Millal peab võrgustikusektori hankija hankima?

Võrgustikusektori hankija hankekohustus sõltub teadupärast peamiselt sellest, kas hangitav asi, teenus või ehitustöö on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Praktikas pole seda vahet aga lihtne teha.

Hankijad jagunevad suures plaanis kaheks – avaliku sektori hankijad ja võrgustikusektori hankijad. Esimeste puhul ei oma hankekohustuse kontekstis enamasti tähtsust, mille tarbeks asju, teenuseid või ehitustöid hangitakse, kuivõrd Euroopa Kohtu praktikast tuntud “nakkuse teooria” alusel laieneb hankekohustus kõikidele soetustele. Erandiks on siinjuures mõistagi need ostud, mida saab teha mõne erandi alusel, näiteks saateaja või programmi tellimine, õigusteenuse tellimine või mõni muu RHS §-s 11 loetletud erand.

Võrgustikusektori hankijal lasub hankekohustus üksnes nende ostude puhuks, mis on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Paberil kõlab see väga lihtsalt, kuid praktikas peab võrgustikusektori hankija sisuliselt iga ostu puhul kaaluma kas üks või teine soetus on seotud võrgustikusektoris tegutsemisega või mitte. Kui selgub, et lepingu ese on seotud võrgustikusektori tegevusega, siis sõltub hankekohustuse täpne sisu muudest klassikalistest eeldustest, ehk esmajoones riigihanke eeldatavast maksumusest ja hankelepingu esemest.

Kui võrgustikusektori hankija soetus aga ei ole seotud võrgustiku valdkonnaga, siis võib hankija sellise ostu tarbeks kohaldada mõnda muud menetlust ja RHS sellisele soetusele laienema ei peaks.

Siinkohal ei tohiks ära unustada ka hankijaid, kes on korraga nii avaliku sektori hankijad, kui ka võrgustikusektori hankijad (nn mõlemat liiki hankijad). Selline hankija rakendab avaliku sektori hankijale kohalduvaid reegleid, kui soetus pole seotud võrgustikusektori tegevusega ning võrgustikusektori reegleid, kui on. Seega, vastupidiselt võrgustikusektori hankijale on mõlemat liiki hankija lihtsustatult alati hankekohuslane, vahe on üksnes kohases menetluses.

Siiski tuleb tähele panna olulist nüanssi, mis ei ole RHS-i ega isegi selle kommenteeritud väljaannet lugedes kuidagi ilmne. Loogiline oleks, et mõlemat liiki hankija kohaldab täpselt neid menetlusreegleid ja piirmäärasid, mis parasjagu hankelepingu esemel kohalduksid. Teisisõnu, kohane menetlus sõltuks üksnes sellest, kuhu langeb hankelepingu ese.

Nii see aga ei ole, kuivõrd seadust väga täpselt lugedes tuleb ilmsiks, et kui selline hankija teeb soetuse võrgustikusektori tegevuse tarbeks, siis ta ei saa kohaldada lihthankemenetlust vahemikus 60 000 – 428 000 eurot, vaid peaks seda kohaldama avaliku sektori hankija piirmäärasid järgides, ehk vahemikus 30 000 – 60 000 eurot.

Millal on soetus seotud võrgustiku valdkonna tegevusega?

Nagu eeltoodust nähtub, peaks võrgustikusektori hankija iga ostu puhul hindama, kas see on seotud tema tegutsemisega võrgustiku valdkonnas või mitte. Sellele küsimusele vastamine ei pruugi olla keeruline, kui seos plaanitava ostu ja hankija tegevusega võrgustikusektoris on pealtnäha ilmne. Näiteks gaasi või soojuse valdkonnas tegutsev hankija tellib püsivõrgu ehitamist või lennuväljaga seotud valdkonnas tegutseb hankija tellib lennuraja ehitamist.

Samas on arvukalt lepinguid, mille puhul on vägagi keeruline arvata, kas lepingu ese on seotud võrgustikuvaldkonna tegevusega või mitte. Näiteks äärmuslikest näidetest, kas võrgustikusektori hankija juhatuse esimehe ametiauto või kasvõi tema kontoritool on sellise hankija jaoks ost, mis on võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega? Või kas selliseks ostuks on vormiriided, mida võrgustiku sektori hankija töötajad kannavad?

Õiguskirjanduses ning kohtupraktikas on üldistatud, et hankekohustuse tekkeks ei ole oluline, kas konkreetne soetus ise kuulub vahetult võrgustiku sfääri, vaid hankekohustuse tekkeks piisab, et soetus aitab kaasa võrgustiku tegevuste elluviimisele.

Seda kaasaaitamise mõõdupuud on aga praktikas ja kirjanduses sisustatud kahetiselt. Kohati on selleks nivooks peetud nn hädavajalikkuse kriteeriumit – võrgustikusektori hankija ost peab olema hädavajalik võrgustikuvaldkonna tegevusteks. Teistel puhkudel on leitud, et võrgustikusektori hankija hankekohustus tekib siis, kui soetus juba üksnes aitab kaasa võrgustikusektori tegevusele, kuid pole kitsalt võttes hädavajalik.

Eelmisel sügisel tehtud lahendis C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, pidi Euroopa Kohus hindama, kas võrgustikusektori direktiiv laieneb postiteenuse osutaja kontorite tarbeks majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenuste tellimisele.

Põhikohtuasjas, mis pärines üllatus-üllatus Itaaliast, oli vaidluse all küsimus, kas Poste Italiane tütarettevõtja pidi oma kontorite tarbeks eespool loetletud teenuste tellimiseks korraldama riigihanke või mitte.

Euroopa Kohus alustas oma mõttekäigu avamist sellest, et seos lepingu eseme ja postiteenuste valdkonna vahel ei saa olla ükskõik milline, et teenus oleks seotud postivaldkonna tegevusega. Selleks, et tegevus riigihankereeglitele alluks, ei piisa üksnes sellest, et see aitab kaasa hankija tegevusele ja suurendab tema kasumlikkust, vaid see peab tegelikult kaasa aitama mõnele postiteenuse valdkonna tegevusele, võimaldades sellega tavapärastes tingimustes nõuetekohaselt tegeleda.

Otsuse punktis 45 rõhutas kohus, et: „Käesoleval juhul on raske ette kujutada, et postiteenuseid oleks võimalik korrapäraselt osutada ilma asjaomase teenuseosutaja kontorite majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenusteta“. See järeldus kehtis kohtu hinnangul nii kontorite suhtes, mis on avatud postiteenuse saajatele ja seega avalikkusele, kui ka kontoritele, mida kasutatakse haldusülesannete täitmiseks.

Sisuliselt väljendub selles lahendis tõdemus, et vähemalt postiteenuste kontekstis saab kõrvaltegevusi, mis pole justkui võrgustikuvaldkonnaga seotud ja võrgustikuga vahetult seotud tegevusi omavahel eristada, otsides vastust küsimusele, kas postiteenust on võimalik korrapäraselt (adequately) osutada ilma nende asjade, teenuste või ehitustöödeta.

Samas asjas antud kohtujuristi arvamuses leidis viimane, et postiteenuse osutamisega seotud tegevuseks tuleks pidada ka kõiki neid tegevusi, mis on postiteenuse osutamisega nii-öelda tavaliselt seotud. Sellistena on kohtujurist välja toonud näiteks nägusad vormirõivad, mis pole küll rangelt võttes postisaadetiste kohaletoimetamiseks vajalikud, kuid sellega siiski tavaliselt seotud. Kohtujurist ei pidanud siinkohal postiteenuse kontekstis vajalikuks ega seotuks näiteks autokindlustuse pakkumist, ajalehtede või ajakirjade müümist või lausa massaažisalongi avamist postkontori fuajees.

Kohtotsusest endast siiski ei nähtu, et kohus oleks kohtujuristi „seotud tegevuste“ teooriaga üheselt kaasa läinud ning näib oma tõlgenduse andmisel lähtunud lihtsamast järeldusest, et kohustus riigihanke korraldamiseks tekib kindlasti siis, kui soetus on vajalik postiteenuse korrapäraseks osutamiseks. Siinkirjutaja leiab sarnaselt kohtujuristiga, et nägusad vormirõivad võiksid siiski olla piisavalt vahetult võrgustikuvaldkonna tegevusega seotud, et nende soetamiseks peab võrgustikusektori hankija korraldama riigihanke.

Kokkuvõttes tõi Euroopa Kohtu otsus C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, siiski mõnevõrra selgust, kust võiks üldiselt joosta piir võrgustikuvaldkonnaga seotud tegevuste, mille tarbeks soetuste tegemisel tuleb korraldada riigihange ning nn kõrvaltegevuste vahel, mis sellist kohustust ei loo. Samas on ka ilmne, et võrgustikusektori hankijate puhul ei saa hankekohustuse kummi lõputult venitada, kuivõrd selle ulatuslik laiendamine tooks kaasa sisuliselt tagajärje, et ka võrgustikusektori hankija peab kõik oma soetused riigihankega tegema, mis aga ei ole kindlasti olnud Eesti ega Euroopa Liidu seadusandja eesmärgiks.

Lõpetuseks on ka selliste soetuste puhul hankijal mõistlik võtta konservatiivne positsioon ning kui on vähegi kahtlust, et soetus võiks olla võrgustikusektori tegevuse korrapäraseks osutamiseks vajalik, siis korraldada riigihange.