Silt: vaidlustamise tähtaeg

Euroopa Kohtust tuli 17.11.2022 otsus, mis puudutab pakkujate esitatud dokumentide konfidentsiaalsust ja kvaliteedi hindamist – C-54/21 ANTEA POLSKA jt.

Tegemist on ühe sammuga edasi EK lahendist C-927/19, millest kirjutasin blogis pikemalt siin.

Lühidalt – konfidentsiaalsuse kaitse riigihangete valdkonnas peab olema tasakaalus läbipaistvuse ja tõhusa kohtuliku kaitse nõudega. Märkimisväärsed (ja vägagi praktilised) tunduvad olevat kohtu juhised varasema kogemuse, alltöövõtjate, isikuandmete, kutsekvalifikatsiooni- ja oskuste konfidentsiaalseks kuulutamise kohta ja konkureerivale pakkujale avaldamata jätmise osas. Samuti selgitas kohus, mida tähendab liigne agarus dokumentide konfidentsiaalseks tunnistamisel pakkujate tõhusa õiguskaitse ehk vaidlustamise kontekstis.

Asjaolud

Eelotsusetaotlus tõusetus Poolas peetavast kohtuvaidlusest, kus hankes mitteedukaks osutunud pakkuja esitas vaidlustuse edukaks osutunud pakkuja peale. Hankija (Poola riiklik vee‑ettevõtja) avaldas 2019. aastal direktiivi 2014/24 kohaldamisalasse kuuluva hanketeate teatavate Poolas asuvate vesikondade keskkonnajuhtimise projektide väljatöötamiseks. Hanke alusdokumentides olid esitatud hankemenetluses osalemise tingimused, nõutavad dokumendid ja pakkumuste hindamise kriteeriumid.

Viimatinimetatute osas oli tehnilises kirjelduses märgitud, et pakkumusi hinnatakse kolme kriteeriumi alusel, milleks on maksumus (suhteline osakaal 40%), projekti väljatöötamise kava (suhteline osakaal 42%) ja hankelepingu täitmise viiside kirjeldus (suhteline osakaal 18%), kusjuures kaks viimast, pakkumuse kvaliteeti puudutavat kriteeriumi olid omakorda jagatud mitmeks alakriteeriumiks.

Antea esitas eelotsusetaotluse esitanud kohtule vaidlustuse, milles palus muu hulgas tühistada otsus CDM Smithi edukaks tunnistamise kohta, vaadata pakkumused uuesti läbi ja avalikustada mõningane teave. Vaidlustuse põhjendamiseks heitis Antea hankijale eelkõige ette, et viimane ei avaldanud teavet, mille olid talle oma pakkumuste kohta esitanud CDM Smith, Multiconsult ja Arup. Tegemist oli nimelt varem osutatud teenuste loeteludega; nende isikute nimekirjaga, kes lepingu sõlmimise korral määratakse hankelepingut täitma; teabega alltöövõtjate või muude kolmandate isikute kohta, kes annavad lepingu täitmiseks vahendeid, ning üldisemalt nõuti projekti väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viiside kirjelduse avalikustamist. Hankija küsitud teavet ei avalikustanud viidates, et tegemist on konkurentide ärisaladusega ning selline praktika on Poolas valdav.

Kõlab väga tuttavalt, eksole? Ka meil võtavad hankijad pigem konservatiivse hoiaku ja jätavad andmed avaldamata, kui neil on peal pakkuja ärisaladuse tempel. Ma ei ütle, et see on automaatselt vale – ärisaladuse kaitse on üks olulisi usalduse tagamise vahendeid, et pakkujad üldse riigihangetel osaleksid ja hankijaid usaldaksid, kuid peab nentima, et see on kahe teraga mõõk. Mida rohkem me salastame, seda läbipaistmatumaks riigihanked muutuvad ja usaldamatuse nõiaring jätkub.

Euroopa Kohtu seisukohad

Ärisaladuse ulatus ja hankijate tava

Esimese küsimusega soovis eelotsusetaotluse esitanud kohus sisuliselt teada, kas direktiivi 2014/24 artikli 18 lõiget 1 ja artikli 21 lõiget 1 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi riigihankenormid, mis nõuavad, et pakkuja poolt hankijale edastatud teave, välja arvatud ärisaladust sisaldav teave, peab olema täielikult avaldatud või teistele pakkujatele edastatud, ning hankijate tava, mille kohaselt ärisaladuse konfidentsiaalsena käsitlemise taotlused järjepidevalt rahuldatakse.

Sellele küsimusele vastamisel viitas kohus ulatuslikult juba varasemale lahendile C‑927/19 ning täpsustas, et iga liikmesriik võib ise leida tasakaalu direktiivis 2014/24 silmas peetud konfidentsiaalsuse ja muid õigustatud huve kaitsvate liikmesriigi õigusnormide vahel, sealhulgas seoses selles sättes sõnaselgelt nimetatud huviga tagada „teabele juurdepääs“, et tagada hankemenetluste suurem läbipaistvus (p 57).

Mis puudutas kohtu kirjeldatud tava, et hankijad rahuldavad järjepidevalt pakkujate taotluseid kvalifitseerida ärisaladuseks kogu teave, mida nad ei soovi konkureerivatele pakkujatele avaldada, siis selles osas tõdes kohus, et see võib kahjustada mitte üksnes läbipaistvuse põhimõtte ja konfidentsiaalsuse kaitse vahelist tasakaalu, vaid ka tõhusa õiguskaitse nõudeid ning hea halduse üldpõhimõtet, millest tuleneb põhjendamiskohustus (p 64).

Kui viia kohtu seisukohad meie seaduse konteksti, siis RHS § 47 lg 4 p 3 alusel peab hankija esitama hankes osalenud edutule pakkujale teavet eduka pakkumuse kohta neutraalsel kujul, võimalikult suures ulatuses ja viisil, mis tagab, et niisuguse edastamisega säilitatakse konfidentsiaalsus nende andmete konkreetsete osade puhul, mille kaitse on sellisena põhjendatud – edasi andmete põhisisu ja eelkõige nende andmete sisu, mis puudutab tema otsuse ja eduka pakkumuse olulisi aspekte (vt otsuse p 66).

Seega ei saa hankija jätta eduka pakkumuse valikut täielikult põhjendamata argumendil, et otsuse põhjendamisega peaks hankija avaldama eduka pakkuja ärisaladust. Teatud üldistatud tasemel on see võimalik nii et oleks tagatud läbipaistvus ja kontrollitavus ning ka ärisaladuse kaitse.

Pakkujate õigus tutvuda konkurendi hankemenetluses esitatud dokumentidega

Edasi analüüsis kohus konkreetsete dokumentide konfidentsiaalseks tunnistamise lubatavust.

Varasemalt täidetud lepingute nimekiri

Esiteks, varasemalt täidetud lepingute nimekiri (mis esitatakse tavaliselt hankepassis) ei saa pidada tervikuna konfidentsiaalseks (p 73). Kohus leidis, et pakkuja kogemus ei ole nimelt üldreeglina salajane, mistõttu ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes ärisaladuse kaitsele (p 75). Küll aga tõi kohus välja, et varasemaid lepinguid on võimalik konfidentsiaalsena käsitleda, kui tegemist on teatud tundlike toodete või teenuste hankelepingutega, mis võivad erandkorras õigustada teabe avalikustamisest keeldumist mõne muu direktiivi 2014/24 artikli 55 lõikes 3 nimetatud põhjuse alusel, mis käsitlevad seaduses sätestatud keelu või nõuete järgimist või üldiste huvide kaitse (p 76).

Sellest võib järeldada, et kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas sõlmitud varasemaid lepinguid on endiselt võimalik kaitsta avalikustamise eest, mis on ka loogiline. Nimelt sõlmitakse kaitse- ja julgeolekuvaldkonnas lepinguid tihti täieliku salastatuse loori all, mistõttu nende hilisem avalikustamine mõnes riigihankes võiks olla riigi huvide vastane (mitte üksnes ärisaladuse avaldamine).

Eesti praktikas see seisukoht väga suurt muutust kaasa tuua ei tohiks, sest varasema kogemuse avaldamine teisele pakkujale on pigem tavapärane praktika. Küll aga tehakse vahet varasema hankelepingu ja erasektoris sõlmitud lepingute osas, kuna erasektoris sõlmitud lepingute puhul ei pruugi lepingu maksumus olla avalik info. Kuna Euroopa Kohus ei kohustanud varasemate lepingute infot avaldama alati ja täies ulatuses, vaid üksnes leidis, et see ei saa tervikuna konfidentsiaalne olla (nö a’priori), siis saab jätkuvalt nõuda erasektoris sõlmitud lepingute tundlike detailide konfidentsiaalsena hoidmist.

Pakkumuses nimetatud isikute avaldamine

Teiseks hindas kohus pakkumuses nimetatud füüsiliste ja juriidiliste isikute, sh alltöövõtjate osas esitatud teabe avaldamist. Kohus täpsustas, et eristada tuleb andmeid, mis võimaldavad neid isikuid tuvastada, ja andmeid, mis puudutavad ilma sellise tuvastamise võimaluseta nimetatud isikute kutsekvalifikatsiooni või -oskusi (vt p 77 jj).

Tingimusel, et on tõenäoline, et pakkuja ja tema pakutud eksperdid või alltöövõtjad on loonud sünergia, millel on kaubanduslik väärtus, ei saa välistada, et nende kohustustega seoses isikuandmetega tutvumise võimaldamisest tuleb keelduda (p 79). Mis puudutab andmeid, mis ei ole isikuandmed ja milles on märgitud ilma isiku tuvastamise võimaluseta hankelepingu täitmiseks kaasatud füüsiliste või juriidiliste isikute kutsekvalifikatsioon või -oskused, selliselt moodustatud personali suurus ja vorm või ka hankelepingu osa, mille täitmise kavatseb pakkuja edasi anda allhankijatele, siis nende andmete osas tuleb asuda seisukohale, et arvestades nende olulisust edukaks tunnistamisel, nõuavad läbipaistvuse põhimõte ja õigus tõhusale õiguskaitsevahendile vähemalt seda, et kõik pakkujad saavad tutvuda nende andmete põhisisuga (p 80).

Seega kui hankija on näiteks nõudnud, et hankelepingu täitmisel osaleks projektijuht, kellel on 7. taseme ehitustegevuse juhtimise kutsetunnistus, siis selliste andmete täielikku salastamist toimuda ei saa. Kui pakkuja on pakkumuses ära nimetanud alltöövõtjad, siis selle avalikustamise juures peab hindama, kas selle koosluse juures on kaubanduslikku väärtust (salapärane must hobune meeskonnas, kes annab pakkujale konkurentsieelise).

 Projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjeldus

Kolmandaks hindas kohus projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjelduse avaldamise võimalikkust leides, et sõltumata sellest, kas hankelepingu raames täidetavate projektide väljatöötamise kava ja asjaomaste ehitustööde või teenuste teostamise viisi kirjeldus kujutavad endast või sisaldavad intellektuaalomandi õigusega kaitstud andmeid, võib neil olla kaubanduslik väärtus, mida võidaks alusetult kahjustada, kui see kava ja kirjeldus sellistena avalikustataks. Nende avaldamine võib sellisel juhul kahjustada konkurentsi, muu hulgas vähendades asjaomase ettevõtja võimalust eristuda teistest tulevikus toimuvates hankemenetlustes sama kava ja kirjelduse abil (p 83).

Samas, teistel pakkujatel oleks siiski ülemäära raske või isegi võimatu kasutada oma õigust tõhusale õiguskaitsevahendile hankija pakkumuste hindamist puudutavate otsuste vastu, kui neil ei ole mingit teavet nende kavade või viiside kohta. Järelikult peab pakkumuste selle osa põhisisuga olema võimalik tutvuda (p 84).

Seega, isegi kui pakkuja esitatav projektide väljatöötamise kava ja hankelepingu täitmise viisi kirjeldus on ärisaladusena kaitstav, peab hankija edukaks tunnistamise otsust põhjendades siiski avama nende dokumentide põhisisu (vt RHS § 47 lg 4 p 3, § 47 lg 5, § 117 lg 1). Hankijal puudub õigus avaldada originaaldokumente, kuid ta ei pääse enda otsuse põhjendamise kohustusest ja pakkujad peavad sellega lihtsalt arvestama. Osaledes hankemenetluses peab arvestama riskiga, et kogu esitatavat teavet ei saa 100% konfidentsiaalsena hoida ja teatud üldistatud kujul info avaldamisega peab arvestama.

Hindamiskriteeriumite seadmine

Kohus analüüsis küsimust, kas direktiiviga on vastuolus see, kui edukaks tunnistamise kriteeriumide hulka arvatakse hankelepingu raames täidetavate „projektide väljatöötamise kava“ ja selle hankelepingu „täitmise viisi kirjeldus“.

Kohus leidis, et hindamiskriteeriumidega peavad kaasnema täpsustused, mis võimaldavad pakkujate esitatud teavet tõhusalt kontrollida, et hinnata, kui hästi pakkumused vastavad pakkumuste hindamise kriteeriumitele (p 91).

Seega, kui hankija kehtestab – nagu käesoleval juhul – pakkumuste kvaliteedi mõõtmiseks hindamiskriteeriumid, ei saa need kriteeriumid piirduda viitega hankelepingu raames elluviidavate projektide väljatöötamise kavadele või selle lepingu täitmise viisile, mida pakkuja kirjeldab, vaid neile tuleb lisada täpsustused, mis võimaldavad piisavalt konkreetselt võrrelda pakutud teenuste taset. Sellises olukorras, kus kvaliteediga seotud kriteeriumid moodustavad kokku 60% pakkumusele antavatest hindamispunktidest, on objektiivse võrdluse tagamiseks ja meelevaldse kohtlemise ohu vältimiseks veelgi olulisem, et need kriteeriumid oleks täpselt esitatud. Selliseid täpsustusi võib teha muu hulgas alakriteeriumite määratlemise teel (p-d 92-93).

Kokkuvõttes leidis kohus, et kui edukaks tunnistamise kriteeriumide hulka arvatakse hankelepingu raames elluviidavate „projektide väljatöötamise kava“ või selle lepingu „täitmise viisi kirjeldus“, on see kooskõlas direktiivi nõuetega tingimusel et need kriteeriumid on niivõrd täpsed, et hankija saab esitatud pakkumusi konkreetselt ja objektiivselt hinnata (p 96).

Seega on kohus minu meelest läinud hindamiskriteeriumite läbipaistvuse küsimuses veidi rangemaks kui varasemates lahendites. Nimelt puudutab küsimus hindamismeetodi avaldamist RHAD-s ilma milleta me siin Eestis hilisemat hindamist ette ei kujutagi. Euroopa Kohus on varasemas lahendis C‑6/15 (TNS Dimarso NV) leidnud, et vana direktiiv (mis küll selles osas praegusega sarnane) ega Euroopa Kohtu praktika  ei pane hankijale kohustust teha võimalikele pakkujatele hanketeates või hankedokumentides teatavaks hindamismeetod, mida hankija antud juhul kohaldab pakkumuste hindamiseks ja järjestamiseks edukaks tunnistamise kriteeriumide alusel ega kohustust määrata nende suhteline osakaal eelnevalt asjaomase hankega seotud dokumentides (p-d 27-28).

Kui nüüd ütleb kohus, et kriteeriumid peavad olema niivõrd täpsed, et hankija saab esitatud pakkumusi konkreetselt ja objektiivselt hinnata, siis ma ütleks, et seda täpsust ei saa tagada ilma hindamismetoodika avaldamiseta ja kohus on loobunud oma ütlemata leebest seisukohast selle eelneva avaldamise osas.

Andmete avaldamata jätmise mõju vaidlustusõigusele

Viimase küsimusena analüüsis kohus, kas direktiivi 89/665 (ÕKM direktiiv) artikli 1 lõikeid 1 ja 3 tuleb tõlgendada nii, et kui edukaks tunnistamise otsuse peale esitatud vaidlustuse läbivaatamisel tuvastatakse, et hankija oli kohustatud avalikustama kaebajale teabe, mida ekslikult käsitleti konfidentsiaalsena, peab see tuvastus kaasa tooma ka selle, et hankija teeb uue edukaks tunnistamise otsuse, et kaebaja saaks esitada uue vaidlustuse.

Kõigepealt meenutas kohus seisukohti, mida esitati juba lahendis C‑927/19. Ennekõike korrati, et otsus andmete avaldamata jätmiseks on põhimõtteliselt vaidlustatav aga ÕKM direktiivi sätted ei võimalda täpselt kindlaks määrata, millise konkreetse menetlusnormi kohaselt peab liikmesriigi kohus neid tagajärgi analüüsima. Seega on iga liikmesriigi ülesanne määrata kindlaks kord, kuidas selliseid vaidluseid menetleda.

Kohus viitas Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikale, mille kohaselt saab direktiivi 89/655 artiklis 1 kindlaks määratud eesmärki tagada tõhusad õiguskaitsevahendid riigihankealaste õigusnormide rikkumiste vastu saavutada vaid juhul, kui vaidlustamise tähtajad hakkavad kulgema alles kuupäeval, kui vaidlustaja kõnealuste sätete väidetavast rikkumisest teada sai või pidi teada saama (p 106). Seega, kui liikmesriigi menetlusõigus ei võimalda kohtul, kellele on esitatud kaebus riigihankelepingu sõlmimise otsuse peale, võtta menetluse käigus meetmed, mis taastavad õiguse tõhusale õiguskaitsevahendile järgimise, peab see kohus juhul, kui ilmneb, et seda õigust on rikutud teabe avaldamata jätmise tõttu, kas tühistama selle edukaks tunnistamise otsuse või otsustama, et kaebaja võib esitada juba tehtud edukaks tunnistamise otsuse peale uue vaidlustuse, kusjuures selle esitamise tähtaeg hakkab kulgema alles siis, kui kaebajal on võimalik tutvuda kogu teabega, mis oli ekslikult konfidentsiaalseks tunnistatud (p 107).

RHS ega HKMS ei võimalda VAKOl ega kohtul edukaks tunnistamise otsust kehtetuks tunnistada pelgalt põhjusel, et edutule pakkujale ei avaldatud avaldamisele kuuluvat teavet. Seega, on ainus võimalus tõhusa õiguskaitsevahendi taastamiseks lahendus, kus vaidlustuse esitamise tähtaeg hakkab kulgema alles siis, kui kaebajal on võimalik tutvuda kogu teabega, mis oli ekslikult konfidentsiaalseks tunnistatud. See on kooskõlas ka juba toimiva praktikaga (vt RHS § 189 komm. 11 ja seal viidatud VAKO otsus 219-18/200962, p 12).