#10. Riigihanked ja keelatud kokkulepped

Kuidas ühispakkumust tehes mitte minna vastuollu konkurentsireeglitega ning millega tuleks üleüldiselt riigihangete ja konkurentsiõiguse põrkumisel arvestada, arutlesid seekordses taskuhäälingu osas saatejuhid Kadri ja Mario ning külalised Katrin Tasa Konkurentsiametist ja advokaat Gerli Gritsenko.

Ühispakkumuste osas jooksevad Konkurentsiameti punased jooned sealt, et neid on seaduslik teha siis, kui ettevõtjad üksi riigihankes seatud tingimusi täita ei suuda. „See on peamine alustala ja ilma selleta ei pruugi ühispakkumuse esitamine olla õiguspärane,“ avas Katrin Konkurentsiameti mõttemaailma.

Gerli, kes on ühispakkumuste esitamist läbi konkurentsiõiguse prisma uurinud akadeemiliselt, nõustus samuti selle seisukohaga märkides, et ettevõtja peab ise hindama, kas on võimeline iseseisvalt tingimusi täitma ja kui mitte, siis võib pakkumuse ühiselt esitamise peale mõelda. „Nii lihtne see aga ei ole, kuna tuvastama peaks kas ühispakkumusel on konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg ning kõige lõpuks arvestada ka konkurentsiõiguslike eranditega, mis tavaliselt keelatud koostööd siiski lubaksid.“

Trend keelatud kokkulepete tuvastamiseks ühispakkumuste raames on tuult tiibadesse saanud Skandinaavia riikidest ning tänaseks leidnud tee ka teiste riikide konkurentsiasutusteni. Siiski on see temaatika pakkujate ja hankijate seas alateadvustatud. „Ühtegi sellist kaasust küll praegu Konkurentsiameti menetluses ei ole, kuid vihjeid sellistest asjadest ikka laekub,“ lisas Katrin. Mõnikord küsitakse lausa Konkurentsiametist järgi, kas ühispakkumus esitamine võiks minna vastuollu konkurentsiseadusega.

Kuna kaalukeel ühispakkumuse lubatavuse puhul on võime iseseisvalt pakkumust esitada, siis arutleti ka selle üle, kust võiks täpsemalt joosta piir võimaliku ja võimatu ning lubatud ja lubamatu vahel. „Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et kui ettevõtja saab reaalselt oma võimekust suurendada, näiteks võttes tööle uusi töötajaid ning saavutada seeläbi võime iseseisvalt hankelepingut täita ja riigihankes seatud nõuetele vastata, siis peaks see ettevõtja konkurendiga ühispakkumuse esitamist vältima,“ märkis Gerli.

„Kui vähegi tunnete, et suudate iseseisvalt nõuetele vastata, siis ärge ühispakkumust tõesti konkurendiga koos tehke“, sekundeeris sellele Katrin. Siinjuures tuleb arvestada ka, et keelatud kokkulepe on Eesti õiguses kuritegu ning võib halvimal juhul kaasa tuua miljonitesse ulatuvad rahalised karistused ja füüsilisele isikule lausa vangistuse.

Teadlikkus ühispakkumuste ohust on ettevõtjate seas tõusnud. „Ma arvan, et veel mõni aeg tagasi oli veel mantra, et ühispakkumused pole kunagi keelatud, kuna riigihangete seadus seda ei keela, kuid nüüdseks teavad ettevõtjad selle kohta ka nõustajatelt küsida,“ lisas Kadri.

Peatuti ka riigihangete seaduses sätestatud alusel, mis lubab kõrvaldada pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe eest. Kadri sõnutsi võib olla, et senini on selle aluse kohaldamist liialt piiravalt mõistetud, kuivõrd Euroopa Komisjoni avaldatud juhendmaterjali kohaselt ei pea selle aluse kohaldamiseks olema Konkurentsiameti või kohtu otsust. „Hankijal on õigus pakkuja kõrvaldada ka põhjendatud kahtluse korral, et tehtud on konkurentsi kahjustavat koostööd ning selle aluse kohaldamine ei eelda konkurentsiasutuse või kohtu otsust nagu eelmiste direktiivide aegu,“ selgitas Kadri.

Kuula sellest ja paljudest muudest konkurentsiõiguse ja riigihangete puutepunktidest siit.

Vaidlustamise õigusena tunnustatakse nüüd ka huvi uue hankemenetluse vastu

Riigihankevaidluste teada-tuntud mantra kohaselt on isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-dest 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega.

Riigihanke alusdokumendi või hankija otsuse vaidlustamine peab aitama saavutada vaidlustajal hankemenetluses osalemise eesmärki – sõlmida hankijaga hankeleping.

Kehtiva vaidlustus- ja kohtupraktika kohaselt ei vaadata seetõttu läbi vaidlustusi või taotluseid, nt konkurendi pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks kui vaidlustaja enda pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud (või mõnel muul põhjusel lõpliku otsusega menetlusest kõrvaldatud).

Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 16.03.2021 otsusega nr 30-21/220308* on vaidlustamisõiguse sisustamises toimunud läbimurre ja tunnustatud konkurendi pakkumuse vastavuse vaidlustamise õigust ka pakkujal, kelle pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud. Nimelt leidis VAKO, et hankelepingu sõlmimise eesmärk on sellisel juhul saavutatav kaudselt läbi uue hankemenetluse, kuna ainsa allesjäänud konkurendi pakkumuse tagasilükkamisel lõpeb hankemenetlus (vt p 16).

Õiguslik käsitlus

Kuni 16.03.21 kehtinud praktika vaidlustamisõiguse osas ei ole kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, mis tunnistab hankija otsuste vaidlustamise õigustatud huvina ka huvi uue hankemenetluse korraldamise osas. Nimelt näeb õiguskaitsemeetmete direktiiv 89/665/EÜ (Nõukogu direktiiv, 21. detsember 1989, riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, mida on muudetud direktiividega Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2007/66/EÜ ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/23/EL) art 1 lg 3 ette, et liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Direktiivi kommenteeritud väljaandes  on kirjeldatud vaidlustamisõiguse (locus standi) kahte eeldust – huvi hankelepingu vastu ning kahju kannatamine või oht selle osas. Sealjuures ei pea kahju kannatamise ohu tõendamiseks olema ära tõendatud, et just vaidlustaja võidaks hankemenetluse, juhul kui hankemenetluses ei oleks tehtud vigu (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C. H. Beck, Hart, Nomos 2018, pp 1397).

Euroopa Kohus on asjas Fastweb C-100/12 leidnud, et direktiivi 89/665 artiklist 1 tuleneb, et selle direktiivi eesmärgiks on kehtestada tõhusad õiguskaitsevahendid liidu õigusega vastuolus olevate hankija otsuste suhtes (p 25). Liidu õigus ei näe vaidlustatavate hankija otsuste sisu ja laadi osas ette ühtegi piirangut (p 26). Kohus selgitas, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et ühe pakkuja kaebus jäetakse kõrvale juhul, kui mõlema ettevõtja pakkumuse õiguspärasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla sisuliselt samadel põhjendustel. Nimelt võib kumbki konkurent niisuguses olukorras tugineda võrdväärsele õigustatud huvile teise poole pakkumuse tagasilükkamise suhtes, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist (p 33). Kohtuotsusest tuleneb, et mõlemal pakkujal on õigus tugineda õigustatud huvile kummagi konkurendi pakkumuse tagasilükkamise osas, millele võib järgneda hankija võimatus valida hankes välja edukas pakkumus. (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. Pp 1398)

Fastwebi otsuses tehtud seisukohta kinnitati hilisemas otsuses C-689/13 – PFE. Euroopa Kohus järeldas Fastwebi otsusest, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et edutu pakkuja kaebus jäetakse läbi vaatamata olukorras, kus mõlema ettevõtja pakkumuse nõuetekohasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla, sest sellises olukorras võib kumbki konkurent tugineda võrdväärsele õiguspärasele huvile teiste pakkumuste tagasilükkamise vastu, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu nõuetekohast pakkumust välja valida (p 24). Sellises olukorras on mõlemal pakkujal huvi konkreetse lepingu vastu. Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse sama menetluse raames edukaks. Teiselt poolt, kui kaks pakkujat hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, võivad mõlemad pakkujad selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise (p 27). Kokkuvõttes leidis kohus, et riigisisesed menetluseeskirjad, mis näevad ette teise pakkuja esitatud vastukaebuse esmajärjekorras läbivaatamise, on vastuolus liidu õigusega (p 30).

Meie õigussüsteemis ei saa esitada ülalviidatud otsustes viidatud vastukaebust, kuid sisuliselt on olukord identne – eduka pakkuja osas kuulub vaidlustus läbivaatamisele üksnes siis, kui vaidlustaja enda suhtes tehtud otsus on õigusvastane ehk vaidlustus kuulub rahuldamisele. Vastupidisel juhul leitakse, et vaidlustajal puudub lepingu sõlmimise võimalus ning eduka pakkuja pakkumuse vastavust sisuliselt ei kontrollita. Selline praktika jätab pakkujad ilma tõhusast õiguskaitsest, mis on õiguskaitse meetmete direktiivi üks aluspõhimõtteid (art 1 lg 1). Praegusel juhul lõppeks hankemenetlus kui tuvastataks ka kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus (RHS § 73 lg 3 p 2) ning vaidlustajatel avaneks võimalus uuesti osaleda hankemenetluses.

Vaidlustusmenetluses kaitstav hüve ei saa olla kitsalt võimalus sõlmida hankeleping samas hankemenetluses, vaid peab olema suunatud ka võimalusele osaleda uues hankemenetluses. Isiku huvi hankelepingu vastu laiema tõlgendamise poolt on esitatud argumente ka RHS kommenteeritud väljaandes (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 33. M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2018).  RHS § 185 lg 1 grammatiline sõnastus ei välista vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena tunnustamast ka võimalust osaleda uues hankemenetluses, mistõttu on võimalik ja vajalik teha muudatus RHS § 185 lg 1 tõlgendamisel tagamaks ka kooskõla Euroopa Liidu õigusega. Konkurendi pakkumuse vastavuse kontrollimine ei ole ka õigussüsteemi üleliia koormav ega tarbetu, sest see aitab (kaudselt) kaasa vaidlustajate võimalusele hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Alternatiiv on esitada järelevalve taotlus Rahandusministeeriumi, kuid see on tarbetu lisamenetlus ning ei anna vaidlustajatele õigust vaidlustada Rahandusministeeriumi lõppotsus kohtus. Alternatiiv aga ei toeta konkurentide järelevalve (peer-review) süsteemi, kus põhirõhk riigihangete õiguspärasuse jälgimisel lasub just ettevõtjate esitatud vaidlustustel mitte riiklikul järelevalvel (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 5.)

Kokkuvõttes, õiguskaitsemeetmete direktiivi art 1 lg 3 tunnistab vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena ka võimalust osaleda uues hankemenetluses ning siseriiklik praktika õiguse tõlgendamisel on vastuolus EL õigusega.  

Riigihangete vaidlustuskomisjoni seisukoht

Vaidlustuskomisjon möönis, et kuigi isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping, tuli käesoleval juhul tunnustada vaidlustaja õigust saavutada see eesmärk kaudselt. VAKO leidis otsuse p-s 16 järgmist:

„Euroopa Kohus on kohtuasjas C-689/13 tehtud otsuse p-s 27 märkinud järgmist: Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse samas menetluses edukaks. Teiselt poolt võib juhul, kui kõik pakkujad hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, iga pakkuja selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise.

Euroopa Kohtus tunnustab riigihankes kahe pakkumuse esitamisel vaidlustaja põhimõttelist õigust vaidlustada edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse vastavust ka siis, kui sellisel juhul on hankijal võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljaselgitamist (kohtuasi C-131/16, p 55), millest vaidlustuskomisjoni arvates tuleneb käesoleval juhul ka Vaidlustaja vaidlustuse esitamise õigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele, hoolimata sellest, et vaidlustuskomisjon ei tunnista kehtetuks Hankija otsust Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks.“ Kui tunnistatakse kehtetuks Hankija otsus, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, tuleb tunnistada kehtetuks ka otsused, millega [Kolmanda isiku] pakkumus tunnistati edukaks ning [Kolmas isik] kvalifitseeriti ning jäeti kõrvaldamata.

Sellega tekiks võimalus, et Hankija peab alustama uut hankemenetlust, mis käesoleval juhul on ilmselgelt Vaidlustaja eesmärk.“

Otsuse mõjud vaidlustuspraktikale

Nagu alguses mainitud, on menetlusest õiguspäraselt väljunud pakkuja vaidlustamisõiguse puudumine olnud aastaid (kui mitte aastakümneid) juurdunud mantra. Edaspidi julgustan pakkujaid esitama vaidlustusi olukorras, kus pakkumus on tagasi lükatud, kuid esineb kahtlus, et allesjäänud pakkuja(i)d on koheldud leebemalt. Vaidlustaja saab nõuda võrdväärset kohtlemist ning kui vaidlustuse tulemusena ei jää menetlusse ühtegi pakkujat, tuleb hankijal korraldada uus hankemenetlus. Vaidlustajal tekib teoreetiline võimalus sõlmida hankeleping uues hankemenetluses.

See teooria ei tööta olukorras, kus pakkuja vaidlustab küll eduka pakkuja pakkumuse vastavuse, kuid vaidlustaja ja eduka pakkuja vahele jääb veel mitu pakkujat. Sellisel juhul ei oleks vaidlustusmenetluse tulemuseks uus hange vaid teisele kohale jäänud pakkuja edukaks tunnistamine, kuid sellist vaidlustamise õigust ei anna vaidlustajale ka EL-õigus.

*Mina esindasin käsitletud otsuses vaidlustajaid

Halduskoostööseaduse ja riigihangete seaduse konfliktidest

Olen pikka aega (loe: aastaid) mõlgutanud mõtteid teemal kuidas ja kas üldse sobitub EL õigusega halduskoostöö seaduses olevad sätted halduslepingu sõlmimise osas, mis lubavad teatud valdkondades sõlmida otselepinguid ehk sõlmida leping ilma riigihanke läbiviimiseta.

EL õiguses tuntakse iseeenesest üldhuviteenuseid, mida saab jaotada kolme kategooriasse: majandushuvi pakkuvad, majandushuvi mittepakkuvad ja sotsiaalteenused. Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste (nagu politsei, õiguskaitse ja kohustuslikud sotsiaalkindlustusskeemid) suhtes ei kohaldata konkreetseid Euroopa õigusakte ega siseturu- ja konkurentsieeskirju, sh riigihangete eeskirju. Üldist majandushuvi pakkuvad teenused on tasu eest osutatavad põhiteenused, näiteks postiteenused. Nende teenuste suhtes kohaldatakse Euroopa siseturu- ja konkurentsieeskirju. Siiski võidakse nendest eeskirjadest vajadusel teha erandeid, et kaitsta inimeste juurdepääsu põhiteenustele. Üldist huvi pakkuvad sotsiaalteenused vastavad haavatavamate inimeste vajadustele ning põhinevad solidaarsuse ja võrdse kättesaadavuse põhimõtetel. Need võivad olla nii üldist majandushuvi pakkuvad kui ka mittepakkuvad teenused. Näited: sotsiaalkindlustussüsteemid, tööhõiveteenused ja sotsiaaleluruumid. Täpsemalt saab nende kohta lugeda siit.

Üldist majandushuvi mittepakkuvate teenuste osas EL õigus siseriiklikku õigusesse ei sekku ning otselepingute sõlmimine on lubatav. Keerulisem on seis üldist majandushuvi pakkuvate teenustega.

Nimelt on halduskoostöö seaduse § 13 lg 11 sätted minu hinnangul vastuolus Euroopa Liidu õigusega riigihangete valdkonnas.

HKTS § 13 lg 1 näeb ette, et isikuga haldusülesande täitmiseks volitamise halduslepingu sõlmimisel juhindutakse riigihangete seaduses teenuste hankelepingu sõlmimise tingimustest ja riigihanke läbiviimise korrast, arvestades käesolevas paragrahvis sätestatud erisusi. Sama paragrahvi lg 11 näeb aga ette hulga erisusi, mil haldusorgan ei pea halduslepingu sõlmimisel juhinduma riigihangete seadusest ehk võib riigihankeõiguse mõttes sõlmida otselepingu.

HKTS § 13 lg 1 punkti 11 alusel ei kohaldata riigihanke läbiviimise nõuet halduslepingu sõlmimisel mittetulundusühinguga, mille liikmeteks saavad vastavalt põhikirjale olla ainult kohaliku omavalitsuse üksused.

Säte ei sea halduslepingu sisule ega valdkonnale mitte mingeid eeldusi peale selle, et delegeerida saab nii riigi kui KOVi avalikku ülesannet.

Punkti 11 osas saab tuua praktikast näite jäätmevaldkonnast, kus kohalik omavalitsus volitab “avalikku ülesannet”, milleks on jäätmete töötlemine, täitma MTÜ, mille liikmed saavad vastavalt põhikirjale olla ainult KOVi üksused ja seda ilma igasuguse riigihanke läbiviimiseta. Tavaliselt volitatakse ülesannet täitma kohalik jäätmetöötlusega tegelev MTÜ viidates jäätmete läheduse põhimõtte järgimisele.

Punkti 4 alusel ei kohaldata RHSi ka tervishoiuteenuste korraldamise seaduse ning selle alusel kehtestatud õigusaktide tähenduses tervishoiuteenuste ja kiirabiteenuste tellimiseks sõlmitavale halduslepingule. Haigekassa hangib eriarsti ja õendusabi teenuseid siiski riigihanke korras, kuid samal ajal on kiirabiteenuste halduslepingud endiselt sõlmitavad HKTS ja TTKSi alusel, mille kooskõla RHSiga on samuti küsitav. Vt direktiivi 2014/24/EL põhjenduspunkt 28 ja art 10 punkt h, mis seab otselepingu eelduseks lepingupartneri staatuse mittetulundusliku organisatsioonina ning erandi alt on välistatud patsiendi veo kiirabiteenused. Aga mitte sellele ei soovi ma keskenduda.

Jäätmete töötlemise tellimine asutuseväliselt kujutab endast teenuste kontsessioonilepingut

Jäätmete töötlemise (ainu)õiguse andmine lepingu või haldusaktiga vastab oma sisult teenuste kontsessiooni mõistele RHS § 131 lg 2 mõttes, sest jäätmeühing (nt MTÜ) saab sellega (ainu)õiguse jäätmete töötlemiseks teatud geograafilises piirkonnas ning omab õigust selle eest tasu küsida kolmandatelt isikutelt, kes jäätmeid vastuvõtuväravasse viivad. Jäätmete töötlemise teenus kuulub riigihangete seaduse kohaldamisalasse, kuivõrd tavajäätmete käitlus- ja kõrvaldusteenused (90513000-6) ning jäätmete taaskasutusteenused (90514000-3) on hõlmatud CPV määrusega ja asuvad nn tavakorras hangitavate teenuste nimistus (RHS § 8 lg 4). Samuti võib eeldada, et teenuste kontsessiooni maksumus ületab teenuste kontsessiooni riigihanke piirmäära 300 000 eurot (RHS § 14 lg 2 p 3, § 26 lg 2). Kui halduslepingut klassifitseerida tavaliseks hankelepinguks, siis on madalaimaks piirmääraks juba 30 000, mil tuleb läbi viia lihthange. KOVid vastavad RHSi mõistes hankija definitsioonile ning mõistlik on eeldada, et jäätmeühingud tegutsevad antud juhul ettevõtjana RHS § 4 p 4 mõttes.

Riigikohus on juba 2010. aastal leidnud, et jäätmete töötlemise õiguse üleandmine kvalifitseerub teenuste kontsessiooniks, mistõttu peab hankija õiguse andmisel tegutsema kooskõlas riigihangete seadusega (lahend asjas nr 3-3-1-66-10, p-d 13-14). Teenuste kontsessiooni andmise esmane nõue on kontsessiooniteate avaldamine ilma milleta on hankija rikkunud riigihanke üldpõhimõtteid nagu läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõte.

Riigikohus on selgitanud ka asjas 3-3-1-68-14, et kui kohaliku omavalitsuse üksus tellib korraldatud jäätmeveoga hõlmatud jäätmete taaskasutamise või kõrvaldamise, peab ta arvestama asjakohaste õigusaktide nõuetega (iseäranis halduskoostöö seaduse § 3 lg-ga 2, §-ga 9, § 13 lg-ga 1, § 14 lg-ga 2). Sõltuvalt asjaoludest võivad asjassepuutuvad olla ka EL-i hankedirektiivid või EL-i aluslepingute põhimõtted. Euroopa Kohus on ka rõhutanud, et läheduse põhimõte ei vabasta liikmesriike jäätmete kõrvaldamisel riigihankeid reguleerivate õigusaktide järgimise kohustusest, sest riigihangete regulatsioon ei välista jäätmete kõrvaldamist võimalikult lähedal nende tekkimise kohale (21. jaanuari 2010. a otsus asjas nr C-17/09: Komisjon/Saksamaa, p 17) (p 30). Mainitud Riigikohtu otsusest nähtub, et kohus viitab selgelt just halduslepingu sõlmimist reguleerivatele sätetele.

Eeltoodud kohtupraktika põhjal nähtub, et kui KOV-id soovivad sõlmida lepingu andes sellega teisele isikule jäätmete töötlemise (ainu)õiguse, peab taolise lepingu sõlmimisel võtma arvesse  halduskoostööseadusest ning riigihankeseadusest tulenevaid nõudeid.

Asjas nr 3-3-1-68-14 ei legitimiseerinud Riigikohus jäätmekäitluse suunamist ilma igasuguse kohase menetluseta kohaliku omavalitsusega seotud isikule, vaid vastupidi, selgitas, et jäätmekäitluse kui avaliku ülesande delegeerimisel peab kohalik omavalitsus järgima halduskoostööseadust ja riigihankeseadust. Konkreetses Riigikohtu kaasuses ei rahuldanud kohus konkureeriva ettevõtja kaebust, sest jäätmeveohanke lepingutingimusega ei antud töötlemise ainuõigust (jäätmeveos tuleb eristada jäätmete vedu ning töötlust) ning kinnitas, et ettevõtja õigusi riivab jäätmete töötlemise õiguse andmine (p 23).

On märkimisväärne, et Riigikohtu lahendi 3-3-1-68-14 üks osapool Tahkuranna vald viis peale lahendi jõustumist läbi avatud hankemenetluse Paikuse, Tahkuranna ja Tori valla korraldatud jäätmeveo jäätmekäitluskoha määramiseks (riigihange nr 192075).  Paikuse vald kui üks Paikre OÜ osanikest ei pidanud seega võimalikuks jäätmete suunamist endale kuuluvasse ühingusse ilma hanke läbiviimiseta. Samamoodi on käitunud ka teine Paikre OÜ osanik Pärnu linn, kes viis käitluskoha määramiseks läbi riigihanke nr 163480.  Sarnases olukorras on ka Tallinna linn, kellele kuulub 100%-liselt AS Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskus (https://tjt.ee/ettevottest/). Tallinn linn tellib jäätmete töötlemise teenust samuti riigihanke korras. Näiteks riigihanked nr 217185  ja 199985  ning mitmed teised jäätmete töötlemise hanked, mis on erinevatel põhjustel lõppenud tulemuseta. Seega näitab lisaks kohtupaktikale ka selle valdkonna praktika, et jäätmekäitluskoha määramiseks korraldatakse reeglina riigihange ehk otselepingute sõlmimine ei ole tegelikult vajalik.

Eesti õigussüsteemi kontekstis tõusetub küsimus ka (ainu)õiguse andmise kvalifitseerumises tsiviil- või haldusõiguslikuks lepinguks. Kuid teenuste kontsessioonilepingu mõiste RHSi ja EL õiguse (täpsemalt kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b) alusel ei sõltu sellest, kas leping kvalifitseerub üheks või teiseks lepinguliigiks. Euroopa Liidu õigusest tuleneb põhimõte, et lepingulise suhte määratlemine Euroopa Liidu riigihankeõiguse kohaldamisalasse kuuluvana ei saa sõltuda sellest, kuidas liikmesriigi õigus vastavat lepingut nimetab või kvalifitseerib, vaid see saab toimuda üksnes Euroopa Liidu õigusest lähtudes (EKo 18.07.2007, C-382/05, komisjon vs. Itaalia, p 30-31. RHS seletuskiri lk 20). Väljakujunenud kohtupraktika kohaselt tuleneb nii liidu õiguse ühetaolise kohaldamise kui ka võrdsuse põhimõttega seotud nõuetest, et sellise liidu õigusnormi mõisteid, mis ei viita sõnaselgelt liikmesriikide õigusele õigusnormi tähenduse ning ulatuse kindlaksmääramiseks, tuleb tavaliselt kogu Euroopa Liidus tõlgendada autonoomselt ja ühetaoliselt ning selline tõlgendus tuleb leida, arvestades mitte ainult selle sätte sõnastust, vaid ka konteksti ja asjaomase õigusakti eesmärki (EKo 04.06.2020, C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, p 24 ja seal viidatud kohtupraktika). Näiteks on RHS seletuskirjas selgitatud, et halduslepingute sõlmimise kord (ennekõike HKTS § 13 lg 11) on tõenäoliselt vastuolus EL õigusega, sest lubab otselepingute sõlmimist valdkondades, mis kvalifitseeruvad teenuste kontsessiooniks kontsessioonidirektiivi alusel (vt seletuskirja lk 21).

Eeltoodud põhjendustel on minu hinnangul HKTS § 13 lg 11 p 11 vastuolus kontsessioonidirektiivi 2014/23/EL art 5 p b-ga lubades sisuliselt teenuste kontsessioonilepinguid sõlmida ilma kohase menetluseta.

Erandid riigihanke korraldamise kohustusest

RHS § 11 ja § 132 näevad ette erinevaid erandeid riigihanke korraldamise kohustusest teenuste kontsessiooni tellimisel. Erandid seonduvad nii lepingupartneri isiku kui ka lepinguga sisuga, nt in-house või hankijate vahelise koostöö erand. Selge on see, et RHS §-s 11 ja §-s 132 sisalduvad erandid hõlmavad oluliselt rohkem tingimusi, kui üksnes lepingupartneri staatus MTÜ-na ja selle põhikirja järgne liikmeskond. Juhul kui KOV soovib mõne jäätmeühinguga koostööd teha riigihanke väliselt, siis on see võimalik üksnes juhul kui RHS-is sätestatud alused on täidetud.

Siinkohal tuleb tähelepanu pöörata ka 4. juunil 2020 avaldatud Euroopa Kohtu otsusele C‑429/19, Remondis GmbH versus Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, milles kohus leidis, et tegemist ei ole hankijate vahelise koostööga, kui kohaliku omavalitsuse ja jäätmeühingu vaheline „koostöö“ seisneb üksnes kulude hüvitamises ehk siis sellised lepingud alluvad riigihangete direktiivis 2014/24/EL (mitte kontsessioonidirektiivis!) sätestatud korrale. Seda enam on HKTS § 13 lg 11 p 11 hankijaid eksitav, kuna annab neile ebaõige signaali otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta arvestamata RHSis sätestatud aluseid otselepingu sõlmimise lubatavuse kohta.

Kokkuvõttes leian, et HKTS § 13 lg 11 p 11 vajab kiiremas korras parandamist või kehtetuks tunnistamist.

Täieliku läbipaistvuse huvides avaldan, et esindan sageli Ragn-Sells AS’i. Usun sellesse, et advokaadid peaksid eetilistel põhjustel avaldama enda valdkondlikud kliendid, isegi kui arvamus ei ole tellitud n-ö klienditööna.

Number 9. Hankejõulud ja seadusloome

Jõulueri! Kutsusime endale külla Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna nõuniku Evelin Karindi-Kaski. Arutame Eveliniga riigihangete seaduse minevikku, olevikku ja tulevikku seadusloome perspektiivist ning jutuks tulevad ka eeldatavasti jaanuaris kooskõlastamisele minevad riigihangete seaduse muudatused (ca 200! muudatust). Kas kommenteeritud väljaanne tuleb täiesti ümber kirjutada? Kas Euroopa suunalt on tulemas uusi seadusandlikke algatusi või võime jõulu- ja õigusrahu nautida? Mis on rahvusvaheliste hangete instrument? Kuula ja saad teada! Seniks nautige pühi!

Nagu ikka – kuulata saab siitsamast ning Soundcloudist ja Spotify‘st.

Hindamise õiguspärasusest, õigusjärglusest ja menetluskuludest Riigikohtu otsuse 3-20-1198 valguses

Reedel (11.12.2020) saabus Riigikohtust otsus asjas nr 3-20-1198, mille keskmes oli pakkumuse hindamise õiguspärasuse kontroll. Riigikohus tegi väga põhjaliku otsuse, milles selgitas laiemalt avara kaalutlusõiguse alusel tehtavate hindamisotsuste õiguspärasuse eeldusi ning kohtuliku kontrolli piire. Samuti oli küsimuse all EASi esindajakulude hüvitamise lubatavus ning üldõigusjärglus hankemenetluses. Mina esindasin sellel menetluses kolmandat isikut Havasi (AS Idea AD).

Riigikohtu otsus on seekord eriti põhjalik ja õpetav, kuid alustagem algusest.
Asjaolude kohaselt korraldas Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus avatud hankemenetlusena turismiarenduskeskuse suhtekorraldusteenuse hanke (viitenumber 215323) maksimaalse mahuga 800 000 eurot. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) kohaselt pidi pakkumuste hindamisel 40% hindest kujunema loovtöö – Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaani Rootsi turule 2020 – alusel. Loovtöö hindamiseks nähti RHAD p-s 7.3 ette alakriteeriumid – kommunikatsiooniplaani terviklikkus, sõnumid, kanalid ja teostatavus, millest igaühe eest sai anda 10, 5 või 2 punkti. Samas sätestati kõigi alakriteeriumide kaupa ka eeldused hindepunktide saamiseks.

Vaidlus tõusetuski loovtöö hindamise õiguspärasuse osas. Teine oluline asjaolu, mis vaidlust tekitas, seisnes selles, et edukaks tunnistatud pakkuja ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning oli edukaks tunnistamise hetkeks ka äriregistrist kustutatud.

Hindamise õiguspärasusest ja kohtuliku kontrolli piiridest

Otsuse p-d 12-21 lahkavad justkui õpiku stiilis, mida saavad kohtud hindamisotsuse õiguspärasuse kontrollimisel ja hankijad selle tegemisel arvesse võtta. Soovitan kindlasti lugeda aga toon välja olulisimad nopped kohtuliku kontrolli piiridest:

VAKO ja kohus võivad hankeasjas vaidlustuse ja kaebuse rahuldada vaid juhul, kui hankija on tegutsenud õigusvastaselt. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-440/13: Croce Amica, p 44, vrd ka erinevaid keeleversioone). See mõjutab kohtuliku kontrolli ulatust nii hankija kaalutlusotsuste kui ka hindamisotsuste korral.

p 12

 Kolleegium jääb allapoole rahvusvahelist piirmäära jäänud asjas nr 3-3-1-51-16 võetud seisukoha juurde, et ideekonkursi võistlustööd ei pruugi alluda õiguse mõõdupuudele ning žürii hinnangute sisuline kontroll on piiratud ilmselguse kriteeriumiga. Sellest seisukohast ei saa lähtuda käesolevas asjas, kus vaidluse all on ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avalik hankemenetlus. 

p 16

 Seega pidid VAKO ja kohtud hankija otsuse hinnangulisele iseloomule vaatamata praeguses asjas minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, samuti, kas hindamine toimus RHAD-s teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt (RHS § 117 lg 1). VAKO ja kohtud ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi (vt ka kolleegiumi otsus nr 3-20-718/28, p 18). Kõrvaldada tuleb aga vähemalt olulised kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest (kolleegiumi otsus nr 3-20-924/24, p 31; otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23).

p 17

Seega kuigi Riigikohus selgitab, et kohus võib olla vähem või rohkem vaoshoitud ka haldusorgani hinnanguliste otsuste sisulisel kontrollimisel, iseäranis kui küsimuse õiguslik regulatsioon on hõre, kui hindamine eeldab spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi või kogemust ning hindamisega kaasnev õiguste riive ei ole intensiivne (p 14), ei anna avatud hankemenetluses tehtav hindamisotsus kohtule niivõrd vabu käsi. Kuivõrd rahvusvahelist piirmäära ületav hange peegeldab juba võimaliku riive intensiivsust, peab kohus otsuse õiguspärasuse kontrollimisel olema põhjalik ja sisuline.

Siiamaani on kehtinud põhimõte, et avara kaalutlusruumiga hindamiskriteeriumite korral on hankijal olnud ka lai diskretsioon hindamisotsust tehes ja seetõttu on VaKo kontrolli ulatus piirdunud ilmselgete vigade ja menetlusreeglitest kinnipidamise tuvastamisega (vt K. Matteus. RHS § 117 komm 12 ja seal viidatud kohtupraktika. M.A. Simovart. M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019).

Nüüd aga on Riigikohus andnud praktikat muutva suunise, kus kohus peab minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja etteheiteid hindamisele. Kusjuures vaidlustuskomisjon, halduskohus ja ringkonnakohus hindasid hankija otsust ilmselge vea testi alusel ning Riigikohus hindas otsuse põhjendatust sisulisemalt. Kuigi Riigikohus tuvastas mõned vastuolud hankija argumentatsioonis, leidis ta, et hindamise tulem oli kokkuvõttes siiski õiguspärane. Ehk siis standard, mille järgi otsuse õiguspärasust kontrollida, ei muutnud otsuse tulemust. Seda tõenäoliselt seetõttu, et ka ilmselge kaalutlusvea hindamisel kontrollitakse reeglina pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, rääkimata sellest, et järgitud on hindamiskriteeriume. Seega mis võis esialgu tunduda suure suunamuudatusena, ei pruugi seda tegelikkuses olla, kui süübida testide sisusse. Selge on muidugi see, et trafarentset lauset üksnes ilmselge vea tuvastamise osas ei maksa enam hindamisotsuste vaidlustes kasutada.

Üldõigusjärglusest hankemenetluses

Nagu eespool mainitud jõudis hankemenetluse ajal juhtuda ka muud huvitavat. Pakkumuse esitanud isik ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning edukaks tunnistamise hetkeks oli ka äriregistrist kustutatud. Hankijal seda infot ei olnud, kuivõrd pakkuja ise ei olnud sellekohast eraldi teadet edastanud ning riigihangete register samuti probleemi ei näinud. Pakkumuse esitanud isik ühines teise ühinguga ning kõik õigused ja kohustused läksid üle ühendavale ühingule.

Kaebaja leidis, et selline teguviis on vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega, kuna lepingu saab isik, kes ei ole hankemenetluses osalenud. Samuti pidas kaebaja eduka pakkuja raskeks hooletusveaks asjaolu, et ta ei olnud ühinemisest hankijat eraldi teavitanud.

Õigusjärgluse küsimuses nõustus Riigikohus kohtute ammendavate selgitustega:

Kolmas isik pole ühinemisel rikkunud ühtegi RHS sätet, ta ei ole olnud ka hooletu. Ühinemisega kaasnev üldõigusjärglus ei ole mingil moel sarnane olukordadega, kus pakkuja püüab parandada tagantjärele pakkumuse puudusi (vt Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-387/14, p 41)

p 27

Nimelt tegi edukas pakkuja kõik ÄS-s ettenähtud teavitused ühinemise toimumise kohta (Ametlikes Teadaannetes) ning RHS-s puuduvad erinormid, mis paneksid pakkujatele täiendavaid kohustusi selle osas.

Ka Euroopa Kohtust leiab viiteid, et pakkujate ühinemine hankemenetluse jooksul on lubatav ning kehtiv õigus ei nõua, et väljavalitud ettevõtjad peavad olema õiguslikult ja sisuliselt samad isikud kui pakkumuse esitajad (vt nt C-697/17 p-d 35-41). Seda kinnitas sisuliselt ka varasem Euroopa Kohtu praktika (vt C-396/14).

Kokkuvõttes on meil nüüd Riigikohtu templiga seisukoht, et ühinemine ei mõjuta pakkuja staatust käimasolevates hankemenetlustes (tervitused tehinguadvokaatidele, kes selle küsimusega ikka aeg-ajalt mu juurde pöörduvad).

Jälle need menetluskulud

Vastustaja esitas ringkonnakohtu otsuse peale eraldi kassatsioonkaebuse, kuna ringkonnakohus leidis, et tema kulud õigusabile ei ole välja mõistetavad, sest vastustajal on riigihangete korraldamise pädevus ja kogemus. Vastustaja struktuuri kuulub eraldi hankeüksus (valdkonnajuht, viis hankespetsialisti ja jurist). (otsuse p 7e).

Tegemist oli tõesti üllatava seisukohaga, mille Riigikohus ka koheselt ümber lükkas. Kolleegium jäi varasema seisukoha juurde, mille kohaselt peab kaebaja kohtumenetluses vaidlustuse rahuldamata jäämisel kandma hankija põhjendatud õigusabikulud (otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 33; määrus nr 3-18-1445/52, p 5).

Kohus rõhutas, et hankemenetluse eesmärk on muu hulgas ehitustööde, kaupade ja teenuste ostmisel hankija raha säästmine (RHS § 2 lg 1). Selle eesmärgiga ei oleks kooskõlas olukord, kus õiguspärase hanke korraldaja kanda jäävad vaidlustamisega kaasnenud lisakulud. Kas määrata hankevaidluses hankija esindajaks majasisene jurist või advokaat, on hankija töökorralduse küsimus, mida kohus ei hinda (otsuse p 31).

Menetluskuludega seondus teinegi aspekt. Nimelt vaidlustusmenetluses riigilõivu jaotamises olukorras, kus VAKO jättis kolm nõuet viiest läbivaatamata ning kahest läbivaadatud nõudest rahuldas ühe ja jättis ühe rahuldamata. 4/5 vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivust jäi otsusega vaidlustaja kanda.

Selgituseks olgu märgitud, et kolm nõuet jäid läbivaatamata põhjusel, et need ei olnud otsused, mida eraldi vaidlustada saaks (nt hindepunktide kinnitamine jms; vaidlustamist mittevajavate otsuste kohta vt ka Mardi lugu), vaid need nõuded olid sisuliselt hõlmatud edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisega.

RHS § 198 lg 2 kohaselt mõistab VAKO hankijalt vaidlustaja kasuks välja riigilõivu proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega. Vaidlustuse rahuldamise proportsiooni ei tule aga mõõta mitte nõudeid mehaaniliselt loendades, vaid hinnanguliselt nende sisulist kaalu arvestades. Teistsuguse tõlgenduseni ei vii ka RHS § 198 lg 6, mille järgi tuleb tasutud riigilõivu väljamõistmisel lähtuda iga vaidlustusmenetluse lõppemise aluse puhul sama paragrahvi lõigetes 1-4 ja 8 sätestatust. Need sätted näitavad, kelle kanda jääb nõudele vastav riigilõiv, aga ei ütle, et vaidlustuse eest tasutud riigilõiv peab jagunema nõuete vahel võrdselt nõuete sisu ja tähendust arvestamata.

p 28

Kokkuvõttes leidis kohus, et kuivõrd kaebaja põhinõue seisnes edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamises ja selle ta kaotas, siis oli 4/5 riigilõivu tema kanda jätmine õiguspärane. Aga seda mitte nõuete mehhaanilise loendamise tulemusena, vaid justnimelt nõuete kaalu arvestades. Ringkonnakohtus tehti sel teemal isegi harva nähtav eriarvamus. Nimelt jäi üks kolleegiumi liige eriarvamusele ja leidis, et sellises olukorras oleks VaKo pidanud välja mõistma pool riigilõivust ehk 1/2 läbivaadatud nõuetest.

Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses – jälle alguses tagasi?

Suvel kirjutasin sellest, kuidas saavutasin Tallinna Halduskohtus lahendi, mis andis VAKOle väga konkreetsed juhised menetluskulude väljamõistmisel juhul kui hankija tunnistas vaidlustusmenetluse ajal vaidlustatud otsuse või riigihanke kehtetuks. Nimelt leidis halduskohus, et riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) peab hakkama vaidlustusmenetluse kulusid välja mõistma ka juhul, kui hankija tunnistab ise vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab riigihanke alusdokumenti (RHAD).

Tallinna Halduskohus leidis asjas nr 3-20-235, et VaKo peab endal lasuvast uurimispõhimõtte kohustusest
tulenevalt uurima, mis põhjusel hankija on sedasi käitunud ning kui otsuste kehtetuks tunnistamise või muutmise ja vaidlustuse vahel on põhjuslik seos, tuleb menetlus lõpetada alusel, mis käsitleb hankija poolt vaidlustuse põhjendatuks tunnistamist. Sellisel juhul kuuluvad nii riigilõiv kui lepingulise esindaja kulud hankijalt väljamõistmisele (vt RHS § 197 lg 1 p 3 ja § 198 lg 1).

Kohtu hinnangul pidi VaKo kogu oma varasema praktika menetluste lõpetamise osas üle vaatama ning hakkama edaspidi rohkem tähelepanu pöörama põhjustele, miks otsuseid hankija poolt muudeti ja kas need olid põhjuslikus seoses vaidlustusega. Samasugusele seisukohale oli asunud Tallinna Halduskohus ka varasemas haldusasjas nr 3-19-266.

Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: ” OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).”

Asjaolude kohaselt esitas vaidlustaja tähtaega ületades vaidlustuse, mis jäeti nii vaidlustuskomisjonis kui halduskohtus läbi vaatamata. Ringkonnakohus võttis määruskaebuse menetlusse ning apellatsioonimenetluse ajal otsustas hankija riigihanke vastavas osas omal algatusel kehtetuks tunnistada ning esitas taotluse kohtumenetluse lõpetamiseks HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel. Seetõttu hakkas ringkonnakohus vaagima, kas (i) esineb menetluse lõpetamise alus, (ii) on põhjendatud vajadust tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus, (iii) kuidas jagunevad menetluskulud.

Esiteks leidis kohus, et kuigi kehtetuks tunnistati terve riigihange ja mitte üksnes vaidlustatud otsus, on siiski vaidlustatud otsuse regulatiivne toime lõppenud ja seetõttu esineb menetluse lõpetamise alus HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel.

Teiseks leidis kohus, et kuna kaebaja saab enda õiguste kaitseks osaleda uues hankemenetluses, siis puudub vajadus tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus ehk menetluse jätkamine ei ole vajalik.

Kolmandaks analüüsis kohus, kuidas jagunevad menetluskulud. Nimelt näeb vastupidiselt RHS-ile HKMS § 108 lg 6 ette, et vastustaja kannab menetluskulud, kui kohus lõpetab menetluse HKMS § 152 lõike 1 punkti 4 alusel, välja arvatud juhul, kui kaebuses vaidlustatud haldusakti kehtetuks tunnistamine või kaebuses nõutud haldusakti andmine või toimingu tegemine ei olnud tingitud kaebuse esitamisest. Üldiselt peab vastustaja tõendama põhjusliku seose puudumist.

Ringkonnakohtu hinnangul ei võimaldanud vaidluse asjaolud järeldada, et riigihanke I osa kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud OÜ Messauto vaidlustuse ja kaebuse esitamisega. Seejuures ei omanud kohtu hinnangul määravat tähtsust, kas vastustaja pidas vaidlustust tähtaegseks ja kaebust
seega lubatavaks või mitte, sest menetluse lõpetamine HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel on võimalik ka juhul, kui kaebust pole veel menetlusse võetud (HKMS § 152 lg 3). Menetluskulud tuleks seega HKMS § 108 lg 6 alusel kanda vastustajal, kuid praegusel juhul väljamõistetavad kulud puuduvad.

Selle narratiivi pinnalt esitaski kohus oma seisukoha vaidlustusmenetluses kantud kulude osas olukorras, kus riigihange oli ringkonnakohtu arvates kehtetuks tunnistatud vaidlustuse tõttu – kohtus kuuluvad kulud väljamõistmisele aga vaidlustusmenetluses mitte.

Kahjuks puuduvad määruses igasugu viited ja põhjendused halduskohtu otsustega nr 3-20-235 ja 3-19-266 kujunenud tõlgendustega mittenõustumise osas. VaKo on ka jõudsalt rakendanud halduskohtu viidatud lahendite alusel neile antud suuniseid menetluskulu väljamõistmiseks (vt otsused 111-20/214309; 135-20/218882; 143-20/222869; 237-20/226434). Konflikt kohtute antud tõlgenduste vahel on ilmselge.

Meenub üks 2014. aasta kohtulahend, kus VaKo otsustas eirata Tartu Ringkonnakohtu varasemat otsust, kuna see oli andnud Tallinna Ringkonnakohtust erineva tõlgenduse RHS2007 §-le 45 ning kuna riigihanke praktikas oli tekkinud juba aastate pikkune õiguskindlus nimetet sätte tõlgendamise osas, mille muutmise põhjuseid Tartu Ringkonnakohtu otsusest ei selgunud. Vaidlustuskomisjon oli oma otsuses tuginenud pikaajalisele praktikale ja õiguskindluse printsiibile (TlnHKo 3-14-50603, lk 4).

Eks ta tõsi ole, et kohtute tõlgendused õigusaktidele ei ole de jure kohustuslikud teistele kohtutele (v.a. Riigikohtu seisukohad ja sedagi teatud juhtudel) aga selline erinev tõlgendus õiguskindlusele kaasa ei aita ning üldiselt siiski lähtutakse kohtute antud seisukohtadest.

Number 8. Innohanked

Käes on innohangete aeg! Innohanked ei võrdu üksnes innovatsioonipartnerlusega, vaid kujutab endast viisi, kuidas toetada ja tellida uuendusi riigihanke teel. Innohangete toetamiseks ja läbiviimiseks on EASis ellu kutsutud innovatsiooni toetavate hangete programm, millest saab hankija nii rahalist tuge kui ka teadmisi, kuidas viia läbi hange, mille tulemusel paranevad avalikud teenused/muutuvad avalikud teenused kaasaegsemaks. Pakkujale annab tarkadel hangetel osalemine võimaluse töötada välja unikaalseid tooteid ja teenuseid, mis muudavad ettevõtte konkurentsivõimelisemaks ja edukamaks. Sellest kõigest tulid meile rääkima EASi innohangete meeskonda kuuluvad innovatsiooniekspert Andrei Nikonov ja FORT Legal partner ja vandeadvokaat Merit Lind. Seekordne osa sai lindistatud koostöös EASiga.

@Marathonstudio Foto: Tiiu Treier

Kaheksas osa on kuulatav siit.

Loomulikult saab osa kuulata ka Soundcloudis ja Spotifys.

Kadri ja Mario

Selge sõnum seaduses – võimatu ülesanne?

Ideaalses maailmas on seadused kirjutatud piisavalt abstraktselt, et hõlmavad kõikvõimalikud olukorrad, mille reguleerimiseks seadusesäte mõeldud on, ning samal ajal on ta sõnastatud niivõrd selgelt, et sellest saab aru iga mõistlik isik, kes selles valdkonnas tegutseda võiks.

Nii, see öeldud, siis võime tõdeda, et ideaalmaailma ei ole olemas ning juristidele ja advokaatidele (ja ka hankespetsialistidele) jagub piisavalt palju tööd riigihangete seaduse sätete dešifreerimisel.

Hetkel on käimas Selge Sõnum 2020 konkurss ja selle valguses lugesin, millised on selge sõnumi põhimõtted:

  1. samm: sõnum

  • Mis on sinu teksti põhisõnum
  • Kes on sinu lugeja
  • Aseta end mõttes lugeja rolli
  • Vali lugeja jaoks sobiv stiil ja sõnavara

Põhimõtted on küll mõeldud tarbeteksti kirjutamiseks aga tegelikult võiksid ka seaduseelnõu koostajad need neli küsimust enda jaoks läbi mõelda enne kui säte on kirja pandud. Seaduseteksti põhisõnum peaks olema sättest endast aru saadav (ilma hädavajaduseta lugeda juurde seletuskirja), lugejaks võiks pidada vähemalt hankespetsialiste, kel võib aga ei pruugi olla õiguslikku haridust ning alati võiks seadusandja end eelnõud lugedes asetada mõttes selle rakendaja (hankija või pakkuja) rolli.

Toon teile siia ühe näite sellest, kuivõrd “selge” võib seadusetekst olla:

§ 19.Menetlusreeglite kohaldamine segalepingute sõlmimisel avaliku sektori hankija poolt

(1) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(2) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad või teenused, välja arvatud sotsiaal- ja eriteenused, või ehitustööd ja kontsessioonileping ning asjade, teenuste või ehitustööde hankelepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(3) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning teenuste kontsessioonileping ja teenuste kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem kui riigihanke piirmäär.

(4) Avaliku sektori hankija kohaldab hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 4. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu esemeks on üheaegselt sotsiaal- ja eriteenused ning kontsessioonileping ja kontsessioonilepingu osa eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(5) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd ja asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(6) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 5 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 2. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

(7) Kui hankelepingu esemeks on üheaegselt asjad, teenused või ehitustööd võrgustikusektoris ja kontsessioonileping, sõlmib avaliku sektori hankija hankelepingu peamisele esemele kohaldatavate menetlusreeglite järgi.

(8) Avaliku sektori hankija kohaldab käesoleva paragrahvi lõikes 7 nimetatud hankelepingu sõlmimisel käesoleva seaduse 3. peatüki 1. jaos sätestatud korda, kui hankelepingu peamist eset ei ole võimalik kindlaks määrata ja hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne lihthanke piirmääraga või ületab seda, kuid on väiksem riigihanke piirmäärast, või 5. peatükis sätestatud korda, kui hankelepingu eeldatav maksumus on võrdne riigihanke piirmääraga või ületab seda.

Mina analüüsides lepingule kohalduvat menetluskorda

Ja niimoodi mitu sätet järjepanu aga boonusena võib segalepingule kohalduvaid reegleid leida ka RHS § 8 lg-st 6 (s.o. paragrahv, mis reguleerib hankelepingu mõistet). Sest milleks lisada seda § 18 või § 19 juurde, mis reguleerivad segalepingu sõlmimist.

Kas kellelgi on joonist või skeemi seoses segalepingute sõlmimise korraga, mis oleks selge ja arusaadav? Stiilis teenus A + teenus B = menetlus C jne. Ole hea, tee teiste elu ka lihtsamaks ja saada 🙂 Paneme siia blogisse ka üles!

Ja veel üks kirss. Näiteks, kas te teadsite, et kui loete seda sõnumit: “Kui kontsessioonilepingu maksumus on kontsessioonilepingu sõlmimise ajal vähemalt 20 protsenti suurem kui selle eeldatav maksumus, loetakse kontsessioonilepingu eeldatavaks maksumuseks kontsessioonilepingu maksumus” (RHS § 23 lg 5) peate sellest välja lugema, et hankemenetlus tuleb teatud juhul kehtetuks tunnistada? Seletuskirjast tuleb nii välja ja selle kohta on eraldi säte, mis täpselt seda ütlebki (RHS § 135) aga igaks juhuks on ka eeldatava maksumuse paragrahvi selline säte pandud, sest äkki soovib keegi sõlmida kontsessioonilepingut avatud hankemenetluses ja siis § 135 ei kohaldu.

Unistades maailmast, kus ka riigihangete seaduse tekst võiks pretendeerida selge sõnumi auhinnale…

Kadri

Number 7. Tervisekassa eriarstiabihanked 2020

Alustame riigihanke podcasti Etapiviisiline Elu teise hooajaga! Esimeses osas on külas Haigekassa elik Tervisekassa õigusosakonna juhataja Ergo Pallo ja partnersuhtluse osakonna juhataja Marko Tähnas ning teraapia(maskott)koer Lotte. Räägime sellisel ülipõneval teemal nagu uued eriarstiabi-, õendusabi- ja ennetushanked, millega suunatakse lähi-aastatel erameditsiini üle 400 miljoni euro. Räägime uute hangete eesmärkidest, sisust ja tingimustest ja sellest, mida võeti arvesse 2018. a toimunud hankevaidlustest sellel teemal. Kuhu Tervisekassa soovib jõuda uue hankega? Ja nii muuseas arutame ka seda, et kas meil eksisteerib häid vasaku õla arste ja kuidas Tervisekassa selgitab välja need parimad vasaku õla arstid, kes saavad lepingu.

Kasulikku teavet saavad nii hankel osaleda soovivad tervishoiutöötajad kui ka juristid – head kuulamist ja püsige terved!

Tere head riigihanke huvilised!

Alustame riigihanke podcasti Etapiviisiline Elu teise hooajaga! Esimeses osas on külas Haigekassa elik Tervisekassa õigusosakonna juhataja Ergo Pallo ja partnersuhtluse osakonna juhataja Marko Tähnas ning teraapia(maskott)koer Lotte. Räägime sellisel ülipõneval teemal nagu uued eriarstiabi-, õendusabi- ja ennetushanked, millega suunatakse lähi-aastatel erameditsiini üle 400 miljoni euro. Räägime uute hangete eesmärkidest, sisust ja tingimustest ja sellest, mida võeti arvesse 2018. a toimunud hankevaidlustest sellel teemal. Kuhu Tervisekassa soovib jõuda uue hankega? Ja nii muuseas arutame ka seda, et kas meil eksisteerib häid vasaku õla arste ja kuidas Tervisekassa selgitab välja need parimad vasaku õla arstid, kes saavad lepingu.

Kasulikku teavet saavad nii hankel osaleda soovivad tervishoiutöötajad kui ka juristid – head kuulamist ja püsige terved!

Täname ka Marathon Studio’t tehnilise toe eest.

Kuulata saab siitsamast, Soundcloudist ja Spotify‘st.

Esitamata maksudeklaratsioonidega võidukalt lepinguni?

Riigihangete registri alamlehel „Päringud teistesse infosüsteemidesse“ toretseb hankijatele järgmine lause: „Maksudeklaratsiooni esitamata jätmine hankemenetlusest kõrvaldamist endaga kaasa tuua ei saa, kuna tegemist pole maksuvõlaga MKS-i mõttes.“

Eelmisel aastal tegelesin veidi selle küsimusega ning see on mind siiamaani painama jäänud, sest lahendust ei paista kuskil.

Nimelt võime vist kõik nõustuda, et kirjeldatav olukord on ebaõiglane: ettevõtjal on raskuseid maksude tasumisega, kuid ta deklareerib need ausalt tähtajaks ära ning tal tekib maksuvõlg. Hankija annab pakkujale võimaluse maksuvõlg likvideerida 3 tööpäeva jooksul, kuid ettevõtjal puuduvad vahendid ning ta kõrvaldatakse hankemenetlusest RHS § 95 lg 1 p 4 alusel. Teine ettevõtja on kavalam – selle asemel, et endale maksuvõlga tekitada, jätab ta maksudeklaratsioonid lihtsalt esitamata, mistõttu väljastab Maksuamet tõendi, milles on kirjas „maksuvõlg puudub, esitamata deklaratsioonid“. Kuna maksuvõlg kui selline puudub, jätab hankija pakkuja kõrvaldamata.

Mis on selles pildis valesti? Rahandusministeerium (tuginedes Maksu- ja Tolliameti seisukohale maksevõladefinitsiooni osas) leiab, et kehtiva õiguse järgi tulebki sisuliselt sellist ebaõiglust hetkel taluda, sest esitamata deklaratsioon ei ole maksuvõlg (kirjavahetus minu valduses).

Probleem tekib sellest, et RHS § 95 lg 1 p 4 otsesõnu ei sõnasta maksudeklaratsiooni puudumist kõrvaldamise alusena, vaid maksuvõlga: „Hankija ei sõlmi hankelepingut ja kõrvaldab taotleja/pakkuja kellel on riikliku maksu, makse või keskkonnatasu maksuvõlg maksukorralduse seaduse tähenduses või maksu- või sotsiaalkindlustusmaksete võlg tema asukohariigi õigusaktide kohaselt“.

Kuid kui pakkujal on esitamata maksudeklaratsioon, siis MKS § 14 lg 5 alusel ei väljasta maksuhaldur maksuvõlgade puudumise tõendit ja minu hinnangul peaks hankija vähemalt astuma lisasamme RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud aluse puudumise kontrollimise väljaselgitamiseks. Kuivõrd hankijal puudub tõend, mida ta saaks ise andmebaasist kontrollida, siis peab hankija nõudma RHS § 104 lg 8 alusel edukaks tunnistatud pakkujalt tõendit kõrvaldamise aluse puudumise kohta, st maksuvõla puudumise tõendit (RHS § 96 lg 2 p 4). Juhul kui pakkuja 5 tööpäeva jooksul maksudeklaratsiooni maksuhaldurile ei esita ja seetõttu ei ole hankijal jätkuvalt võimalik saada maksuvõlgade puudumise tõendit, siis kohustub hankija pakkuja hankest kõrvaldama RHS § 104 lg 9 alusel (sest pädeva asutuse tõend on esitamata).

Või kas alternatiivselt võiks väita, et maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi juba täidetud RHS § 95 lg 1 p-s 4 nimetatud kõrvaldamise alus? MKS § 31 lg 2 järgi tekivad maksuseadustest tulenevad rahalised nõuded ja kohustused seadusega sätestatud tingimuste saabumisel ja üldjuhul maksuhalduri haldusakte ei ole vaja väljastada. MKS § 88 lg 1 alusel peab maksumaksja ise maksusumma välja arvutama ja selle koos deklaratsiooni esitamisega riigile ära maksma. Seega MKS mõttes tekib maksuvõlg hetkest, kui isikul on maksusummad tasumata sõltumata sellest, kas deklaratsioon on esitatud või mitte. Direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 2 teine lõige ütleb, et lisaks võib avaliku sektori hankija jätta ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvale või liikmesriigid võivad avaliku sektori hankijalt nõuda ettevõtja hankemenetluses osalemisest kõrvalejätmist, kui avaliku sektori hankija saab mis tahes asjakohaste vahendite abil tõendada, et ettevõtja on rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi.

Maksudeklaratsiooni esitamata jätmisega ongi ettevõtja rikkunud maksude või sotsiaalkindlustusmaksete tasumise kohustusi, sest maksude tasumine käib deklareerimise teel. Kuigi pakkujat ei tohiks kõrvaldada otse direktiivi alusel, saaks RHS § 95 lg 1 p 4 tõlgendada kooskõlas direktiivi art 57 lg 2 teise lõikega.

Rahandusministeerium küll direktiivi otsekohaldumist heaks ei pidanud (millega võib tegelikult nõustuda, sest direktiivi otse kohaldamine  eeldaks, et see annab ettevõtjale mõne õiguse või eelise, mida pole kohaselt siseriiklikku õigusesse üle võetud) ning Maksu- ja Tolliameti arvamus oli, et esitamata maksudeklaratsioon ei tähenda maksuvõlga.

Maksuvõlga ei pruugi tähendada, kuid endiselt jääb minu jaoks siis arusaamatuks, kuidas saab hankija tuvastada maksuvõla puudumist, kui MTA seaduse järgi vastavat tõendit ei väljasta öeldes, et on esitamata deklaratsioonid. Seda kinnitatakse ka MTA kodulehel, et maksuvõla puudumise tõendi väljastamise üheks eelduseks on, et tõendi seisu kuupäeval on täidetud maksudeklaratsiooni esitamise kohustus (v.a kui maksusumma on määranud maksuhaldur). Minu hinnangul peaks hankija  kõrvaldama pakkuja tõendi esitamata jätmise tõttu RHS § 104 lg 9 alusel, sest maksuvõla puudumist saab tõendada üksnes pädeva ametiasutuse tõendiga. Jääb vaid üles nüanss, kas hankija peaks sellise pakkuja kõrvaldama koheselt või andma talle analoogselt RHS § 95 lg 6 alusel 3 tööpäevase tähtaja.

Ausa konkurentsi seisukohast on õiglane lahendus selline, kus 3 tööpäevase tähtaja maksude tasumiseks või ajatamiseks saavad ettevõtjad, kes on ka ausalt makse deklareerinud ja kelle maksuvõlg on seetõttu hankijale nähtav. Juhul kui maksuvõlga varjav ettevõtja saavutab maksudeklaratsiooni esitamata jätmise tõttu eeliseid läbi selle, et saab RHS § 104 lg 8 alusel 5 tööpäevase tähtaja deklaratsiooni esitamiseks ning peale mida veel 3 tööpäevase tähtaja võla tasumiseks või ajatamiseks, siis see ei ole turul osalejate suhtes õiglane lahendus. Veel vähem tuleks tolereerida olukorda, kus maksudeklaratsiooni esitamata jätmine ei too mingeid negatiivseid tagajärgi ettevõtjale, kuid millele viitab registris olev lause. Juhul kui seadus vajab õiglase olukorra saavutamiseks muudatusi, siis toetan selliste muudatuste elluviimist.