegsed haldus- ja kohtupraktikas kinnistunud põhimõtted enam seisavad või on uksed ja aknad avatud uutele ja vastupidistele arusaamadele.

Lõppakordina jättis Riigikohus vähemalt minu jaoks veenvalt vastamata sellele, kas seadusandja on kohtu hinnangul klassikalise direktiivi art 56 lg 3 alusel täiendava teabe või dokumentide esitamist siseriikliku õigusega piiranud või ta pole seda teinud. Kahjuks on Riigikohus sellest ringkonnakohtu otsuses selgelt mainitud argumendist mööda vaadanud. Samuti ei selgu lahendist, kas Riigikohus omistas tähelepanu Manova ja Lavorgna lahendites väljendatud põhimõttele, et hankija peab enda seatud tingimustest rangelt kinni pidama ning kuidas see kohustus antud kaasusesse sobitunuks.

Mida tähendab avaliku huvi kriteerium hankija määratlemisel ja muid ootamatusi Riigikohtust

Kolmapäeval nägi ilmavalgust Riigikohtu lahend niinimetatud Halulaeva kohtuasjas. Kaasuses tõlgendas kohus mitmeid RHS 2007 sätteid, sealhulgas hankijaks määratlemist avaliku huvi kriteeriumi alusel ning kvalifitseerimise tingimuste proportsionaalsust ja hindamiskriteeriumite läbipaistvust lihthankemenetluses. Kuigi asi puudutas vana seadust, on lahendis väljendatud tõlgendused vähemalt osaliselt aktuaalsed ka kehtiva RHS-i tõlgendamisel. Heidame siis pilgu peale.

Kohtuvaidlus tõusetus hankest, millega MTÜ soetas halulaeva tehnosüsteemi ja tellis selle paigalduse. Eesti Rahvusringhäälingu andmetel on “halulaev” sünonüümiks Hiiumaa kaljasele, olles saanud nime selle järgi, et säärase laevaga veeti mandrile küttepuid.

Sellest soetusest tõusetus omakorda klassikaline finantskorrektsioon otsus, milles PRIA nõudis MTÜ-lt Halulaev tagasi 25% abikõlbulikest kuludest. Ameti nõue põhines kahe alusel – kvalifitseerimise tingimuste ebaproportsionaalsusel ja hindamiskriteeriumite läbipaistmatusel. Täpsemalt öeldes väljendus väidetav ebakohasus selles, et asjade tarnimise ja paigaldamise lepingu puhul pole ajaloolise purjelaeva ehitustööde või renoveerimise kogemuse nõue asjakohane ning riigihanke alusdokumentides puudusid pakkumuse hindamise kriteeriumid ja nende osakaalud.

Riigikohus võttis esmalt seisukoha küsimuses, kas kõnealune toetust saanud MTÜ oli üleüldse hankija. Siin jõudis kohus vähemasti minu jaoks üllatuslike argumentide najal järelduseni, et mh ka kehtiva RHS § 5 lg 2 p 5 alusel saab hankijaks olla ainult selline rahastatav isik, kes täidab avalikku ülesannet. Viimast täidab isik aga kohtu hinnangul siis, kui pädev asutus on eraisikule õigusakti või lepinguga andnud volituse või pannud kohustuse osutada avalikes huvides sellist teenust, mille toimimise eest vastutab seaduse järgi lõppkokkuvõttes riik või mõni muu avalik-õiguslik juriidiline isik.

Võrreldes paljude praktikute varasemate arusaamadega, on tegu avaliku huvi kriteeriumi alusel hankija määratluse ulatusliku kitsendamisega. Avaliku ülesande täitmine Eesti siseriikliku õiguse alusel on kitsam mõiste kui avalikes huvides ülesande täitmine EL õiguse mõttes. Näiteks peab eraõiguslikule isikule avaliku ülesande delegeerimine toimuma üpriski konkreetsel alusel halduslepingu või õigusakti alusel (vt HMS § 8 lg 1, HKTS § 3). Võtmata seisukohta selles, kas säärane tõlgendus on kooskõlas Euroopa Kohtu varasema praktikaga, võib vaielda argumentatsiooniga, kas avalikes huvides ülesande täitmine RHS § 5 lg 2 p 5 mõttes saab olla samastatav avalikes huvides teenuste osutamise kohustamisega. Nimelt on kõnealuses sättes viidatud “ülesanne avalikes huvides” Euroopa Liidu õiguse autonoomne mõiste ning seega peaks olema ettevaatlik selle sisustamisel siseriikliku õiguse kaudu.

Konkreetses kaasuses leidis Riigikohus, et MTÜ küll tegutses põhikirja p 1 kohaselt avalikes huvides, kuid see toimub vaid kaebaja liikmeskonna vabatahtliku huvitegevusena. Kaebaja tegevus on vabakonna hobitegevus ja sellisena kaitstud põhiseadusliku ühinemisvabadusega (põhiseaduse § 48 lg 1 esimene lause). Ainuüksi toetuse maksmine ei muuda vabakonna tegevust avaliku ülesande täitmiseks.

Kvalifitseerimise tingimuse osas oli Riigikohtu seisukoht lakooniline, põhinedes tõdemusele, et kuna seadme paigaldaldamine on osa laevaehituse või renoveerimise protsessist, ei ole sellise kogemuse nõue meelevaldne. Olles oma laevaehituse karjääris valmistanud üksnes paberlaevukesi, sh ilma seadmeteta, ei oskagi selle järelduse kohta midagi arvata. Küll aga ei ole lahendist jälgitav, kas nõude proportsionaalsuse analüüs päädiski Riigikohtus üksnes selle kohasuse (meelevaldsuse) hindamisega.

Hindamiskriteeriumi osas asus kohus positsioonile, et lihthankemenetluses ei pidanudki need olema alusdokumendis sätestatud, kuivõrd asjaomased hankemenetluse peatüki sätted olid lihthankes fakultatiivsed. Minnes edasi, leidis kohus, et kvaliteedi hindamise täpsemate kriteeriumite seadmise kohustus ei tulene lihthankemenetluses ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest ja lihthankemenetluses tuleb üldpõhimõtteid sisustada sarnaselt ideekonkurssidega, ehk siis leebemalt. Seda järeldust põhjendas kohus arutluskäiguga, et vastupidisel juhul muutuks hankemenetluse normide kohaldamisala piiramine lihthanke puhul sisutuks. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtted nõuavad kvaliteedi hindamise kriteeriumide ja nende suhteliste osakaalude eelnevat kindlaksmääramist ja avaldamist lihthankes vähemalt siis, kui hankija hilisemate selgitustega ei ole konkreetsel juhul võimalik läbipaistvust ja kontrollitavust vajalikul määral tagada või kui ilma eelnevate kriteeriumideta ei ole välistatud pakkujate ebavõrdne kohtlemine.

Tuleb tõdeda, et sedavõrd leebe tõlgendus hindamiskriteeriumite läbipaistvusele, võib absolutiseerituna ukse avada täiesti ebaselgetele ja ettenähtamatutele hindamistele. Ka kohus näib otsuse lõppakordides seda mõistvat, kuid on kahedav, kas tagasinõuete kontekstis saab tegeliku vs teoreetilise läbipaistvuse probleemi sellisel viisil lahendada nagu kohus heaks on arvanud.

Kui alusdokumendist saab seadus

Pikaaegses haldus- ja kohtupraktikas on välja kujunenud põhimõte, mille kohaselt on kehtiv riigihanke alusdokument hankijale, pakkujale ja hiljem vaidlust lahendavale organile siduv, sõltumata dokumendis sätestatu võimalikust vastuolust RHS-iga.

Kirjeldatud printsiibi juured peituvad tõdemuses, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on kehtiv eelhaldusakt, mis tuleb vaidlustada selleks ettenähtud tähtaja jooksul (vt nt TlnRnKm 3-18-1008). Teadupärast peab vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema esitatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva ning HKMS § 268 lg 4 kohaselt ei saa isik hankeasjas tugineda haldusakti õigusvastasusele, kui ta on jätnud kasutamata võimaluse selle vaidlustamiseks.

Seega ei saa vähemalt vaidlustusmenetluses ega hankeasja menetluses pärast alusdokumendi vaidlustamise tähtaja möödumist enam vaielda selle üle, kas alusdokumendis sätestatu oli näiteks õigusvastane, ebamõistlik, asjakohatu, ebavajalik, puudulik, ebaselge, ebaotstarbekas või vastuoluline. Teisisõnu, kui alusdokumendi vaidlustamise tähtaeg on kukkunud, siis saab sellest utreerituna seadus või nagu VaKo alatasa oma otsustes manitseb: „Olles jätnud oma huvid ja/või õigused õigeaegselt kaitsmata, ei saa vaidlustaja seega enam tugineda riigihanke alusdokumentide nõuete väidetavale õigusvastasusele.“.

Mõistagi on viise, kuidas alusdokumenti vaidluseks siiski ka hiljem avada saab. Üks variant on tugineda tüüptingimuste regulatsioonile (vt sellel teemal lähemalt näiteks Mari Kelve-Liivsoo: Võlaõigusliku tüüptingimuste regulatsiooni hankelepingutele kohaldamise kooskõla era- ja hankeõiguse põhimõtetega).

Teine, küll minu jaoks mõnevõrra vastuoluline, viis kasvab välja paljude lemmikust Corpore lahendist, mis rõhutab, et ebaselge alusdokumendi negatiivseid vilju ei peaks jätma pakkuja mekkida. See on viinud mõningate lahenditeni, milles on otsuste üle peetavates vaidlustes asutud kaalu omistama ka sellele, kas alusdokumendi nõue, millele otsus tugines oli näituseks üheselt arusaadav (VaKo 27-18/175058), mõistlik ja vajalik (VaKo 173-18/194960; 168-18/194960; 177-18/194960) või üleüldse täidetav (VaKo 75-14/148839; 181-18/195561).

Tõenäoliselt vääriks alusdokumendi vaidluse hilisema avamise võimalused omaette postitust ning tegelikult ei tahtnud ma sellest ka täna kirjutada.

Mis mind tänasel päeval rohkem huvitab on see, kui kaugele saab kehtiva ja siduva, kuid samal ajal RHS-i või mõne muu õigusaktiga vastuolus oleva alusdokumendiga siis minna. Teisisõnu siis see, kas hankija fantaasia alusdokumendi koostamisel on millegagi piiratud või on tõesti nii nagu üks hea kolleeg (Mart Parind – nimi muudetud toim.) märkis, et hankija võib alusdokumendis ette näha, et pakkuja peab olema varasemalt sulelises kostüümis mööda Raekoja platsi kapanud ja esitama selle kohta tõendi. Ja kui seda nõuet ei vaidlustata, siis olgu tõend olla.

Asjaomasest haldus- ja kohtupraktikast ma õnneks kostüümipeo nõudeid leidnud ei ole ning enamik kaasustest, milles siduva alusdokumendi õigusvastasusele viidatakse, tunduvad suures plaanis üsna ohutud. Näiteks on argumenteeritud puudustele täiendi „samaväärne“ kasutamisel tehnilises kirjelduses või erinevate tingimuste, standardite või kriteeriumite ebakohasusele.

Küll aga on mõningaid kaasuseid, mille puhul on siduvuse piir minu maitsele ületatud või laenates Kadri sõnu, terve mõistus tõrgub vastu. Kõige selgemalt tuleb see esile kaasustes, kus hankija on riigihanke alusdokumendis sätestanud, et kontrollib või kohaldab kõrvaldamise aluseid teisiti, kui RHS ette näeb. Selline olukord esines näiteks ka meediast läbi käinud kagupiiri projekteerimise ja ehitustööde riigihankes, milles lahati küsimust, kas ühe õnnetu puu langetamine ja selle kohta hankepassis märke tegemata jätmine pidanuks või võinuks kaasa tuua pakkuja kõrvaldamise.

Kuna tegemist oli kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlusega, siis RHS § 177 lg 1 näeb selliste hangete puhul ette kõrvaldamise erisused. Viidatud sätte sõnastus on aga sedavõrd halvasti õnnestunud, et ei ole kooskõlas direktiividega ega võimalda grammatilise tõlgendamise korral üleüldse mõistlikku rakendamist. Võimalik, et just seetõttu oligi hankija alusdokumendis kehtestanud RHS § 95 lg-ga 1 ja 4 sarnaneva kõrvaldamise aluste kohaldamise mudeli. Sellele vaatamata oli alusdokumendis sätestatud mudel erinev sellest, mida RHS § 177 lg 1 ette nägi.

Riigihangete vaidlustuskomisjon asuski seisukohale, et kuna tegemist oli kehtiva ning siduva riigihanke alusdokumendiga, siis tuleb kõrvaldamise aluste kontrollimisel lähtuda just sellest, mis alusdokumendis kirjas, mitte enam sellest, milleks (ebaõnnestunud) seadusesäte hankijat kohustas. Kui kõnealust lahendit absolutiseerida, siis saaks selle põhjal järeldada, et hankija võiks riigihanke alusdokumendis sätestada, et ta kõrvaldamise aluseid ei kontrolli ega kohalda ning kui seda tähtaegselt ei vaidlustata, siis niimoodi hankija peabki talitama.

Olles tänaseks kohtunud ka alusdokumendiga, milles hankija sätestas, et ta otsustest ei teavita, viib see mind mõttelennule, et kas hankija fantaasialend võiks olla veelgi lennukam ning ette näha, et lisaks teavitamata jätmisele ei kohaldata ka ooteaega ega hankelepingu tühisuse sätteid. Kas seadusandja või haldus- ja kohtupraktika peaks kuskil tõmbama piiri ja ütlema, et teatud juhtudel ei saa ka kehtiv riigihanke alusdokument seaduse ees prevaleerida?

Õnneks enamik hankijaid niimoodi nagu viimases lõigus kirjeldatud ei talita, kuna see on suures plaanis ebamõistlik. Lisaks piiravad säärast teguviisi ka Euroopa Liidu rahastuse kasutamist reguleerivad eeskirjad, kuna tagasinõudest tõenäoliselt siduva, kuid samal ajal õigusvastase, alusdokumendi argumendiga ilmselt ei pääse.

Võimalik, et sellist alusdokumenti saaks tõrjuda ka eraõigusest lähtuvate vahenditega, näiteks argumenteerida, et tingimus on vastuolus heade kommetega. Samuti on ettevõtjal õigus pöörduda Rahandusministeeriumi riigihangete järelevalvesse ning sinna saab võimaliku õigusvastase tingimuse järelevalve algatamise otsustamiseks edastada ka VaKo või kohus.

Vastused küsimustele, mida sa võib-olla pole kunagi küsinud

Riigihankeõiguslikud vaidlused on tavaliselt serious business. Seetõttu olekski reedel kohane heita pilk mõnedele põhimõttelistele ja kahtlemata põletavatele küsimustele, millele vaidlustus- ja kohtumenetluses vastuseid on otsitud. Ja võib-olla ka leitud.

Kuidas teha protsentarvutust üldiselt teada oleva reegli kohaselt?

Vaidlustuskomisjonile ei ole teada kuidas arvutas Vaidlustaja tema poolt välja toodud protsendid, mille võrra (väidetavalt) on Kolmanda isiku pakkumus teistest pakkumustest madalam, kuid üldiselt teada oleva reegli kohaselt selleks, et leida, mitu protsenti on üks arv teisest, tuleb leida jagatis, korrutada see 100-ga ja kirjutada lõppu protsendimärk. Järelikult tuleb selleks, et leida, mitu protsenti on ühe pakkumuse maksumus teise pakkumuse maksumusest madalam, leida, mitu protsenti on üks arv (ühe pakkumuse maksumus) teisest ning seejärel lahutada saadud arv sajast. (VaKo 227-18/200206)

Kas VaKo-s töötavad selgeltnägijad?

Uurimiskohustus ei tähenda selgeltnägemise võimet – VAKO ei pea eeldama, et vaatamata kõikide tõendite esitamise kohustusele on hankija jätnud siiski teatud asja lahendamise seisukohalt olulised tõendid esitamata ja et olemas võib olla veel mingeid protokolle, kus otsuse põhjendused võivad sisalduda. (TlnHKo 3-17-2269)

Mis ei ole seadus ega üleüldse tõsiseltvõetav riigihankeõiguse allikas?

Hankija on hankedokumentide koostamisel ja otsuste tegemisel lähtunud Riigihangete Seadusest. Korduma kippuvate küsimuste rubriik, isegi kui see asub Rahandusministeeriumi kodulehel, ei ole seadus, ja seal toodud selgitusi ei võta tõsiseltvõetava argumendina hankija senise praktika kohaselt ka Vaidlustuskomisjon. (Hankija seisukoht VaKo 222-18/199898)

Kuidas toimub õiguse kohaldamine?

Õiguse kohaldamine toimub objektiivselt, mitte inimese arusaamise võimest lähtudes. (TlnHKo 3-17-2754)

Kuidas vaidlustusmenetluses veenvalt argumenteerida?

Vaidlustaja etteheited antud tingimuse osas on VAKO-le ka pärast istungi pidamist mõneti segased ja arusaamatud. (VaKo 85-19/209780)

Millist vedurit üürida?

Seega, kui Hankija soovib üürida vedurit, mis oleks suhteliselt keskkonnasäästlik, siis ei saa seda talle ette heita. (VaKo 187-17/192426)

Millal hankija ei pea Internetti minema?

Tähtsust ei oma ka Vaidlustaja väide, et tema pakutud tentide tulekindluse näitajad on nähtavad materjali tootja kodulehelt. Isegi kui see väide on tõene, ei ole Hankijal RHS-st tulenevat kohustust asuda pakkuja poolt esitamata jäänud pakkumust puudutavaid andmeid omaalgatuslikult Internetist otsima. (VaKo 82-18/193810)

Millele peab kohtuotsus tuginema ka üsna segase fooni tingimustes?

Ringkonnakohus möönab, et esimese hankemenetluse lõpetamise koosmõju haldusasjades nr 3-17-1158 ja 3-17-1410 kohtute poolt tuvastatud asjaoludega loob üsna segase fooni Tallinna prügimajanduse hetkeolukorrast ja eesmärkidest, kuid kohtuotsus saab siiski tugineda konkreetses haldusasjas tuvastatule, mitte oletustele. (TlnRKo 3-18-452)

Kuidas osta uhiuut luksusautot?

Hankelepingu eeldatav maksumus ei saa põhimõtteliselt olla seotud sellega, kui palju raha on hankijal võimalik kulutada. Nimelt ei sõltu soetatava asja, teenuse või ehitustöö maksumus sellest, kui palju ostjal raha on, vaid sellest, millises hinnas ostja ja müüja kokku lepivad (turuhind). Näiteks ei saa väita, et uhiuue luksusauto soetamiseks sõlmitava lepingu eeldatav maksumus on 10 000 eurot, kuna ostuhuvilisel on „vaid“ nii palju raha. (VaKo 232-18/201257)

Mis ei peaks hankijat üllatama?

Et hankeid vaidlustatakse, ei saa olla hankijale üllatuslik või ettenägematu. (TlnHKo 3-17-2743)

Kuhu on ilmselgelt ebamõistlik pakkumuste esitamise tähtpäeva määrata?

Pakkumuste esitamise tähtpäeva määramine ajale, mil riigihange on peatatud ja keelatud on mistahes hankemenetluslike toimingute tegemine (v.a üksikud RHS-is sätestatud erandid), on ilmselgelt ebamõistlik. (VaKo 187-17/192426)

Kuidas nõuda dokumenti, mida keegi ei väljasta?

Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et olukorras, kus Hankija ise möönab, et HD p-i 1.2 nõue pakkumuses esitamisele kuuluva dokumendi kohta, ei olnud täidetav, kuna sellist dokumenti ei väljastata, ei saanud Hankija lükata Vaidlustaja pakkumust tagasi põhjendusega, et see ei vasta nõudele, mida ei olegi võimalik täita. (VaKo 181-18/195561)

Kuidas veenda hankijat oma pakkumuse maksumuse põhjendatuses?

Üldsõnalised ja trafaretsed kinnitused stiilis „me ei ole eelarvestamisel eksinud“, „oleme kõigega arvestanud“, „oleme pika kogemusega“ jne ei ole kaugeltki piisavalt konkreetsed, sisulised ja detailsed, et veenda Hankijat oma pakkumuse maksumuse põhjendatuses. (VaKo 98-18/194709)

Kuidas olla tõsiseltvõetav?

Eeldus, et Vaidlustaja hinnakujunduse tulemus on ainuvõimalik, ning Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse põhjendatust tuleks kontrollida üksnes sellele mittevastavuse tõttu ei ole tõsiseltvõetav. (VaKo 203-17/192632)

Mida hankija ei pea aimama?

Hankija, kes kontrollis OÜ Koduõde digiregistratuuri toimimist Vaidlustaja pakkumus(t)es näidatud lingi kaudu, ei pidanud aimama, et mingi teise süsteemi või lingi kaudu on võimalik digitaalselt registreeruda veel teistelegi erialadele, kui võimaldas link https://www.medicum.ee/registratuur/. (VaKo 193-18/194960)

Mis on saanud alapakkumuste kontrollist kontsessioonimenetluses?

Viimasel ajal on riigihankemaastiku kuumimad teemad olnud seotud kulinaarsete pähklitega (no pun intended), mille raames otsivad targad inimesed vastuseid küsimustele nagu kuidas defineerida mõistet „supp“ või mitu erinevat salatit on võimalik valmistada 18 koostisosast. Kuna minu külmkapist vaatab praegu vastu ainult üksik pudel proseccot, siis on ilmselt mõistlik, kui nende vaatenurkade avamine jääks tulevastes postitustes Kadri õlule.

Teema, mille üle täna mõtiskleda soovin, ei jää toitlustamisest siiski ülemäära kaugele, kuna alapakkumuste kontroll on ka toitlustushangetes terav ja päevakajaline. Täpsemalt ajendas mind kirjutama vähemalt kahes riigihangete vaidlustuskomisjoni (VaKo) lahendis (268-18/203204; 140-19/206446) väljendatud seisukoht, et teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses ei ole RHS § 115 kohaldatav.

Naastes aegade hämarusse, võiks RHS 2007 alusel tekkinud kohtupraktika pinnalt järeldada vastupidist. Näiteks nn praamivaidlustes (3-15-127) asusid kohtud seisukohale, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest tulenevalt peaks hankija lihtsustatud korras tellitava teenuse hankimisel vältima hankelepingu sõlmimist ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Selle tuvastamiseks tuli analoogia korras kohaldata tollase seaduse § 115 ekvivalenti, vaatamata sellele, et see säte lihtsustatud korras tellitavate teenuste menetluses automaatselt ei kohaldunud. Sama lähenemist on kohus kasutanud ka hilisemates kaasustes (vt näiteks 3-17-252; 3-17-1304; 3-17-255).

Lihtsustatud korras tellitavad teenused on kehtiva õiguse kohaselt valdavas enamuses sotsiaal- ja eriteenused. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole oluliselt muutunud ning nood kohalduvad samaväärselt nii sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses, kui ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. Mõlemad viidatud menetlused pole formaalselt hankemenetlused. Seega ei näi vähemalt nendes nüanssides olema erinevust varasema ja kehtiva õiguse vahel. Kuid miks siis näivad kohtud ja VaKo olema sarnastes küsimustes erinevatel seisukohtadel?

Teises lõigus viidatud lahendites on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud esmalt sellega, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus allub RHS 4. peatükile, kuid § 115 asub 2. peatükis. Sellele tähelepanekule ei saa vastu vaielda. Samas on olukord sisuliselt sama ka ees viidatud kohtulahendites, mis aga kohtuid ei häirinud.

Järgmisena on VaKo tuginenud Euroopa Kohtu lahendile Eurawasser. Pean siinkohal oma piiratust tunnistama, kuna ei saa lõpuni aru, kuidas selle lahendi tsiteerimine on seotud küsimusega, kas § 115 või selle analoogia on kontsessioonimenetluses kohaldatav.

Minu arusaam Eurawasseri sisust on see, et kohus pidi tõlgendama, millist lepingut saab pidada teenuste hankelepinguks ja millist teenuste kontsessiooniks. Olulist tähendust omas eeltoodu seepärast, et 2009. aastal polnud teenuste kontsessioonilepingud direktiividega harmoneeritud, kuid teenuste hankelepingud küll. Seega sõltus Eurawasseri kaasuses kohase menetluse valik lepingu liigist – kui tegemist olnuks teenuste hankelepinguga, kohaldunuks direktiiv ja kui tegu oli teenuste kontsessiooniga, siis üksnes Euroopa Liidu aluslepingutest tulenevad põhimõtted.

Eeltoodut väljendab ka asjaomastes VaKo otsustes viidatud punkt 44. Sellel kõigel ei näi olema aga pistmist küsimusega, kas kontsessioonimenetlus on Eesti õiguse kontekstis hankemenetlus või millised sätted selles menetluses kohalduvad. Teisisõnu ei saa sellest lahendist tuletada argumenti, mis omaks alapakkumuste kontrolli kohustuse osas sisulist kaalu.

Kolmandaks on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud sellega, et puudub lünk, mida peaks analoogia korras täitma hakkama. Täpsemalt öeldes on vaidlustuskomisjon tähelepanu väärivaks pidanud seda, et § 115 lg-s 2 on sätestatud reeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde kontsessioonilepingu puhul, kuid mitte teenuste kontsessioonilepingute tarbeks. Sellest näib VaKo olema järeldanud, et seadusandja tahteks ongi olnud teenuste kontsessioonid § 115 kohaldamisalast teadlikult välja jätta.

Mõistan selle argumentatsiooni loogikat, kuid teades üsna isiklikult § 115 lg 2 kujunemislugu, siis ei tihkaks ise küll sedavõrd julgeid järeldusi teha. Kõnealuse lõike kehtestamise initsiatiiv tuli Maksu- ja Tolliametist ning ehitussektorist ja selle eesmärgiks oli näha ette erireeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde puhul. Viide ehitustööde kontsessioonile sattus antud sättesse selle pärast, et sisuliselt pole ju vahet, kas hoone pannakse püsti ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu viljana, mõlemal juhul on ehitusplatsil töötajad, kellele võidakse maksta ümbrikupalka. Teisiti öeldes ei sõltu ümbrikupalga risk sellest, kas hoonet rajatakse ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessiooni raames.

Seega ei väljendu minu arvates ka § 115 lg 2 sõnastuse kaudu seadusandja tahe põhimõtteliselt välistada § 115 või selle analoogia kohaldamine teenuste kontsessioonilepingute korral, vaid § 115 lg 2 on sellises sõnastuses muudest kaalutlustest lähtudes.

Lõppastmes näib VaKo tugevaim argument § 115 kohaldamata jätmisel olema sisuliselt see, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses 2. peatüki sätted automaatselt ei kohaldu ning kui hankija soovib mõnda selle peatüki sätet kohaldada, peab ta vastava sätte endale § 141 lg 1 alusel nii-öelda laenamise teel siduvaks tegema. Kui see kedagi sügavamalt peaks huvitama, siis „laenamise“ kontseptsioon ja viisid on väga hästi lahti kirjutatud RHS-i kommenteeritud väljaande § 126 juures ning seetõttu sellel pikemalt ei peatu.

Samas on VaKo oma praktikas „laenamisest“ ka nii-öelda kohtuliku aktivismi raames erisusi teinud, mõningal puhul otsustades, et üksikud 2. peatüki normid laienevad erimenetlustes ka siis, kui hankija pole neid ühelgi moel siduvaks teinud. Selliste fundamentaalsete normidena on VaKo praktikas tunnustust leidnud § 110 lg 1 mille kohaselt on pakkumus pakkujale siduv või ka sama paragrahvi lõige 3, millest lähtudes kinnitab pakkuja pakkumuse esitamisega kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (177-18/194960; 173-18/194960).

Seega ei ole seaduses või riigihanke alusdokumendis viite puudumine mingi 2. peatüki sätte kohaldamisele olnud VaKo jaoks ületamatuks takistuseks, et mõnda sätet siiski kohaldada.

Kirjeldatud puntras on minu jaoks lõppakordiks aga see, kas ka kehtiva RHS-i pinnalt tuleks lähtuda kohtu varasemast seisukohast, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtted keelavad sõlmida hankelepingut ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Või tuleneb selline keeld üksnes mingite eripäraste asjaolude olemasolu korral. Kui selline keeld mõnel moel üldpõhimõtetest tuleneb, peaks sellest välja kasvama ka kohustus pakkumuse maksumuse põhjendatuses veenduda ja seda ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. See viib meid omakorda tagasi küsimuseni, kas teenuste kontsessiooni puhul tuleks muude meetodite puudumisel siiski § 115 analoogiat kohaldada.