kadrimatteus

Õppevideod diskrimineerivatest ja piiravatest hanketingimustest

Advokaadibüroo COBALT ja Riigi Tugiteenuste Keskuse koostöös valmisid 4 õppevideot piiravatest hanketingimustest. Õppematerjalide valmimisel osales vandeadvokaat ja riigihangete valdkonna juht Kadri Matteus, kes on oma ulatuslike kogemustega riigihangete valdkonnas Eestis kõrgelt hinnatud ekspert.

Videotes selgitatakse diskrimineerivate või piiravate tingimuste olemust, tuuakse näiteid kuidas korrektselt tingimusi kehtestada tuleks ning selgitatakse konkreetsete näidete abil millised on ebaseaduslikud hanketingimused.

Õppevideote loomise eesmärgiks on teadvustada toetuse saajaid diskrimineerivate tingimuste tunnustest ja anda soovitusi õiguspäraste tingimuste sõnastamiseks. Riigihangete seaduse alusel on diskrimineerivad ja piiravad tingimused keelatud ja nende tuvastamise korral võidakse EL rahastusega riigihangetes rakendada trahvi määras 5-25% toetuse summast.

Videod on leitavad: https://www.rtk.ee/toetuste-taotlemine-ja-korraldamine/taotlusvoorud/abiks-taotlejale#riigihanked ja https://riigihankeblogi.com/oppevideod/

#13 Hankelepingute täitmisest ja muutmisest Transpordiametiga

Aastalõpu episoodis vestleme Transpordiameti hankeüksusest Kadri Lepikulti ja Eveli Altunbasiga. Kas muinasasumi avastamine teetööde ajal on ettenägematu asjaolu, mis õigustab hankelepingu muutmist? Milline on hankelepingu muutmise praktika Transpordiametis? Miks on hankelepingu täitmisest tekkinud vaidlusi mõistlik lepitada (Transpordiameti näitel)? Kas tellija seaduses ette nähtud ülesütlemisõigust (VÕS § 655) tuleb hinnata hankelepingu muutmise sätete alusel (nt Finn Frogne lahendi alusel)? Kas ettevõtjad tunnistavad hankepassis varasemate hankelepingute olulisi rikkumisi ja miks seda üldse tegema peaks? Kõikidele nendele küsimustele saad vastuse kui kuulad seda episoodi!

Kena aasta lõppu!

Kuulata saab ka sinu eelistatud keskkonnast:

Soundcloudist

Spotifyst ja

Google Podcast‘st.

#12 2021 kaasustest Mart Parindiga

Tervelt kaks aastat on möödunud Riigihankeblogi podcastiga alustamisest ning sel puhul kutsusime uuesti külla meie kõige esimese saatekülalise – riigihangete vaidlustuskomisjoni liikme Mart Parindi! Seekordses episoodis lobisesime 2021. a lahenditest, mis meile silma jäid ja mis puudutasid näiteks ristsubsideerimist (vt nt 3-21-1826), heastamist (vt VAKO 24-21/228731 ja EKo C-367/19), vaidlustusmenetlusega seonduvaid aspekte (nt 3-21-933, VAKO 30-21/220308), lepingu täidetuks lugemist (3-21-653) ja ärisaladuse kaitset riigihankes (EKo C-927/19). Samuti saime teada, et Tallinnas algab uus riigihankeõiguse aine, mida Mart lugema hakkab.

Kuulata saab ka Soundcloudi ja Spotify keskkonnast.

Kvalifitseerimistingimustest ja ärisaladustest ja muust Euroopa Kohtu lahendis C-927/19

Euroopa Kohus avaldas 7.09.2021 lahendi asjas nr C‑927 /19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras). Kuigi vaidluse juured on Leedus, on lahendil märgiline tähendus ka meil, kuna muudab nii mõndagi meie hankepraktikas. Võtke man tee- või kohvitass ja mugav asend, kuna postitus on keskmisest pikem.

„Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras“ UAB (Klaipėda maakonna jäätmekäitluskeskus, Leedu) (edaspidi „hankija“) ja „Ecoservice Klaipėda“ UAB (edaspidi „Ecoservice“) vaidlesid kohtuvaidluses selle üle, et olmejäätmete kogumise ja veo riigihankeleping sõlmiti ettevõtjate ühendusega, mille moodustasid „Klaipėdos autobusų parkas“ UAB, „Parsekas“ UAB ja „Klaipėdos transportas“ UAB („ühendus“).

Küsimused, mida Euroopa Kohus lahendama hakkas puudutasid:

majandusliku ja finantsilise suutlikkuse näitajaid kvalifitseerimistingimusena ja sellele vastavuse tõendamist (RHS § 100 lg 1 p 4, lg 4);
tehniliste ressursside käsitlemist kvalifitseerimis- või lepingutingimusena (RHS § 101 lg 1 p 9, § 77 lg 4 p 4);
pakkumuse täiendamise ja selgitamise õigust;
hankija poolt pakkumuses sisalduva teabe avaldamisest keeldumist teisele pakkujale ja selle vaidlustamise võimalikkust rõhuga ärisaladuse kaitsele (RHS § 47 lg 5, § 110 lg 5, § 185);
ärisaladuse kaitset hankija ja vaidlust lahendava organi poolt;
kohtu õigusest kalduda kõrvale hankija antud hinnangust pakkuja tegevuse õiguspärasuse osas fakultatiivse kõrvaldamise aluse kontekstis ning
valeandmete esitamise tagajärjest, kui valeandmeid on esitanud vaid üks ühispakkujatest (RHS § 95 lg 4, § 97, § 103 lg 5).

Lahendit avab allpool täpsemalt minu hea kolleeg Leedu büroost dr Deividas Soloveičik, kes oli Euroopa Kohtus ka ühe menetlusosalise esindaja.

Enne Deividase mõtete juurde siirdumist peatun meil enim resonantsi tekitanud järeldustel.

Valdkondlik käive ja varasema konsortsiumi käibele tuginemine

Esmalt, kohus analüüsis riigihankes olnud konkreetse valdkonnaga seotud netokäibe nõuet, mille vaste RHSis on § 100 lg 1 p 4. Kuna sisult on tegemist väga sarnase nõudega varasemale kogemusele § 101 lg 1 p 1 või 2 mõttes, siis on asjakohane lähtuda Esaprojekti (C-387/14) kaasuses kujundatud reeglist. Nimelt ei olnud ühel riigihankes osalenud ettevõtjal nõutavat valdkondlikku käivet ja ta tugines selles osas varasema konsortsiumi käibele.

Kohus leidis, et juhul, kui hankija on nõudnud, et ettevõtjatel oleks teatav minimaalne aastakäive kõnealuse riigihankelepinguga hõlmatud valdkonnas, võib ettevõtja tugineda oma majandusliku ja finantsseisundi tõendamisel tulule, mille on saanud selline ajutine ettevõtjate ühendus, millesse ta kuulus, ainult juhul, kui ta on konkreetse riigihankelepingu täitmisel tegelikult osalenud selle ühenduse tegevuses, mis on sarnane tegevusega selles riigihankes, mille jaoks nimetatud ettevõtja oma majanduslikku ja finantsseisundit tõendada püüab (p 82). Esaprojekti kaasus tõlgendas varasema kogemuse mitte konkreetse valdkonna netokäibe nõude täitmist. Lugejale meenutamiseks, et Esaprojekti lahendi alusel peaks hankija täpsemalt kontrollima pakkujate varasemat kogemust, kui kogemus on omandatud ühispakkujana (mis oli pakkuja roll ja panus). Esaprojekti otsusest tuleneb idee, et kogemus ei teki pelgalt juriidilise fakti ehk lepingu osapooleks olemise teel. Kogemus saadakse lepingu tegeliku täitmise teel.

Tavapäraselt tõendatakse valdkonna käivet kas majandusaasta aruandega või ettevõtja enda kinnitusega (väljavõttega raamatupidamisest), milles puudub info, kust käive pärineb. Kuid kui majandusaasta aruandes või pakkuja enda kinnituskirjas on valdkondlik käive kvalifitseerimiseks puudulik, siis võib ettevõtja tugineda ka varasema konsortsiumi (ühispakkujate) käibele, kui ta tõendab, et ta tegelikult ja tõhusalt osales selles lepingus vajalikus osas. Hankijad peavad omakorda veenduma, et see tõepoolest nii on.

Tehniline ressurss kui kvalifitseerimis- ja lepingutingimus

See teema ei olegi tegelikult niivõrd revolutsiooniline Eesti praktikas, kuid lepingu ja vastavus- või kvalifitseerimistingimuse eristamise vaidlusi meil siiski on. Kohus selgitas, et tingimuste eristamiseks on oluline tõlgendada riigihanke alusdokumente – kas need on konkreetselt nõutud kui suutlikkus, mille kohta pakkujad peavad tõendama, et see on neil olemas või saab hankelepingu täitmise ajaks olema ning see on siseriikliku kohtu hinnata (p 86). Hankelepingu täitmise tingimuste järgimist ei tule hinnata hankelepingu sõlmimise hetkel. Kui edukas pakkuja ei vasta lepingu täitmise tingimusele sellele ajal, mil temaga sõlmiti hankeleping, siis selle tingimuse täitmata jätmine ei mõjuta hankes tehtud otsuste õiguspärasust (p 89).

Pakkumuse täiendamise ja selgitamise õigus

Hinnates küsimust tehnilise ressurssi nõude käsitlemisest kvalifitseerimistingimusena või lepingu täitmise tingimusena, pidi kohus sõna võtma ka küsimuses, kas direktiivis ette nähtud pakkumuse täiendamise ja selgitamise õigus sõltub sellest, kuidas nõuet kvalifitseerida. Ka meie kohtupraktikas (nagu Leeduski) on välja kujunenud praktika, et kvalifikatsiooniga seonduvaid dokumente saab hõlpsamini parandada ja täiendada, kuid pakkumuse vastavuse või hindamisega seonduvate aspektide täiendamist lubatavaks ei peeta (väga üldistatud reeglina).

Euroopa Kohus selgitas, et direktiiv ei tee mingit vahet kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide ja pakkumuse sisu täiendamise ja selgitamise vahel. Hankija õigus lubada edukal pakkujal oma esialgset pakkumust hiljem täiendada või selgitada, ulatus sõltub direktiivi 2014/24 artikli 56 lõike 3 sätete järgimisest, arvestades eelkõige võrdse kohtlemise põhimõtte nõudeid, mitte aga sellest, kas kõne all olevad nõuded liigitatakse kvalifitseerimise tingimusteks, mis on seotud ettevõtjate „tehnilise ja kutsealase suutlikkusega”, „tehnilise kirjelduseks“ või „lepingu täitmise tingimusteks“ (p 94).

Ärisaladus

Väga mahukas osa otsusest käsitleb ärisaladust ja selle kaitset hankemenetluse ja kohtumenetluse ajal.

Direktiiv ja RHS näevad ette, et hankijad ei tohi pakkujatele avaldada teavet, mis kahjustaks pakkujate vahelist konkurentsi, elik ärisaladust. Praktikas tähendab see seda, et hankijad ei avalda teistele pakkujatele mitte midagi, millel on peal ärisaladuse tempel. Sealjuures valdava praktika kohaselt ei hinnata kriitiliselt, kas ärisaladuse templit kandev dokument ka täidab ärisaladuse eelduseid, mille sätestab EKTÄKS § 5 lg 2. Sama probleem on Leedus.

Kohus selgitas, et hankijat ei saa siduda ettevõtja pelga väitega, et edastatud teave on konfidentsiaalne. Selline ettevõtja peab nimelt tõendama, et teave, mille avalikustamisele ta on vastu, on tõesti konfidentsiaalne, tõendades näiteks, et see sisaldab tehnika- või ärialaseid saladusi, et selle sisu võidakse kasutada konkurentsi moonutamiseks või et teabe avalikustamine võiks olla talle kahjulik (p 117). Pakkumuse avaldamise taotluse saanud hankija peab kaitseõiguse tagamiseks andma ärisaladust omavale ettevõtjale täiendava võimaluse enda õiguste kaitseks, enne kui hankija vastava info avaldab. Kuna hankijad on allutatud ka hea halduse põhimõttele, mille üheks väljundiks on otsuste põhjendamise kohustus, peab hankija põhjendama teavet taotlenud ettevõtjale, miks ta konkurendi pakkumust ei avalda. Ärisaladuse kaitsega seoses on siis lisatööd nii pakkujatele enda ärisaladuse õigustamisel kui ka hankijale, kes peab vastama pakkumusega seotud teabe avaldamise taotlustele. RHS § 110 lg 5 alusel on pakkumused konfidentsiaalsed kuni edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, peale mida saab esitada taotlusi pakkumustega tutvumiseks.

Mis aga olukorda palju segadust tõi (vähemalt minu hinnangul) on kohtu hinnang, et hankija otsused teabe avaldamata jätmise kohta tuginedes ärisaladusele, on vaidlustatavad õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel (p 111). Kas tegemist on seega muu hankija otsusega, mida peaks meil vaidlustama riigihangete vaidlustuskomisjonis (vt RHS § 185 lg 2 p 8)? Esineb erinevaid arvamusi ja eks tõde selgub vaidluses. Kuid siiamaani on selliseid üksnes andmete avaldamisele suunatud vaidluseid lahendatud pigem teises korras (avaliku teabe seaduse alusel). Teiseks oleks ka ebamõistlik nõuda 1280 euro suuruse riigilõivu maksmist pelgalt andmete avaldamata jätmise otsuse vaidlustamiseks. Riigilõivude kehtestamine on puhtalt siseriikliku õiguse teema, mistõttu kui andmete avaldamata jätmise otsuste vaidlustamine allub VAKO-le, oleks mõistlik üle vaadata ka niivõrd suure riigilõivu õigustatus selles kontekstis. Kolmandaks, VAKOl on üksnes hankija otsuste kehtetuks tunnistamise pädevus (vt RHS § 190 lg 4). Ainus, mida VAKO teha saaks, oleks tunnistada kehtetuks teabe mitte avaldamise otsus aga vaidlustajal oleks vaja ka hankija kohustamist teabe avaldamiseks. Kohtusse saab juba vastava nõude esitada ehk võimalik, et oleme jälle olukorras, kus tõusetub VAKO ebamõistlikult piiratud pädevuse probleem (vaja pöörduda hankeasjaga kohe halduskohtusse). Eks praktika näitab, kas vaidlustuskomisjonile hakatakse esitama vaidlustusi, mille esemeks on üksnes teabe avaldamata jätmine.

Ja mis veelgi huvitavam – kohus rõhutas, et igal juhul on hankija kohustatud enne (teabe avaldamise) otsuse täitmist teavitama asjaomast ettevõtjat aegsasti oma otsusest edastada ühele tema konkurendile teave, mille kohta see ettevõtja väidab, et see on konfidentsiaalne, et viimasel oleks võimalik taotleda hankijalt või liikmesriigi pädevalt kohtult selliste ajutiste meetmete võtmist, nagu on ette nähtud direktiivi 89/665 artikli 2 lõike 1 punktis a (p 126). Vastav punkt näeb ette, et liikmesriigis kehtiv otsuste läbivaatamise kord peab andma volitusi võtta esimesel võimalusel vahemenetluse korras ajutisi meetmeid väidetava rikkumise heastamiseks või asjaomaste huvide edasise kahjustamise vältimiseks, sealhulgas meetmeid, mille eesmärk on riigihankelepingu sõlmimise menetluse või tellija otsuse rakendamise peatamine või selle peatamise tagamine. Andmete avaldamise keelamiseks on meil pädevus vaid halduskohtul esialgse õiguskaitse raames, VAKOl sellist pädevust ei ole (kui just hankemenetluse peatamise taotlust ei saa selleks kasutada?), seega sellise nõudega peab ettevõtja pöörduma esialgse õiguskaitse taotlusega kohtusse. Kuid hankeasjas ei saa esitada esialgse õiguskaitse taotlust enne menetluse läbimist riigihangete vaidlustuskomisjonis (HKMS § 280 lg 1). Kuid nagu eespoolgi kirjeldatud – hankija keelamiseks puudub VAKOl pädevus ja on ilmselge, et selles ajaraamis ei saa me rääkida vaidlustusmenetluse läbimisest enne kohtusse pöördumist.

Ehk meie õigusruumis põrkub ettevõtja kohe mitu head korda probleemide otsa, kui üritab ärisaladusega seonduvaid toiminguid vaidlustada.

Kokkuvõttes ärisaladuse osas otsustas Euroopa Kohus järgmiselt (p 137):

Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljandat lõiku ja artikli 1 lõikeid 3 ja 5 ning direktiivi 2014/24 artiklit 21 tuleb lähtuvalt liidu õiguses sätestatud hea halduse üldpõhimõttest tõlgendada nii, et hankija, kellele ettevõtja on esitanud taotluse saada selle konkurendi, kellega hankeleping sõlmiti, pakkumuses sisalduvat konfidentsiaalseks peetavat teavet, ei pea seda teavet avaldama, kui selle avaldamine rikuks konfidentsiaalse teabe kaitset käsitlevaid liidu õigusnorme, ja seda isegi mitte juhul, kui ettevõtja taotlus on esitatud selle sama ettevõtja vaidlustuse raames, mis puudutab hankija poolt konkurendi pakkumusele antud hinnangu õiguspärasust. Kui hankija keeldub sellist teavet avaldamast või kui ta jätab sellise keeldumise korral rahuldamata ettevõtja halduskaebuse asjaomase konkurendi pakkumuse õiguspärasuse hindamiseks, peab hankija leidma tasakaalu taotleja õiguse heale haldusele ja konkurendi õiguse konfidentsiaalse teabe kaitsele vahel nii, et tema keeldumisotsus või rahuldamata jätmise otsus oleks põhjendatud ning edutu pakkuja õigus tõhusale õiguskaitsevahendile ei kaotaks oma soovitavat toimet;

Direktiivi 89/665 artikli 1 lõike 1 neljandat lõiku ja artikli 1 lõikeid 3 ja 5 ning direktiivi 2014/24 artiklit 21 tuleb harta artiklist 47 lähtuvalt tõlgendada nii, et liikmesriigi pädev kohus, kellele on esitatud kaebus hankija otsuse peale, millega keelduti avaldamast ettevõtjale selle konkurendi, kellega hankeleping sõlmiti, esitatud dokumentides sisalduvat konfidentsiaalseks peetavat teavet, või kaebus hankija otsuse peale, millega jäeti rahuldamata niisuguse keeldumisotsuse peale esitatud halduskaebus, peab leidma tasakaalu taotleja õiguse tõhusale õiguskaitsevahendile ja tema konkurendi õiguse oma konfidentsiaalse teabe ja ärisaladuste kaitsele vahel. Selleks peab nimetatud kohus – kellel peab tingimata olema vajalik teave, sealhulgas konfidentsiaalne teave ja ärisaladused, et ta saaks ise teha kõiki asjaolusid teades otsuse selle kohta, kas nimetatud teavet võib edastada – uurima kõiki asjakohaseid faktilisi ja õiguslikke asjaolusid. Samuti peab tal olema õigus tühistada keeldumisotsus või halduskaebuse rahuldamata jätmise otsus, kui need on õigusvastased, ning vajaduse korral saata asi tagasi hankijale või teha ise uus otsus, kui riigisisene õigus seda lubab.

Valeandmete esitamisest ühe ühispakkuja poolt

Olukorras, kus üks ühispakkujatest on esitanud valeandmeid, tõusetus küsimus, kas kogu konsortsiumi ehk kõikide selle liikmete kõrvaldamine hankemenetlusest on kooskõlas EL riigihankeõigusega.

Kohus meenutas varasemat praktikat proportsionaalsuse põhimõtte osas. “Sellest põhimõttest, mis on liidu õiguse üldpõhimõte, tuleneb nimelt, et liikmesriikide või hankijate poolt selle direktiivi sätete rakendamisel kehtestatud eeskirjad ei või minna kaugemale sellest, mis on vajalik nimetatud direktiivi eesmärkide saavutamiseks (vt selle kohta 16. detsembri 2008. aasta kohtuotsus Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punkt 48, ja 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 45).” (p 155).

Kohus jätkas: “Sellega seoses tuleb märkida, et kui hankijad kohaldavad fakultatiivseid kõrvaldamise aluseid, peavad nad pöörama erilist tähelepanu sellele põhimõttele. Veel suuremat tähelepanu peab aga pöörama juhul, kui riigisisestes õigusnormides ette nähtud hankemenetlusest kõrvaldamine ei puuduta pakkujat mitte talle omistatava rikkumise tõttu, vaid rikkumise tõttu, mille on toime pannud üksus, kelle suutlikkusele ta kavatseb tugineda ja kelle suhtes tal ei ole mingit kontrollipädevust (vt selle kohta 30. jaanuari 2020. aasta kohtuotsus Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punkt 48, ja 3. juuni 2021. aasta kohtuotsus Rad Service jt, C‑210/20, EU:C:2021:445, punkt 39).” (p 156). Hankija peab võtma arvesse vahendeid, mis olid pakkuja käsutuses selleks, et kontrollida, kas üksuse puhul, kelle suutlikkusele ta kavatses tugineda, ei esine puudusi (Rad Service jt, C‑210/20, punkt 40) (p 157).

Kuna ühel ühispakkujal ei ole kontrollipädevust teise pakkuja üle küsimuses, kas hankepassis on esitatud valeandmeid, siis leidis kohus, et kõigi ühispakkujate kõrvaldamine on vastuolus EL õigusega (p 158).

Ja nüüd teema käsitlus Deividase sulest:

First, by reading Art. 58(3) of Directive 2014/24/EU the Supreme Court was prone to conclude that the latter limited the discretion of the contracting authority to require the suppliers to have a turnover from a very specific (niche) economic (business) activity as a sole and main financial criterion. The Court reasoned that the main goal of Art. 58(3) of the Directive was to help contracting authorities finding a financially trustworthy and economically stable contract partner. Therefore, the Court believed that, on the one hand, it allowed the contracting authorities to request from the tenderers having a general financial turnover (as specified in the procurement documentation) and, on the other hand, it left leeway to request the proof of the financial (monetary) capacity gained from a more specific business activity, because the wording of Art. 58(3) of the Directive 2014/24 contains a statement “… including a certain minimum turnover in the area covered by the contract”. However, the Court considered that any requirement for the suppliers’ qualification which is based on Art. 58(3) of Directive 2014/24 (and respectively the national procurement law) should (or even must) a priori address the general financial turnover and must not use a turnover from a niche commercial activity autonomously (i.e. as a sole requirement for financial and economic qualification).

Second, by reading a text of the ruling it seems that the Supreme Court reasoned that if the interpretation of the Art. 58(3) of the Directive 2014/24 was otherwise, i.e. as allowing the contracting authority to require financial and economic standing on the basis of a narrow experience (like in a given case from management of mixed municipal waste), then, in the Supreme Courts’ view, there would be a blurred line between the qualification related to financial and economic standing and the one connected to technical and professional ability. There would hardly be a difference between Art. 58(3) and Art. 58(4) of Directive 2014/24. In other words, the Supreme Court considered that even if legally the requirement for qualification was named as a financial and economical one, it in fact would be the requirement for technical and professional ability when it required financial flows to be gained from a very specific practice. Therefore, it might be said that the Court’s question to the CJEU had an indirect perspective, namely the Court wanted the CJEU to clarify the lines between Arts. 58(3) and 58(4) of the Directive 2014/24/EU.

The CJEU replied that that Article 58 of Directive 2014/24 must be interpreted as meaning that the obligation on economic operators to demonstrate that they have a certain average annual turnover in the area covered by the public contract at issue constitutes a selection criterion relating to the economic and financial standing of those operators, within the meaning of paragraph 3 of that provision.

The LT Supreme Court went on to examine the CJEU case-law in Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2017:338) and its possible application to the case at hand. It must be recalled that the awardee of the public contract was a consortium of three companies. One of these companies (say company A) constantly held that it had the required financial qualification, because it maintained that this requirement was not personal and could be relied upon as a capacity gained from the execution of a previous public contract which was executed by the consortium to which company A was a member. However, company A did not itself render the services related to the management of mixed waste and therefore it had not received any income from that. Therefore, the claimant contended that the company A could not hold that it had received any income from the management of mixed municipal waste and, therefore, it did not have a required qualification. The Court recalled that in Esaprojekt the CJEU stated that an economic operator cannot refer to the qualification gained by the whole consortium and may only be deemed to be qualified to the extent it itself executed the relevant (part of) public contract. Therefore, the Supreme Court wondered if this ratio decidendi, delivered in Esaprojekt in respect of technical and professional ability as a qualification requirement, should have been applied on the same grounds while dealing with financial and economic standing of the suppliers.

The CJEU answered that Article 58(3) in conjunction with Article 60(3) of Directive 2014/24 must be interpreted as meaning that, where the contracting authority has required that economic operators have achieved a certain minimum turnover in the area covered by the public contract in question, an economic operator may, in order to prove its economic and financial standing, rely on income received by a temporary group of undertakings to which it belonged only if it actually contributed, in the context of a specific public contract, to the performance of an activity of that group analogous to the activity which is the subject matter of the public contract for which that operator seeks to prove its economic and financial standing.

It is a consistent and already an old national case-law in Lithuania which makes a very clear and precise dividing line between the requirements of the suppliers’ qualification (selection criteria) and technical specification. The Supreme Court maintains a principle that this separation has a substantial practical implication because under the settled case-law of the Lithuanian courts each discrepancy of the tender that is related to qualification (missing document, insufficient provision of required information on qualification, etc.), may be easily rectified. This means that it is forbidden to reject the a tender without at least requesting for a decent explanation from the supplier. The Supreme Court holds that such approach is in line with the view of the CJEU, expressed in such cases as SAG ELV Slovensko (C-599/10, EU:C:2012:191) or Manova (C-336/12, EU:C:2013:647). Meanwhile, any part of the tender that is connected to the requirements of technical specification cannot be amended, rectified or explained by an economic operator at a later stage of procurement in such a way as to turn the non-compliant original tender into a compliant one.

It must be recalled that in this case the requirements for the technical and professional capacity (the supplier must own or lease (or possess otherwise) the necessary quantity of technical measures needed to execute the public contract) were copy-pasted to the technical specification. Therefore, the situation itself became confusing: if those conditions were deemed as criterion for qualification, then there must have been a possibility to provide the additional information upon the request of the contracting authority (what was one of the arguments by the respondent in a case). Meanwhile, in case of an opposite legal approach, i.e. that such requirements are a part of technical specification, any amendment to the original tender after the submission deadline would undergo a much stricter test.

Therefore, the Supreme Court cast doubts on the legal possibility of the mentioned technical and professional qualification requirement.

The CJEU replied that Article 58(4), Article 42 and Article 70 of Directive 2014/24 must be interpreted as meaning that they can apply simultaneously to a technical requirement set out in a call for tenders. Thus, the CJEU answer will cause real implications to these national practices which are based on a division line between the selection and technical requirements, such as in LT.

The national Supreme Court also asked whether the fourth subparagraph of Article 1(1), Article 1(3) and (5) and Article 2(1)(b) of Directive 89/665 must be interpreted as meaning that a decision of a contracting authority refusing to disclose to an economic operator the information deemed confidential in the application file or in the tender of another economic operator is a measure amenable to review and that, where the Member State in which the public procurement procedure in question is taking place has provided for a mandatory pre-litigation procedure in respect of decisions taken by contracting authorities, judicial proceedings against that decision must be preceded by such a prior administrative review procedure.

The context of this enquiry was that the current national legal ecosystem in respect of confidentiality could be described as promoting extreme transparency in public procurement and thus limiting the disclosure of competitors’ information in very rare cases, mostly related to top commercial secrets of private parties. The Supreme Court considers that the mentioned “pro disclosure” case-lawis in line not only with the requirements of the principle of effectiveness of remedies in public procurement, but also with the regulation of Directive 2016/943/EU on the protection of trade secrets. Despite the legal ecosystem, where the transparency should prosper, paradoxically the administrative practice during the procurement procedure is usually different. The contracting authorities, albeit being precisely aware of the mentioned juridical requirements to grant access to the relevant documentation, still are very disclosure averse. In a majority of procurement cases the contracting authorities deny the tenderers their right to gain the access to the competitors’ commercial proposal by arguing that this might lead to an illicit leak of a commercial secret. Moreover, while rejecting the claims of the tenderers, contracting authorities tend to give very abstract and uncomprehensive answers.

This leads to a situation where tenderers launch their legal challenges in from of the courts without having seeing the full picture of the procurement process and, therefore, being refused an effective protection of their rights as required by the EU public procurement remedies directives. Usually in such cases the situation is rectified by the courts, which tend to disclose the information if it is not a commercial secret. As there is a two-layer procurement dispute system in Lithuania, where access to the court is guaranteed only after the prior submission of the claim to the contracting authority itself, the Supreme Court raised the issue of consistency and rationality of such practice when contracting authorities try to hide the information (usually the winners’) and then such information is only gained at the stage of litigation in court. This makes the procurement dispute at the stage of contracting authority useless.

The CJEU answered that the Directives must be interpreted as meaning that a decision of a contracting authority refusing to disclose to an economic operator the information deemed confidential in the application file or in the tender of another economic operator is a measure amenable to review and that, where the Member State in which the public procurement procedure in question takes place has provided that any person wishing to challenge decisions taken by the contracting authority is required to seek administrative review before bringing an action before the courts, that Member State may also provide that judicial proceedings against that decision refusing access have to be preceded by such a prior administrative review procedure.

Also the CJEU stated that the contracting authority must state the reasons for its decision to treat certain data as confidential as well as it must also communicate in a neutral form – to the extent possible and in so far as such disclosure is capable of preserving the confidentiality of the specific elements of that data which merit protection on that basis – the essential content of that data to such a tenderer which requests it, and in particular the content of the data concerning the decisive aspects of its decision and of the successful tender.

CAVEAT! A new rule has been formulated as well, which has not been implemented in neither LT nor EU case law: in any event, before implementing a decision to disclose information which an economic operator claims to be confidential to one of its competitors, the contracting authority is required to inform the economic operator concerned of its decision in a timely manner, in order to enable that operator to request the contracting authority or the competent national court to adopt interim measures, such as those referred to in Article 2(1)(a) of Directive 89/665, and thus prevent irreparable damage to its interests.

Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses vol3

Nii uskumatu kui see ka ei tundu, kirjutan viimase pooleteise aasta jooksul juba kolmandat korda esindajakulude väljamõistmisest.

Miks? Sest selle aja jooksul on tulnud kolm lahendit, mis on muutnud 180′ käsitlust teemal kas vaidlustajale tuleb hüvitada menetluskulud (sh esindajakulud) olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab vaidlustatud riigihanke alusdokumendi tingimust. Seadus ei ole selle aja jooksul muutunud, üksnes selle tõlgendus. On vist ütlematagi selge, et juriste robotitega niipea ei asendata.

Kõigepealt hõiskasin rõõmust 2020 juunis, kui halduskohus otsustas asjas nr 3-20-235, et RHS § 197 lg 1 p 3 (omaksvõtt) sõnastusest ei tulene, et säte eeldab alati hankija selgelt väljendatud tahteavaldust, n-ö vaidlustuse õigeksvõttu. HKMS-s sätestatud analoog kaebuse õigeksvõtu näol on sõnastatud palju konkreetsemalt (vrdl HKMS § 159). Kohus leidis, et vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine võib toimuda ka hankija tegudega, näiteks kui hankija on vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamisel tuginenud samadele alustele kui vaidlustaja. Kokkuvõttes leidis kohus, et VAKO pidi oma varasemat praktikat menetluste lõpetamisel revideerima ning uurimispõhimõttele tuginedes välja selgitama, mis asjaoludel on hankija vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistanud (või tingimust muutnud). VAKO viis ka oma praktika kohtu suunistega kooskõlla ning hakkas kulusid välja mõistma. Blogipostitus sel teemal on siin.

Kõigest novembris 2020 tegi Tallinna Ringkonnakohus määruse, millega lõpetas paar kuud kehtinud praktika. Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: “OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).” Ringkonnakohus ütles lakooniliselt, et mingit menetluskulude väljamõistmist ei saa olla olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse (või lausa terve riigihanke) kehtetuks. Ja jälle viis VAKO oma praktika ülevalt tulnud suunistega kooskõlla. Blogipostitust sel teemal saab lugeda siin.

Nüüd oleme jõudnud aastasse 2021 ja põhjuseni, miks uuesti sel teemal sõna võtan. Tallinna Ringkonnakohus tegi augustis 2021 uue otsuse asjas nr 3-21-933, millega leidis, et tegelikult oli ikkagi halduskohtute antud tõlgendus õigem:

16. Halduskohus selgitas asjades nr 3-19-266 (p 31.4) ja 3-20-235 (p 15) õigesti, et menetluskulude jaotust silmas pidades võib tõlgendus, mille kohaselt hankija saab vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu kandmisest seeläbi, et sõnaselgelt vaidlustust õigeks ei võta, kuid muudab hanketingimuse ära vastavalt vaidlustuses taotletule, ning vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine on võimalik vaid sõnaselgelt, mitte vaidlustatud otsust muutes, tuua kaasa tagajärje, kus vaidlustuse esitaja jääb äärmiselt ebaõiglaselt esindajatasu hüvitamisest hankija poolt ilma. See ei saanud olla seadusandja teadlik eesmärk. Selline tagajärg võib olla vastuolus PS §-ga 14.

17.Kui järgida halduskohtu mõttekäiku, on hankijal võimalik sõnaselgelt vaidlustusega mittenõustumise korral vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu maksmisest ka siis, kui ta vaidlustuses soovitud viisil hanketingimusi muudab, isegi kui ta ei näita hanketingimuse muutmiseks ühtegi põhjendust. Sellisel viisil esindajatasu hüvitamisest vabanemise vältimiseks tuleb ringkonnakohtu arvates tõlgendada RHS § 198 lg-t 1 laiendavalt ja lugeda sellega hõlmatuks ka olukord, kus hankija muudab vaidlustatud otsust viisil, nagu vaidlustuses taotletud ning vaidlustatud otsus oli vaidlustuse esitamise ajal õigusvastane. Sedasi on võimalik saavutada menetluskulude jagamisel olukord, kus vaidlustuse esitaja esindajatasu ei jäeta vaatamata vaidlustuse põhjendatusele tema kanda üksnes hankija tegevusest tulenevatel põhjustel. Esindajakulude kandmine hankija poolt teenib sellises olukorras samu eesmärke nagu nende kandmine hankija poolt vaidlustuse rahuldamise või vaidlustuse põhjendatuks lugemisega hankija poolt (vt M. Parind, N. Pilving. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, Tallinn 2019. Kommentaar §-le 198, p 5, lk 1135–1136; erinevalt samas, p 7)
ning järgib haldusasjades nr 3-19-266 ja 3-20-235 saavutatud tulemust. Mistahes juhul hanketingimuste muutmisel vastavalt vaidlustuses nõutule esindajatasu jätmine hankija kanda tooks aga kaasa olukorra, kus hankija võiks loobuda ka otstarbekuse kaalutlusel hanketingimuste muutmisest. Vaidlustuse rahuldamise aluseks saab olla vaid hankija otsuse õigusvastasus, mitte aga ebaotstarbekus. Seega, kui vaidlustuses osutatakse põhjendatult hanketingimuse ebaotstarbekusele, siis peaks hankijale jääma võimalus seda tingimust muuta ilma, et ta peaks seejärel kandma vaidlustuse esitaja esindajatasu.

Kokkuvõttes oleme tänaseks naasenud olukorda, kus VAKO peab hankija tegevust vaidlustatud otsuste või riigihanke kehtetuks tunnistamisel või vaidlustatud tingimuste muutmisel eraldi hindama ning otsustama, kas tegemist oli sisuliselt vaidlustuse õigeksvõtuga. Õigeksvõtu korral kuuluvad kulud välja mõistmisele. Sealjuures rõhutas kohus ka otstarbekuse kaalutlusel esitatud vaidlustusi ja tehtud muudatusi, millisel juhul ei peaks hankija kanda jääma esindajakulusid. Näiteks kui vaidlustuses esineb väide, et tingimus x on ebaotstarbekas, siis saab hankija seda muuta riskimata esindajakulude kandmisega. Kohus ja VAKO saavad hinnata vaid tingimuse õigusvastasust, mitte selle otstarbekust. Esimene uuel lahendil põhinev VAKO otsus on 20.09.2021 ka juba tehtud.

Jääb üle vaid loota, et see seisukoht jääb püsima ning rohkem 180 kraadiseid suunamuutuseid sel teemal vähemalt kohtust ei tule.

# 11 Kohtus näeme

Meie seekordne külaline on vandeadvokaat Veiko Vaske. Vestluses keskendusime vaidlustus- ja kohtumenetluse nüanssidele – arutlusele tulid teemad VAKO uurimisprintsiibist, ärisaladuse kaitsest kohtumenetluses ning esialgsest õiguskaitsest. Kohtus näeme!

Seekordset taskuhäälingut külastanud Veiko on pika-aegne advokaat, kes muuhulgas tegeleb ka riigihanke asjadega ning on oma varasema karjääri jooksul olnud ka riigihangete vaidlustuskomisjoni liige.

Taskuhäälingu uut osa saab kuulata

https://soundcloud.com/user-63331553/11-kohtus-naeme ja alati ka Spotifyst.

Veidi lähemalt teemadest, mis arutlusele tulid.

VAKO rakendab enda töös (sarnaselt halduskohtule) uurimisprintsiipi, mis aga tähendab seda, et äärmiselt lühikeste tähtaegade ja vähereguleeritud menetluse tulemusena võib mõnikord VAKO otsus olla parajalt üllatuslik. Kas VAKO enda poolt tuvastatud, kuid menetlusosalistega arutamata tõendi pinnalt otsuse tegemine on ikka kooskõlas menetluslike põhiõigustega?

Vaidlused ärisaladuse osas võivad mõnikord võtta olulise osa kogu menetlusele kulunud ajast. Osapoolte huvi on kaitsta ärisaladust ka vaidlustus- ja kohtumenetluses ning millele vastandub vastaspoole huvi tutvuda toimikus olevate materjalidega. Tasakaalu leidmine on mõnikord tõeline kunst. Riigikohus on vähemalt alapakkumusega seotud vaidluses öelnud, et olukorras, kus konkurendi alapakkumust vaidlustanud ettevõtjale ei ole enamus asjas tähtsust omavaid tõendeid nähtavad ärisaladuse tõttu, ei saa hankija ja kolmanda isiku positsioon kohtumenetluses jääda passiivseks.

Kohtud on esialgse õiguskaitse osas hakanud üllatavalt palju jätma esialgse õiguskaitse taotluseid rahuldamata või sidunud neid üksnes halduskohtu otsuse edasikaebe tähtajaga. Seega üldreegel, et pea alati on hankelepingu sõlmimine kohtumenetluse ajaks peatatud, ei pruugi enam alati vett pidada. Näiteks on viimasel ajal kohtute poolt välja toodud ka EL rahastuse tähtaegasid, mille ületamine tooks kaasa olulise avaliku huvi riive.

Head kuulamist ja kaasa mõtlemist!

Eeldatava (maksimaalse) maksumuse ja koguse avaldamisest raamhangetes

Euroopa Kohus tegi 17.06.2021 otsuse asjas nr C‑23/20 (Simonsen & Weel), milles täpsustas raamlepingu sõlmimisega kaasnevaid läbipaistvus- ja võrdse kohtlemise kohustusi.

Kaasus pärineb Taanist, kus 2019. a avaldatud hanketeatega alustati avatud hankemenetlus, et sõlmida Põhja-Jüütimaa piirkonna ja üheainsa ettevõtja vahel nelja-aastane raamleping selliste seadmete ostmiseks, millega saab patsiente kodus ja tervishoiuasutustes sondiga toita. Hanketeates oli täpsustatud, et Lõuna-Taani piirkond osaleb hankes üksnes „võimaluse korral“ ja et taotlejad peavad esitama pakkumuse „kõigis hanke alusdokumentides nimetatud punktides“. Lisaks oli oluline, et hanketeade ei sisaldanud teavet ei Põhja-Jüütimaa piirkonna raamlepingu või Lõuna-Taani piirkonna valikuvõimaluse eeldatava maksumuse kohta ega ka raamlepingute maksimaalse maksumuse või raamlepingute alusel osta kavatsetavate asjade eeldatava või maksimaalse koguse kohta.

Kuigi Euroopa Kohus on raamlepingu eeldatava maksumuse avaldamise kohustuslikkust nentinud juba lahendis Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust ja Coopservice (C‑216/17, p 61), pidi kohus uuesti ette võtma raamlepingu eeldatava maksumuse ja kogusega seonduvad küsimused.

Kohus jäi enda varasema seisukoha juurde ja leidis, et läbipaistvuse põhimõte ja raamlepingust huvitatud ettevõtjate võrdse kohtlemise põhimõte saavad riivatud siis, kui raamlepingu esialgseks osapooleks olev hankija ei märgi niisuguse raamlepinguga hõlmatud maksimaalset maksumust või kogust (p 62). Kohus selgitas täiendavalt, et hankija poolt raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatava koguse ja/või maksumuse ning maksimaalse koguse ja/või maksumuse esitamine on pakkuja jaoks olulise tähtsusega, kuna just selle hinnangu põhjal saab ta hinnata oma suutlikkust täita raamlepingust tulenevaid kohustusi (p 63). “Lisaks, kui sellise lepingu eeldatavat maksimaalset maksumust või kogust ei oleks märgitud või kui selline teave ei oleks õiguslikult siduv, võiks hankija jätta sellest maksimaalsest kogusest kinni pidamata. Seejärel tuleb tõdeda, et kui edukas pakkuja ei suuda tarnida hankija nõutud koguseid, isegi kui need ületavad hanketeates ette nähtud maksimumkogust, võiks raamlepingu täitmata jätmise korral tema vastu tugineda lepingulise vastutuse alusel. Selline olukord oleks aga vastuolus direktiivi 2014/24 artikli 18 lõikes 1 sätestatud läbipaistvuse põhimõttega.” (p 64).

Hankija, kes on raamlepingu esialgne osapool, saab enda ja teiste selles raamlepingus selgelt nimetatud võimalike hankijate nimel võtta kohustusi üksnes maksimaalse koguse ja/või maksumuse piires, ning kui see ülempiir on kord saavutatud, on nimetatud leping oma kehtivuse kaotanud (p 68).

Kohus tegi sellele reeglile ka kaks täpsustust. Nimelt:

Raamlepinguid saab konsensuslikult muuta, eeldusel, et muudatused ei ole olulised
Info eeldatava koguse ja/või maksumuse kohta võib olla avaldatud nii hanketeates kui muudes riigihanke alusdokumentides

Täiendavalt tõusetus küsimus selle kohta, et kui raamhankega on liitunud mitmed hankijad, siis kas peab pakkujatele avaldama maksimaalse maksumuse või koguse iga hankija lõikes või piisab kui avaldada info kogu raamlepingu osas. Siinkohal leidis kohus, et hanketeates tuleb raamlepingu alusel ostetavate asjade eeldatav kogus ja/või maksumus ning maksimaalne kogus ja/või maksumus märkida raamlepingu kui terviku kohta ning hanketeates võib kindlaks määrata täiendavad nõuded, mida hankija otsustab sinna lisada. See tähendab, et hankijate lõikes koguste ja maksumuste fikseerimine on vabatahtlik.

Arvestades, et paljud meil kehtivad raamlepingud Euroopa Kohtu sõnastatud nõuetele ei vasta (levinud praktika kohaselt fikseeritakse raamlepingu ese ja selle pikkus aga mitte maksimaalse maksumus või kogused), siis on hea teada, et selline raamleping ei ole tühine üksnes seetõttu, et hanketeates puudus info maksimaalse maksumuse ja/või koguse osas (vt p 90).

Raamlepingud on levinud instrumendid riiklike IT-arenduste tellimiseks, elektri ostmiseks, kõiksugu tehnohoolduste ja koristustööde tellimiseks. Väga paljudes kehtivates raamlepingutes puudub viide eeldatavale või maksimaalsele maksumusele, mis on osaliselt tõenäoliselt tingitud ka Rahandusministeeriumi KKK raamlepingu rubriigis olevale seisukohale, et raamlepingu sõlmimisel ei ole vaja hanketeates avaldada hanke eeldatavat maksumust.

Minugi silmad on näinud suuremahulisi ja pika-ajalisi IT-arenduse hankeid, mille eeldatav maksumus on pakkujate eest varjatud ning mille avaldamisest on keeldutud isegi vastava selgitustaotluse esitamisel.

Kuigi Euroopa Kohtu otsuse alusel ei ole fikseeritud ja eelnevalt avaldatud maksimaalse maksumuseta või koguseta raamlepingud tühised RHS § 121 lg 1 mõttes , jääb siiski kummitama väide, et maksimaalse maksumuse või koguse saavutamisel kaotab selline leping automaatselt oma kehtivuse (otsuse p 68). Lepingud, milles on juhtumisi maksimaalne maksumus märgitud, kaotavad ennetähtaegselt oma kehtivuse (kui maksumus täitub enne raamlepingu tähtaja saabumist) aga lepingud, milles see ei ole märgitud, kehtivad oma lepingus ette nähtud tähtajani riivates sellega küll läbipaistvus ja võrdse kohtlemise põhimõtteid.

Eks see ole õigustatav õiguskindluse põhimõttega, kuid hankijad, kes rahastavad raamlepingu alusel tellitavaid töid või oste EL vahenditega, peaksid kriitiliselt hindama selliste lepingute jätkuvat jõus hoidmist. Nimelt on komisjoni 2019. a otsuse kohaselt, millega kehtestatakse suunised kohaldatavate riigihanke-eeskirjade rikkumise korral liidu rahastatavate kulude suhtes tehtavate finantskorrektsioonide kindlaksmääramiseks lepingu eseme ebapiisava või ebatäpse määratluse korral korrektsioonimääraks 10%.

Võib ka spekuleerida, kas raamlepingu eeldatava maksumuse avaldamata jätmine saab olema sarnaseks kirstunaelaks nagu hankelepingu algusaja fikseerimine RHADs ja selle möödumine enne lepingu sõlmimist. Teadupärast lõpevad sellised minetused pea automaatselt Rahandusministeeriumi järelevalve poolt ettekirjutuse tegemisega riigihanke kehtetuks tunnistamiseks (vt KKK rubriik küsimus nr 8).

Kokkuvõttes, igas raamlepinguga lõppevas hankemenetluses olgu avaldatud eeldatav ja maksimaalne raamlepingu maksumus või kogus.

Kutsekvalifikatsioonidest kvalifitseerimistingimusena – kas objektijuhil on magistrikraad alati vajalik hanketingimus?

Käesolev postitus on tehtud koostöös volitatud ehitus- ja teedeinsener, Ehitusinseneride Liidu kutsekomisjoni esimehe Heiki Meosega. Uudis ilmus esialgu 12.05.2021 Ehitusuudistes.

Kutsetasemele esitatake tihti ülepingutatud nõudeid nii ehitustööde riigi- kui ka erahangetes, samuti projekteerimise ja järelevalve teenuse tellimisel. Tundub, et liiga kergekäeliselt seatakse riigihanke tingimuseks, et objekti- või projektijuhil peab olema 7. taseme kutse ehk olema diplomeeritud ehitusinsener.

Riigihangetes seatakse kvalifitseerimistingimusi, mille eesmärgiks on seada lävend ettevõtjate jaoks ja hinnata üksnes nende pakkujate pakkumusi, kellel on võimekus lepingu täitmiseks. Kvalifitseerimistingimused peavad olema seotud hankelepingu sisuga ning olema sealjuures proportsionaalsed.

Vaidlustuskomisjoni ja kohtupraktika kohaselt on kvalifitseerimise tingimus kohane, kui sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita. Kvalifitseerimise tingimus on vajalik, kui pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada mõne teise, näiteks teistsuguse, kergema tingimuse kaudu. Kvalifitseerimise tingimus on vastuolus RHS § 98 lg 1 teise lausega sellisel juhul, kui see ei ole hankelepingu täitmise võime eeldusena kohane ja/või vajalik ja ei anna piisavat teavet pakkuja võimekuse kohta sõlmitavat hankelepingut täita. Kui pakkujate kvalifikatsiooni piisavuses on võimalik veenduda ka leebema kriteeriumiga, ei ole asjaomane tingimus õiguspärane.

Üheks selliseks kvalifitseerimistingimuseks on spetsialisti kutsekvalifikatsioon – hankija võib nõuda andmeid pakkuja või taotleja, tema juhtide või teenuste osutamise või ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta, kui need on ehitustööde juhtimiseks vajalikud (RHS § 101 lg 1 p 6).

Ehitustööde teostamine on üldjuhul reguleeritud tegevus ning ehitusseadustiku (EhS) § 24 lg 1 ja 2 alusel peab ehitusettevõtja omama õiguslikku suhet pädeva isikuga, kellel on kutseseaduse kohane kutse (või muu pädevustunnistus).

Näiteks kui hankelepingu esemeks on koolihoone ehitus, siis võib seada tingimuse, et projekti- või objektijuht peab olema isik, kellel on ehitusinseneri kutse hoonete ehituse allerialal ehitustegevuse juhtimise ametialal. Kutsetaseme nõue sõltub koolihoones samaaegselt viibivate inimeste hulgast või siis hoone gabariitidest/keerukusest tulenevalt vastava eriala kutsestandardiga sätestatud määrangutest.

Ehitusvaldkonna insenerid tegutsevad spetsialistina hoonete ja rajatiste projekteerimisel, püstitamisel, laiendamisel ja rekonstrueerimisel, samuti lammutus- ja restaureerimistöödel.

Ehitusinseneri kutsealal on välja töötatud kutsestandardid kolmel EKR (Eesti kvalifikatsiooniraamistik) tasemel:

– Ehitusinsener, tase 6

– Diplomeeritud ehitusinsener, tase 7

– Volitatud ehitusinsener, tase 8

EKR tasemed 6-8 on kõrghariduse kvalifikatsioonid, kus tase 6. eeldab bakalaureusekraadi või rakenduskõrgharidusdiplomit, tase 7 magistrikraadi või 5-aastast ülikooliõpet ja tase 8. doktorikraadi või vajalikku eelnevat töökogemust tase 7 põhjal. Hariduse osas eksisteerivad ka erijuhud, mil on piisava täiendõppe ja töökogemuse korral võimalik saada 6. taseme kutse ka teatud keskerihariduse korral.

Küsimus, kas projekti- või objektijuhil (kutsestandardi mõistes ehitustegevuse juht) peab olema 6., 7. või 8. taseme kutse sõltub ehitatavast objektist. Liiga tihti ja kergekäeliselt seatakse riigihankes tingimuseks, et objekti- või projektijuhil peab olema 7. taseme kutse ehk olema nt diplomeeritud ehitusinsener. Tegelikult piisab EhS ja vastava kutsestandardi alusel koolihoone ehitamiseks ka 6. taseme kutsest senikaua kuni näiteks koolihoone mahub järgmiste parameetrite sisse:

Maapinnast kuni 45 m kõrguste ja kuni 8 m sügavuste hoonete ja nende konstruktsioonide ehitamine silletega kuni:

– monoliitsed betoonkonstruktsioonid kuni 18 m

– monteeritavad konstruktsioonid kuni 25 m

– teraskonstruktsioonid kuni 36 m

– puitkonstruktsioonid kuni 18 m

– komposiitkonstruktsioonid kuni 18 m

Eelnimetatud piirangutega ehitiste piirdekonstruktsioonide ja palkmajade ehitamine.

Või siis samaaegselt hoones viibivate kasutajate/inimeste arv on alla 100 või kui hoonenetopind on alla 10 000 m².

Juhul kui koolihoone mistahes parameeter ületab eeltoodut, alles siis on asjakohane nõuda 7. taseme kutset. Kui ehitatav koolihoone peaks lausa ületama 100 m kõrguskünnist või on samaaegseid kasutajaid üle 500 või netopind suurem kui 20 000 m², on asjakohane nõuda 8. taseme kutset.

Nagu enne öeldud nõutakse riigihangetes liigagi kergekäeliselt 7. taseme kutset objekti osas, mis oma lahenduselt või kasutuseesmärgilt üldsegi ei eelda 7. taseme kutset.

Selline ülepingutatud kvalifitseerimistingimus võib olla nii ebakohane kui ebaproportsionaalne, kuna kvalifikatsiooni piisavuses on võimalik veenduda ka leebema kriteeriumiga ning seetõttu on kvalifitseerimistingimus õigusvastane ja põhjendamatult konkurentsi piirav. Teisalt tekitab see ebamõistlikku survet taotleda kõrgema taseme kutset ilma sellekohaste eelduste täitmiseta.

Riigihanke nõuded seavad surve alla ka kutse andjad, kes väljastavad kutsetunnistusi lähtuvalt ehitusinseneri haridustest, töökogemusest ja tõendatud oskustest. Harvad ei ole olukorrad, kus 7. taseme kutset nõutakse lausa kohtus vaatamata puudulikule haridusele või töökogemusele põhjendades seda asjaoluga, et hankijad nõuvad riigihankes 7. taseme kutset.

Kokkuvõttes peaksid hankijad riigihanget ette valmistades hindama, millise taseme kutse on konkreetsete ehitustööde teostamiseks, projekteerimiseks ja järelevalveks piisav ning seadma kvalifitseerimistingimuseks kohase ja proportsionaalse nõude kutsetasemele. Rahvusvahelist piirmäära ületavas riigihankes peab hankija aktsepteerima ka välismaiste pakkujate spetsialiste ja nende võrdväärseid kutseid koduriigis.

Riigihangete seaduse muudatustest Kadri pilgu läbi

Ühel märtsikuu päeval saabus mulle kiri riigihalduse ministrilt palvega avaldada seisukoht riigihangete seadusesse planeeritud muudatuste osas. Kuna sellised suured õigusloomearengud riigihangete vallas on oluline teema, siis sai palutud seisukoht ka esitatud.

Kokkuvõttes on ministeeriumi poolt tehtud suur töö ja muudatusi väga palju. Enamus muudatusettepanekutest on kantud suurema õigusselguse ideest ning seega praktiseeriva advokaadi jaoks väga teretulnud ja ka oodatud.

Näiteks muudetakse kontsessioonimenetlustes kohalduvaks ka alapakkumuste regulatsioon ja vaidlustusmenetluses muutuvad (jälle) hüvitatavaks vaidlustaja õigusabikulud, kui hankija tunnistab vaidlustatud otsuse omaalgatuslikult kehtetuks. Viidatud muudatuste vajalikkusele pöörasin tähelepanu juba eelnõu varajasemates staadiumites. Samuti sätestatakse, et riigihanke vaidluse jõudmisel halduskohtusse on hankijal jätkuvalt automaatne keeld hankelepingu sõlmimiseks ning hankija peab vajaduse korral ise taotlema luba hankelepingu sõlmimiseks sarnaselt nagu peab täna talitama vaidlustusmenetluses.

Ma kõiki enda seisukohti siin välja tooma ei hakka aga siin on valik nendest.

Eelnõu punktiga 7 viiakse § 10 lg 3 p 1 kooskõlla selle aluseks oleva direktiivi 2014/24/EL art 41 teise lõiguga, mille kohaselt tuleb riigihanke alusdokumentides avaldada teave, mis ettevõtjaga turu-uuringu käigus vahetati, mitte aga üksnes teave, mis ettevõtjale selle käigus hankija poolt esitati. Teisisõnu tuleb avaldada ka see teave, mida ettevõtja hankijale esitas.

Siin peab olema võimalus ka mitte avaldada ärisaladusega kaitstud infot. Vastasel juhul ei hakka ettevõtjad turu-uuringutes osalema, kuivõrd sellega avaldub nende ärisaladus. Direktiiv vaikib küsimuses, kas avaldama peab kõik olulise info, mis on ühtlasi ka ettevõtja ärisaladuseks.

Punktidega 32, 115 ja 118 liigutatakse varem seaduse 2. peatükis paiknenud ärisaladuse regulatsioon seaduse 1. peatükki. Vajadus antud muudatuse tegemiseks tulenes aruteludest huvigruppidega, kes leidsid, et ärisaladuse regulatsioon peaks laienema ka allapoole riigihanke ja lihthanke piirmäära jäävatele riigihangetele.

Eelnõust jääb mõnevõrra ebaselgeks kas § 46¹ kohalduks ka allapoole lihthanke piirmäära ning olukorras, kus hankija ei ole pakkumusi võtnud vabatahtlikult RHRis, näiteks, kui hankija küsib pakkumusi e-kirja teel. Punkti 14 juures on selgitatud, et juhul, kui võrgustikusektori hankija alustab menetlust riigihangete registris millegi ostmiseks, näiteks väikehankena, mis ei ole seotud tema tegutsemisega võrgustikusektoris, tuleb tal järgida terves RHS 1. peatükis sätestatut, eelkõige §-s 3 sätestatud riigihanke üldpõhimõtteid ja otsustest teavitamise korda. Sellest tuleneb, et registriväliselt oste tehes, ei ole vajadust järgida tervet 1. peatükki. Ometi p-de 32,115 ja 118 juures selgitatakse, et regulatsioon kohaldub ka alla lihthanke piirmäära.

Pakkumuse objektiks olevate asjade nimekiri kui ärisaladus (eelnõu ei reguleeri seda). EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatavas hankemenetuses valdav praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud. Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik. See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehtaks selline nimekiri teistele pakkujatele avalikuks.

Vastuvaidlustus või vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub eelnõus). Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Kui siiamaani ei ole VAKO tunnistanud vaidlustamisõigusena vaidlustaja kaudset võimalust hankelepingu sõlmimiseks uues hankemenetluses, siis VAKO 16.03.2021 otsusega 30-21/220308 p 16 on see siiski võimalikuks tunnistatud lähtuvalt asjakohasest EK praktikast. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.

RHS § 185 ja erandhanked

Praktikas tekitab märkimisväärseid probleeme küsimus, kuhu on vaja esitada vaidlustus menetluses, mis puudutab nn erandhanget. Kuni 6.02.2019 Riigikohtu määruseni asjas nr 3-17-1151 kehtis selge praktika, et erandhankest võrsunud vaidluseid ei lahendata riigihangete vaidlustuskomisjonis vaid tavapärase haldusasjana halduskohtus.

Kuid Riigikohus pööras tähelepanu asjaolule, et see praktika ei ole päris õige ning VAKO-l võib siiski olla pädevus menetleda ka erandhankes tehtud otsuseid, samuti, et sellised vaidlused tuleb halduskohtus menetleda kui hankeasju HKMS 28. ptk mõttes.

Riigikohus leidis, et RHS v.r § 14 lg-s 1 anti selgelt üksnes hankijale võimalus mitte rakendada RHS-s sätestatud korda, mitte ei välistatud erandhangete puhul kogu RHS, ammugi mitte HKMS 28. peatüki kohaldamist. HKMS 28. peatüki kohaldamist ei reguleeri RHS v.r § 14, vaid HKMS § 266 lg-d 1 ja 2 koostoimes RHS v.r § 2 lg-ga 2 (p 5).

Riigikohus selgitas p-s 6 täiendavalt: „Kolleegium on seisukohal, et vaatamata RHS v.r § 117 lg 1 sõnastusele peab VAKO vaidlustusmenetluses kohaldama ka Eesti ja Euroopa Liidu õiguse üldpõhimõtteid, põhiseadust (PS) ning Euroopa Liidu riigihankeõiguse norme. VAKO pädevus selleks tuleneb PS § 3 lg-st 1, põhiseaduse täiendamise seaduse §-st 2 ning Euroopa Liidu lepingu art 4 lg-st 3. Kuna aga neile põhimõtetele ja normidele tugineva vaidluse kohtueelseks lahendamiseks puudus RHS v.r § 117 lg 1 ja puudub RHS kehtiva redaktsiooni (RHS u.r) § 185 lg 1 valguses sõnaselge kohustus, siis on neile põhimõtetele ja normidele, aga mitte RHS v.r-le (sh selle §-le 3) või RHS u.r-le tuginev kaebus lubatav ka ilma kohtueelset korda läbimata. See mööndus on vajalik ebaselgest kaebekorrast tingitud minetuste vältimiseks ja tõhusa õiguskaitse tagamiseks.

Nagu kolleegium märkis juba asjas nr 3-3-1-52-11 (p 18), ei saa mõistlikuks ega otstarbekaks pidada olukorda, kus kohtueelse menetluse kohustuslikkus sõltub kaebuses viidatud õiguslikest alustest ning sama nõudega võib olla vajalik pöörduda samaaegselt nii vaidlustuskomisjoni kui ka halduskohtusse. Lisaks vaidlustuskorra keerukusele vaidlustajate jaoks ja potentsiaalselt paralleelsetele menetlustele kahes organis võib tekkida olukord, kus kaebuses ei tugineta küll RHS-le, kuid kohus peab RHS sätteid asja lahendamisel oluliseks – kohus ei ole seotud kaebuse õiguslike põhjendustega ning kohaldab õigust sõltumata menetlusosaliste seisukohtadest (HKMS § 158 lg 1, vt nt Riigikohtu halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-16-14, p 14). Kaebaja eksimus kohaldatava õiguse osas ei tohiks mõjutada kohtueelse menetluse kohustuslikkust. Sellegipoolest sisaldub samasugune regulatsioon ka RHS u.r § 185 lg-s 1.“

Tallinna Halduskohus on Riigikohtu suuniseid tõlgendades leidnud, et VAKO-l on võimalik erandhanke puhul kontrollida seda, kas hankija on õigesti kohaldanud RHS-s toodud erandit (st kas erandhanke korraldamine oli lubatud), samuti ka riigihanke korraldamise üldpõhimõtete järgimist. Halduskohus möönas, et RHS üldpõhimõtete sissetoomine muudab VAKO pädevuse määratlemise igal üksikul juhul küllaltki komplitseerituks, kuna sarnaselt kohtuga ei ole VAKO seotud vaidlustuse õiguslike põhjendustega ning võib ka iseseisvalt tuvastada RHS üldpõhimõtete rikkumise. Seetõttu võib vaidlustuse menetlusse võtmise staadiumis olla küllaltki keeruline hinnata seda, kas vaidlustus seondub või võib seonduda RHS üldpõhimõtetega.^[1]

Seega Riigikohus on pööranud tähelepanu asjaolule, et RHS § 185 lg 1 on sõnastatud ebaselgelt, kuid vaatamata sellele, ei adresseeri eelnõu seda küsimust.

Isegi kui VAKO-l puudub pädevus vaidlustust menetleda (nt juhul kui vaidlus ei puuduta erandhanke korraldamise lubatavust ega üldpõhimõtete järgmist), puudub HKMS-s regulatsioon kaebetähtaja osas. HKMS § 270 reguleerib üksnes riigisaladuse ja salastatud välisteabega seotud hankeasja kaebetähtaegasid ning ülejäänud vaidluste osas seob tähtaja VAKO otsuse avalikult teatavakstegemise ajaga. Kuid kui vaidlustust ei pidanud läbi vaatama VAKOs, siis puudub seaduses tähtaeg, mis aja jooksul peab ettevõtja halduskohtusse pöörduma. Mitte kõik erandhanked ei puuduta riigisaladust (nt RHS § 11 lg 1 p 12). Kuivõrd Riigikohtu määruse kohaselt on tegemist hankeasjaga, siis oleks ebakohane lähtuda üldistest kaebetähtaegadest HKMS §-s 46, mille kohaselt oleks hankija otsuse tühistamise kaebetähtaeg 30 päeva, kuid hetkel puudub ka selles osas kohtu seisukoht. Mõistlik oleks HKMS § 270 vastavalt muuta.

Samuti peaks täpsustama HKMS § 268, mis reguleerib kaebeõigust hankeasjas ja seab eelduse, et kaebusega kohtusse pöördumiseks peab kaebaja enne läbima kohtueelse kohustusliku menetluse riigihangete vaidlustuskomisjonis, kuid mida erandhangete puhul ei ole (tihti) jätkuvalt võimalik teha VAKO pädevuse puudumise tõttu.

Seadus peaks selgelt reguleerima küsimust, kellel on pädevus lahendada erandhangetest võrsunud vaidluseid, kuivõrd hankijad teevad aeg-ajalt ka erandhangetes quasi-hankemenetlusi, st koostavad alusdokumendid ja edastavad need enda poolt välja valitud ettevõtjatele ja valivad parima pakkumuse enda poolt ette antud kriteeriumite alusel. Juhul kui sellisel konkursil osalenud ettevõtjal on protseduuri kohta etteheiteid ja soov esitada vaidlustus või kaebus, siis on vaidlust lahendava organi määratlemine hetkel võrdlemisi ebaselge ja vajab seadusandja poolt konkreetselt määratlemist.

Vaidlust lahendava organi määratlemine on oluline, sest „erandhanke läbiviimine ei tähenda seda, et hankija on vabastatud hankemenetlusele omaste põhimõtete järgimisest ‒ nt tuvastada õigesti pakkujate ja pakkumuste vastavus RHAD nõuetele, põhjendada oma otsuseid, järgida kaalutlusreegleid, tagada menetluse läbipaistvus ja võrdne kohtlemine. Erandhanke läbiviimine ei saa õigusta hankija otsuste meelevaldust. Erandhanke puhul on hankija otsused samal moel kohtulikult kontrollitavad kui tavapärases avatud hankemenetluses.“.^[2]

Seisukoha täistekstiga saab tutvuda siin.

2021-04-26-arvamus-rhs-muutmise-eelnoule Download

[1] Kohtuotsus kinnises menetluses, kohtuotsus koostaja valduses.

[2] Samas

#10. Riigihanked ja keelatud kokkulepped

Kuidas ühispakkumust tehes mitte minna vastuollu konkurentsireeglitega ning millega tuleks üleüldiselt riigihangete ja konkurentsiõiguse põrkumisel arvestada, arutlesid seekordses taskuhäälingu osas saatejuhid Kadri ja Mario ning külalised Katrin Tasa Konkurentsiametist ja advokaat Gerli Gritsenko.

Ühispakkumuste osas jooksevad Konkurentsiameti punased jooned sealt, et neid on seaduslik teha siis, kui ettevõtjad üksi riigihankes seatud tingimusi täita ei suuda. „See on peamine alustala ja ilma selleta ei pruugi ühispakkumuse esitamine olla õiguspärane,“ avas Katrin Konkurentsiameti mõttemaailma.

Gerli, kes on ühispakkumuste esitamist läbi konkurentsiõiguse prisma uurinud akadeemiliselt, nõustus samuti selle seisukohaga märkides, et ettevõtja peab ise hindama, kas on võimeline iseseisvalt tingimusi täitma ja kui mitte, siis võib pakkumuse ühiselt esitamise peale mõelda. „Nii lihtne see aga ei ole, kuna tuvastama peaks kas ühispakkumusel on konkurentsi kahjustav eesmärk või tagajärg ning kõige lõpuks arvestada ka konkurentsiõiguslike eranditega, mis tavaliselt keelatud koostööd siiski lubaksid.“

Trend keelatud kokkulepete tuvastamiseks ühispakkumuste raames on tuult tiibadesse saanud Skandinaavia riikidest ning tänaseks leidnud tee ka teiste riikide konkurentsiasutusteni. Siiski on see temaatika pakkujate ja hankijate seas alateadvustatud. „Ühtegi sellist kaasust küll praegu Konkurentsiameti menetluses ei ole, kuid vihjeid sellistest asjadest ikka laekub,“ lisas Katrin. Mõnikord küsitakse lausa Konkurentsiametist järgi, kas ühispakkumus esitamine võiks minna vastuollu konkurentsiseadusega.

Kuna kaalukeel ühispakkumuse lubatavuse puhul on võime iseseisvalt pakkumust esitada, siis arutleti ka selle üle, kust võiks täpsemalt joosta piir võimaliku ja võimatu ning lubatud ja lubamatu vahel. „Euroopa Kohus on asunud seisukohale, et kui ettevõtja saab reaalselt oma võimekust suurendada, näiteks võttes tööle uusi töötajaid ning saavutada seeläbi võime iseseisvalt hankelepingut täita ja riigihankes seatud nõuetele vastata, siis peaks see ettevõtja konkurendiga ühispakkumuse esitamist vältima,“ märkis Gerli.

„Kui vähegi tunnete, et suudate iseseisvalt nõuetele vastata, siis ärge ühispakkumust tõesti konkurendiga koos tehke“, sekundeeris sellele Katrin. Siinjuures tuleb arvestada ka, et keelatud kokkulepe on Eesti õiguses kuritegu ning võib halvimal juhul kaasa tuua miljonitesse ulatuvad rahalised karistused ja füüsilisele isikule lausa vangistuse.

Teadlikkus ühispakkumuste ohust on ettevõtjate seas tõusnud. „Ma arvan, et veel mõni aeg tagasi oli veel mantra, et ühispakkumused pole kunagi keelatud, kuna riigihangete seadus seda ei keela, kuid nüüdseks teavad ettevõtjad selle kohta ka nõustajatelt küsida,“ lisas Kadri.

Peatuti ka riigihangete seaduses sätestatud alusel, mis lubab kõrvaldada pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe eest. Kadri sõnutsi võib olla, et senini on selle aluse kohaldamist liialt piiravalt mõistetud, kuivõrd Euroopa Komisjoni avaldatud juhendmaterjali kohaselt ei pea selle aluse kohaldamiseks olema Konkurentsiameti või kohtu otsust. „Hankijal on õigus pakkuja kõrvaldada ka põhjendatud kahtluse korral, et tehtud on konkurentsi kahjustavat koostööd ning selle aluse kohaldamine ei eelda konkurentsiasutuse või kohtu otsust nagu eelmiste direktiivide aegu,“ selgitas Kadri.

Kuula sellest ja paljudest muudest konkurentsiõiguse ja riigihangete puutepunktidest siit.