Vaidlustamise õigusena tunnustatakse nüüd ka huvi uue hankemenetluse vastu

Riigihankevaidluste teada-tuntud mantra kohaselt on isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk majanduslik huvi sõlmida hankeleping. Seega on riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve RHS § 185 lg-dest 1 ja 6 tulenevalt õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus või hüvitise saamine kahju eest, mis tekkis põhjusel, et hankeleping sõlmiti kellegi teisega.

Riigihanke alusdokumendi või hankija otsuse vaidlustamine peab aitama saavutada vaidlustajal hankemenetluses osalemise eesmärki – sõlmida hankijaga hankeleping.

Kehtiva vaidlustus- ja kohtupraktika kohaselt ei vaadata seetõttu läbi vaidlustusi või taotluseid, nt konkurendi pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamiseks kui vaidlustaja enda pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud (või mõnel muul põhjusel lõpliku otsusega menetlusest kõrvaldatud).

Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 16.03.2021 otsusega nr 30-21/220308* on vaidlustamisõiguse sisustamises toimunud läbimurre ja tunnustatud konkurendi pakkumuse vastavuse vaidlustamise õigust ka pakkujal, kelle pakkumus on õiguspäraselt tagasi lükatud. Nimelt leidis VAKO, et hankelepingu sõlmimise eesmärk on sellisel juhul saavutatav kaudselt läbi uue hankemenetluse, kuna ainsa allesjäänud konkurendi pakkumuse tagasilükkamisel lõpeb hankemenetlus (vt p 16).

Õiguslik käsitlus

Kuni 16.03.21 kehtinud praktika vaidlustamisõiguse osas ei ole kooskõlas Euroopa Liidu õigusega, mis tunnistab hankija otsuste vaidlustamise õigustatud huvina ka huvi uue hankemenetluse korraldamise osas. Nimelt näeb õiguskaitsemeetmete direktiiv 89/665/EÜ (Nõukogu direktiiv, 21. detsember 1989, riiklike tarne- ja ehitustöölepingute sõlmimise läbivaatamise korra kohaldamisega seotud õigus- ja haldusnormide kooskõlastamise kohta, mida on muudetud direktiividega Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2007/66/EÜ ja Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiiv 2014/23/EL) art 1 lg 3 ette, et liikmesriigid tagavad, et läbivaatamise kord koos üksikasjalike eeskirjadega, mida nad võivad kehtestada, oleks kättesaadav mis tahes isikutele, kellel on või on olnud huvi konkreetse lepingu vastu või kes on väidetava rikkumise tõttu kahju kannatanud või võivad kahju kannatada. Direktiivi kommenteeritud väljaandes  on kirjeldatud vaidlustamisõiguse (locus standi) kahte eeldust – huvi hankelepingu vastu ning kahju kannatamine või oht selle osas. Sealjuures ei pea kahju kannatamise ohu tõendamiseks olema ära tõendatud, et just vaidlustaja võidaks hankemenetluse, juhul kui hankemenetluses ei oleks tehtud vigu (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C. H. Beck, Hart, Nomos 2018, pp 1397).

Euroopa Kohus on asjas Fastweb C-100/12 leidnud, et direktiivi 89/665 artiklist 1 tuleneb, et selle direktiivi eesmärgiks on kehtestada tõhusad õiguskaitsevahendid liidu õigusega vastuolus olevate hankija otsuste suhtes (p 25). Liidu õigus ei näe vaidlustatavate hankija otsuste sisu ja laadi osas ette ühtegi piirangut (p 26). Kohus selgitas, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et ühe pakkuja kaebus jäetakse kõrvale juhul, kui mõlema ettevõtja pakkumuse õiguspärasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla sisuliselt samadel põhjendustel. Nimelt võib kumbki konkurent niisuguses olukorras tugineda võrdväärsele õigustatud huvile teise poole pakkumuse tagasilükkamise suhtes, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljavalimist (p 33). Kohtuotsusest tuleneb, et mõlemal pakkujal on õigus tugineda õigustatud huvile kummagi konkurendi pakkumuse tagasilükkamise osas, millele võib järgneda hankija võimatus valida hankes välja edukas pakkumus. (C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. Pp 1398)

Fastwebi otsuses tehtud seisukohta kinnitati hilisemas otsuses C-689/13 – PFE. Euroopa Kohus järeldas Fastwebi otsusest, et eduka pakkuja vastukaebus ei saa viia selleni, et edutu pakkuja kaebus jäetakse läbi vaatamata olukorras, kus mõlema ettevõtja pakkumuse nõuetekohasus on sama menetluse raames seatud kahtluse alla, sest sellises olukorras võib kumbki konkurent tugineda võrdväärsele õiguspärasele huvile teiste pakkumuste tagasilükkamise vastu, mis võib viia järelduseni, et hankijal on võimatu nõuetekohast pakkumust välja valida (p 24). Sellises olukorras on mõlemal pakkujal huvi konkreetse lepingu vastu. Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse sama menetluse raames edukaks. Teiselt poolt, kui kaks pakkujat hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, võivad mõlemad pakkujad selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise (p 27). Kokkuvõttes leidis kohus, et riigisisesed menetluseeskirjad, mis näevad ette teise pakkuja esitatud vastukaebuse esmajärjekorras läbivaatamise, on vastuolus liidu õigusega (p 30).

Meie õigussüsteemis ei saa esitada ülalviidatud otsustes viidatud vastukaebust, kuid sisuliselt on olukord identne – eduka pakkuja osas kuulub vaidlustus läbivaatamisele üksnes siis, kui vaidlustaja enda suhtes tehtud otsus on õigusvastane ehk vaidlustus kuulub rahuldamisele. Vastupidisel juhul leitakse, et vaidlustajal puudub lepingu sõlmimise võimalus ning eduka pakkuja pakkumuse vastavust sisuliselt ei kontrollita. Selline praktika jätab pakkujad ilma tõhusast õiguskaitsest, mis on õiguskaitse meetmete direktiivi üks aluspõhimõtteid (art 1 lg 1). Praegusel juhul lõppeks hankemenetlus kui tuvastataks ka kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus (RHS § 73 lg 3 p 2) ning vaidlustajatel avaneks võimalus uuesti osaleda hankemenetluses.

Vaidlustusmenetluses kaitstav hüve ei saa olla kitsalt võimalus sõlmida hankeleping samas hankemenetluses, vaid peab olema suunatud ka võimalusele osaleda uues hankemenetluses. Isiku huvi hankelepingu vastu laiema tõlgendamise poolt on esitatud argumente ka RHS kommenteeritud väljaandes (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 33. M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2018).  RHS § 185 lg 1 grammatiline sõnastus ei välista vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena tunnustamast ka võimalust osaleda uues hankemenetluses, mistõttu on võimalik ja vajalik teha muudatus RHS § 185 lg 1 tõlgendamisel tagamaks ka kooskõla Euroopa Liidu õigusega. Konkurendi pakkumuse vastavuse kontrollimine ei ole ka õigussüsteemi üleliia koormav ega tarbetu, sest see aitab (kaudselt) kaasa vaidlustajate võimalusele hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Alternatiiv on esitada järelevalve taotlus Rahandusministeeriumi, kuid see on tarbetu lisamenetlus ning ei anna vaidlustajatele õigust vaidlustada Rahandusministeeriumi lõppotsus kohtus. Alternatiiv aga ei toeta konkurentide järelevalve (peer-review) süsteemi, kus põhirõhk riigihangete õiguspärasuse jälgimisel lasub just ettevõtjate esitatud vaidlustustel mitte riiklikul järelevalvel (M. A. Simovart, I. Pilving, C. Ginter, § 185 komm 5.)

Kokkuvõttes, õiguskaitsemeetmete direktiivi art 1 lg 3 tunnistab vaidlustusmenetluses kaitstava õigushüvena ka võimalust osaleda uues hankemenetluses ning siseriiklik praktika õiguse tõlgendamisel on vastuolus EL õigusega.  

Riigihangete vaidlustuskomisjoni seisukoht

Vaidlustuskomisjon möönis, et kuigi isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping, tuli käesoleval juhul tunnustada vaidlustaja õigust saavutada see eesmärk kaudselt. VAKO leidis otsuse p-s 16 järgmist:

„Euroopa Kohus on kohtuasjas C-689/13 tehtud otsuse p-s 27 märkinud järgmist: Ühelt poolt võib ühe pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine tingida selle, et teise pakkuja pakkumus tunnistatakse otse samas menetluses edukaks. Teiselt poolt võib juhul, kui kõik pakkujad hankemenetlusest kõrvale jäetakse ja algatatakse uus hankemenetlus, iga pakkuja selles osaleda ning saavutada seeläbi kaudselt oma pakkumuse edukaks tunnistamise.

Euroopa Kohtus tunnustab riigihankes kahe pakkumuse esitamisel vaidlustaja põhimõttelist õigust vaidlustada edukaks tunnistatud pakkuja pakkumuse vastavust ka siis, kui sellisel juhul on hankijal võimatu jätkata nõuetekohase pakkumuse väljaselgitamist (kohtuasi C-131/16, p 55), millest vaidlustuskomisjoni arvates tuleneb käesoleval juhul ka Vaidlustaja vaidlustuse esitamise õigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele, hoolimata sellest, et vaidlustuskomisjon ei tunnista kehtetuks Hankija otsust Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks.“ Kui tunnistatakse kehtetuks Hankija otsus, millega Kolmanda isiku pakkumus tunnistati vastavaks, tuleb tunnistada kehtetuks ka otsused, millega [Kolmanda isiku] pakkumus tunnistati edukaks ning [Kolmas isik] kvalifitseeriti ning jäeti kõrvaldamata.

Sellega tekiks võimalus, et Hankija peab alustama uut hankemenetlust, mis käesoleval juhul on ilmselgelt Vaidlustaja eesmärk.“

Otsuse mõjud vaidlustuspraktikale

Nagu alguses mainitud, on menetlusest õiguspäraselt väljunud pakkuja vaidlustamisõiguse puudumine olnud aastaid (kui mitte aastakümneid) juurdunud mantra. Edaspidi julgustan pakkujaid esitama vaidlustusi olukorras, kus pakkumus on tagasi lükatud, kuid esineb kahtlus, et allesjäänud pakkuja(i)d on koheldud leebemalt. Vaidlustaja saab nõuda võrdväärset kohtlemist ning kui vaidlustuse tulemusena ei jää menetlusse ühtegi pakkujat, tuleb hankijal korraldada uus hankemenetlus. Vaidlustajal tekib teoreetiline võimalus sõlmida hankeleping uues hankemenetluses.

See teooria ei tööta olukorras, kus pakkuja vaidlustab küll eduka pakkuja pakkumuse vastavuse, kuid vaidlustaja ja eduka pakkuja vahele jääb veel mitu pakkujat. Sellisel juhul ei oleks vaidlustusmenetluse tulemuseks uus hange vaid teisele kohale jäänud pakkuja edukaks tunnistamine, kuid sellist vaidlustamise õigust ei anna vaidlustajale ka EL-õigus.

*Mina esindasin käsitletud otsuses vaidlustajaid

Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses – jälle alguses tagasi?

Suvel kirjutasin sellest, kuidas saavutasin Tallinna Halduskohtus lahendi, mis andis VAKOle väga konkreetsed juhised menetluskulude väljamõistmisel juhul kui hankija tunnistas vaidlustusmenetluse ajal vaidlustatud otsuse või riigihanke kehtetuks. Nimelt leidis halduskohus, et riigihangete vaidlustuskomisjon (VaKo) peab hakkama vaidlustusmenetluse kulusid välja mõistma ka juhul, kui hankija tunnistab ise vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab riigihanke alusdokumenti (RHAD).

Tallinna Halduskohus leidis asjas nr 3-20-235, et VaKo peab endal lasuvast uurimispõhimõtte kohustusest
tulenevalt uurima, mis põhjusel hankija on sedasi käitunud ning kui otsuste kehtetuks tunnistamise või muutmise ja vaidlustuse vahel on põhjuslik seos, tuleb menetlus lõpetada alusel, mis käsitleb hankija poolt vaidlustuse põhjendatuks tunnistamist. Sellisel juhul kuuluvad nii riigilõiv kui lepingulise esindaja kulud hankijalt väljamõistmisele (vt RHS § 197 lg 1 p 3 ja § 198 lg 1).

Kohtu hinnangul pidi VaKo kogu oma varasema praktika menetluste lõpetamise osas üle vaatama ning hakkama edaspidi rohkem tähelepanu pöörama põhjustele, miks otsuseid hankija poolt muudeti ja kas need olid põhjuslikus seoses vaidlustusega. Samasugusele seisukohale oli asunud Tallinna Halduskohus ka varasemas haldusasjas nr 3-19-266.

Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: ” OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).”

Asjaolude kohaselt esitas vaidlustaja tähtaega ületades vaidlustuse, mis jäeti nii vaidlustuskomisjonis kui halduskohtus läbi vaatamata. Ringkonnakohus võttis määruskaebuse menetlusse ning apellatsioonimenetluse ajal otsustas hankija riigihanke vastavas osas omal algatusel kehtetuks tunnistada ning esitas taotluse kohtumenetluse lõpetamiseks HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel. Seetõttu hakkas ringkonnakohus vaagima, kas (i) esineb menetluse lõpetamise alus, (ii) on põhjendatud vajadust tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus, (iii) kuidas jagunevad menetluskulud.

Esiteks leidis kohus, et kuigi kehtetuks tunnistati terve riigihange ja mitte üksnes vaidlustatud otsus, on siiski vaidlustatud otsuse regulatiivne toime lõppenud ja seetõttu esineb menetluse lõpetamise alus HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel.

Teiseks leidis kohus, et kuna kaebaja saab enda õiguste kaitseks osaleda uues hankemenetluses, siis puudub vajadus tuvastada vaidlustatud otsuse õigusvastasus ehk menetluse jätkamine ei ole vajalik.

Kolmandaks analüüsis kohus, kuidas jagunevad menetluskulud. Nimelt näeb vastupidiselt RHS-ile HKMS § 108 lg 6 ette, et vastustaja kannab menetluskulud, kui kohus lõpetab menetluse HKMS § 152 lõike 1 punkti 4 alusel, välja arvatud juhul, kui kaebuses vaidlustatud haldusakti kehtetuks tunnistamine või kaebuses nõutud haldusakti andmine või toimingu tegemine ei olnud tingitud kaebuse esitamisest. Üldiselt peab vastustaja tõendama põhjusliku seose puudumist.

Ringkonnakohtu hinnangul ei võimaldanud vaidluse asjaolud järeldada, et riigihanke I osa kehtetuks tunnistamine ei olnud seotud OÜ Messauto vaidlustuse ja kaebuse esitamisega. Seejuures ei omanud kohtu hinnangul määravat tähtsust, kas vastustaja pidas vaidlustust tähtaegseks ja kaebust
seega lubatavaks või mitte, sest menetluse lõpetamine HKMS § 152 lg 1 p 4 alusel on võimalik ka juhul, kui kaebust pole veel menetlusse võetud (HKMS § 152 lg 3). Menetluskulud tuleks seega HKMS § 108 lg 6 alusel kanda vastustajal, kuid praegusel juhul väljamõistetavad kulud puuduvad.

Selle narratiivi pinnalt esitaski kohus oma seisukoha vaidlustusmenetluses kantud kulude osas olukorras, kus riigihange oli ringkonnakohtu arvates kehtetuks tunnistatud vaidlustuse tõttu – kohtus kuuluvad kulud väljamõistmisele aga vaidlustusmenetluses mitte.

Kahjuks puuduvad määruses igasugu viited ja põhjendused halduskohtu otsustega nr 3-20-235 ja 3-19-266 kujunenud tõlgendustega mittenõustumise osas. VaKo on ka jõudsalt rakendanud halduskohtu viidatud lahendite alusel neile antud suuniseid menetluskulu väljamõistmiseks (vt otsused 111-20/214309; 135-20/218882; 143-20/222869; 237-20/226434). Konflikt kohtute antud tõlgenduste vahel on ilmselge.

Meenub üks 2014. aasta kohtulahend, kus VaKo otsustas eirata Tartu Ringkonnakohtu varasemat otsust, kuna see oli andnud Tallinna Ringkonnakohtust erineva tõlgenduse RHS2007 §-le 45 ning kuna riigihanke praktikas oli tekkinud juba aastate pikkune õiguskindlus nimetet sätte tõlgendamise osas, mille muutmise põhjuseid Tartu Ringkonnakohtu otsusest ei selgunud. Vaidlustuskomisjon oli oma otsuses tuginenud pikaajalisele praktikale ja õiguskindluse printsiibile (TlnHKo 3-14-50603, lk 4).

Eks ta tõsi ole, et kohtute tõlgendused õigusaktidele ei ole de jure kohustuslikud teistele kohtutele (v.a. Riigikohtu seisukohad ja sedagi teatud juhtudel) aga selline erinev tõlgendus õiguskindlusele kaasa ei aita ning üldiselt siiski lähtutakse kohtute antud seisukohtadest.