Milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus?

Mario, Kadri ja külalisena Mart Parind kirjutavad blogis sellest, milline võiks olla ideaalne riigihangete seadus.

Seekordne postitus on koostatud Kadri, Mario ja külalisautori Mart Parindi* koostöös ning põhineb Addenda eksklusiivümarlaual meie kolme osalusel peetud vestlusringil. Alljärgnev ei kajasta tingimata kõikide autorite ühist arvamust.

Ükskõik millise seaduse ideaalsuse ihalus ei ole kindlasti eesmärk omaette ning seadusandja ei peaks seda ka südameasjaks võtma. Liiatigi on enam kui kaheldav, kas ideaalset seadust on üldse võimalik koostada. Isegi kui on, siis pigemini on see paradoksaalsel kombel selline, millega mitte keegi lõpuni rahul ei ole. Võib ju enamike seaduste puhul eristada (mõneti) vastandlike huvidega huvirühmi – nt riigihangete puhul pakkujad ja hankijad. Seega, kui seadus paneb ühe huvirühma eufoorias käsi kokku lööma, võib sellest juba automaatselt tuletada, et järelikult on teistele huvirühmadele liiga tehtud, st pendel on liikunud ühte äärmusesse. Niisiis on seadusandja peamine mure leida erinevate huvide virvarris üles küla keskkoht, kuhu see kirik ehitada.

Küll aga on selge, et õigusakt peab olema vähemalt selle rakendajatele selge, ühemõtteline ja piisavalt abstraktne, et kõik selle reguleerimisalas olevad elulised juhtumid leiaks norme rakendades ka mõistliku lahenduse. Kahjuks on õigus ja ka (etapiviisiline) elu muutunud sedavõrd keeruliseks, et isegi parima tahtmise korral ei oleks võimalik riigihangete seadust niimoodi koostada, et see oleks tädi Maalile arusaadav. Küsige seda kasvõi kelleltki, kes on soovinud näiteks segalepingute regulatsiooni kohaldada.

Järgnev ei ole siiski puhtalt teoreetiline heietus, vaid RHS-i kauaoodatud suurem muudatuste pakett on Rahandusministeeriumis loodetavasti valmimas, mis annab kõigile võimaluse õigusloomes vähemalt kaudselt kaasa lüüa ja anda oma panus seaduse parendamisse.

Õigusloome piirid ja õigusloome inerts

Riigihangete seadus aastal 2020 ei teki tühja koha peale ning liivakast, milles me piltlikult neid mudakooke ehitame, on ahtake ja igast küljest piiratud. Teisisõnu mõjutavad võimalust koostada ideaalne riigihangete seadus välised tegurid, mis Eesti seadusandja pädevust kammitsevad. Täpsemalt öeldes on paljud põhimõttelised küsimused Eesti jaoks otsustatud juba rahvusvahelise õiguse (eeskätt WTO riigihankeleping) ja Euroopa Liidu õigusega (riigihankedirektiivid) ning Eesti seadusandjale jääb seega üle otsustada asju, mille need kaks õiguse allikat on liikmesriikidele otsustamiseks usaldanud või mis on puhtalt riigisisese õiguse küsimused.

Nende õigusloome piiridega on omakorda seotud ka nn õigusloome inerts või traditsioon, mis väljendub selgelt ka RHS-is endas. Kõige ilmsemalt nähtub see inerts kolmes olulises aspektis – RHS-i struktuuris, põhimõttelises valikus kohaldada allapoole rahvusvahelisi piirmäärasid samasuguseid menetlusreegleid, kui üle nende piirmäärade ning asjaolus, et alati on otsustatud ühe monoliitse seaduse kasuks, selle asemel, et koostada näiteks direktiivide eeskujul eraldi seadused näiteks võrgustikusektori, kontsessioonide ja kaitsehangete tarbeks.

Õigusloome inerts ei ole iseenesest halb asi, kuna eelduslikult kaasneb sellega seadusest seadusesse teatav järjepidevus, mis aitab omakorda seaduse kohaldamisel. Samuti muudab see seaduse rakendajatele paremini ettenähtavaks, kuna varasemate RHS-ide põhimõtted elavad oma elu edasi ka uutes seaduse iteratsioonides. Seetõttu ei ole midagi kummastavat ka faktis, et palju äratundmisrõõmu leiab ka 1934. aasta riigihangete seadust lugedes.

Teisalt võib õigusloome inerts kaasa tuua soovimatuid tagajärgi, mis kõige selgemini väljendub näiteks praeguse RHS-i mitte just maailma parimas struktuurses ülesehituses. See takistab kahjuks nii seaduse mõistmist, kui ka rakendamist.

Lihtsustatult koosneb RHS üldosast, 2. peatüki hankemenetluse normidest ja teistes peatükkides reguleeritud erimenetlustest. Sealjuures sisaldab 2. peatükk kõiki riigihanke korraldamise aspektist fundamentaalseid norme – alates hankemenetluse valiku alustest ja riigihanke alusdokumentide sisust, kuni toimingute, ooteaja ja hankelepingu muutmise reegliteni. Erimenetluste peatükkides (3.–4. peatükk) viidatakse omakorda 2. peatüki mõnede sätete kohaldamisele, kuid sedagi kahjuks puudulikult.

Selline struktuur on aga varasemate RHS-ide pärand, kuna eelmistes riigihangete seadustes polnud algselt muid riigihanke menetlusi, kui üksnes hankemenetlused ja lihtsustatult korras teenuste tellimise menetlus. Selle tõttu oli igati mõistetav, et kõik oluline oli varasemates RHS-ides sätestatudki „hankemenetluste peatükis“, kuna tänases käsitluses erimenetlusi enne lihthankemenetluse loomist suuresti lihtsalt polnud.

Põhimõte, et teeme nagu „alati on olnud“ ei ole tänaseks ennast aga õigustanud, kuna 2019. aastal 6883-st registris välja kuulutatud riigihankest olid 2859 ehk ca 42% erimenetlused. Seetõttu on küsitav, miks peaks seadus eristama hankemenetlusi ja „mittehankemenetlusi“ ning miks peaks kõik menetluse aspektist oluline olema sätestatud just hankemenetluste peatükis, eriti kui suurem osa 2. peatüki sätetest peaks ideaalis laienema ka erimenetluste korraldamisele. Praegune lahendus on kunstlik, segadust tekitav ja oleks normitehniliselt olnud lihtsasti välditav, kui oleks suudetud inertsist lahti lasta.

Oluliselt lihtsam ja selgem oleks võtta RHS-i õigusloomes aluseks, et kõik menetlused, välja arvatud ideekonkurss, on hankemenetlused ja toimuvad etappide ja põhimõtete osas samade reeglite alusel nii palju, kui menetluse iseloom võimaldab. Pole meil ju näiteks pakkumuste vastavuse kontrollimise osas erinevaid põhimõtteid hankemenetluste ja mittehankemenetluste raames. Ka kehtib igas menetluses – kandku see mis tahes nime – põhimõte, et kvalifitseerimata jäetud või kõrvaldatud ettevõtja ei jätka edasises menetluses. See muudaks seaduse struktuuri suuresti toimingupõhiseks ja selgeks ning puuduks vajadus hankemenetluste ja erimenetluste eristamiseks, koos sellest tõusetuva peavalu ja ebaselgusega kohaldatavate normide osas.

Registriõigus

Riigihangete korraldamise praktilisest küljest on lisaks seaduse normidele tähtis, et selle rakendamist võimaldaks ka keskkonnad, milles riigihankeid läbi viiakse. Võib julgesti öelda, et tänaseks on riigihangete register väga hea ja käepärane vahend, seda eriti pakkuja vaatest. Küll aga on mõningaid ebakõlasid seaduse ja registri vahel, mille tulemiks on „computer says no“, kuigi seadus ütleb jah.

Vastuolud ei ole üksnes RHS-i ja registri vahel, vaid kohati nõuab viimane isegi asju, mida direktiivid ei luba. Näiteks on direktiividega keelatud nõuda, et isik peaks pakkumuse esitamiseks olema võtnud mingi juriidilise vormi, samas ei luba riigihangete register pakkumust esitada, kui sa pole ennast inkorporeerinud. Niisamuti ei võimalda riigihangete register esitada pakkumuse maksumuseks või osamaksumuseks nulli, samas kui seadusest sellist keeldu ei leia. Neid näiteid võib tuua veel. Kahetsusväärselt ei ole need ebakõlad jäänud tiirlema teooriaorbiidile, vaid on andnud endast häälekalt märku ka praktikas, mis on põhjustanud palju peavalu nii pakkujatele-hankijatele kui ka riigihangete vaidlustuskomisjonile.

Nende ebakõlade silumiseks peaksid õigusloojad siiski registripidajaga maha istuma ja arutama, kuidas need kitsaskohad ära siluda. Ei saa olla olukorda, kus RHS miskit lubab, kuid registri tehniline lahendus seda ei võimalda. Riigihangete register peab siiski joonduma seadusandja tahte järgi, mitte vastupidi.

Põhimõttelisi küsimusi

Soovides riigihankeõigust korrastada ja parendada, tuleks esmalt sügavalt sisse-välja hingata ning end detailidest välja zoom’ida, hoomamaks kogu süsteemi „lennukivaadet“. Kindlasti ei maksa pea ees tormata erinevaid üksikuid sätteid kohendama, vaid enne tuleks selgeks teha, kuidas panna kogu süsteem tervikuna kokku kõlama. Alati ei pruugigi lahendus peituda seadusemuudatuses, vaid hoopis paremate praktikate juurutamises ning pakkujate-hankijate harimises. Küllap näeb ja teab iga advokaat ning kohtunik, et sageli tõusetuvad vaidlused mitte seaduse puudujääkidest, vaid sellest, et iseenesest head seadust rakendatakse rumalasti. Tüüpnäideteks on ülikeeruliselt ja -segaselt koostatud hanke alusdokumendid.

Kui seaduse muutmine on siiski vajalik, tasub enne sulepea tõstmist juurelda, kas lahendamisele kuuluv probleem vajab rohkem ja täpsemaid reegleid või hoopis vähem reegleid. Ilmselt pole kellelegi uudiseks, et nii nagu muu maailm maadleb ka Eesti ülereguleerituse nukra fenomeniga. Sestap tasub enne kolm korda mõelda, kui kiirustada uusi reegleid sätestama. Oma võlu on ka vähestes ja üldiselt sõnastatud õigusnormides, mida sisustatakse praktikas. Detailsed regulatsioonid tekitavad üha ja üha uusi küsimusi, sest pea alati jääb midagi kahe silma vahele või tekitab uus õigusnorm doominoefektina uue probleemi, mida tuleb siis jälle uue normiga lahendada – tekib nõiaring.

Tasub mõelda ka küsimusele, kas võistlus parima bürokraadi nimel on õigustatud. „Formaliseerituse“ põhimõte on omandanud linnalegendi mõõtmed, sest kuigi sellist põhimõtet riigihangetes ei eksisteeri, on märkimisväärne osa ametnikke ja ettevõtjaid veendunud, et riigihange on paindumatu ja formaalne menetlus, kus igat pisiviga premeeritakse hankest kõrvaldamisega (mitte selle juriidilises vaid laiemas tähenduses). Sellele arvamusele annab ainest ohter kohtupraktika, milles nenditakse, et ka pisimgi viga pakkumuse dokumentides tingib pakkumuse mittevastavuse ja selle tagasilükkamise. Sealjuures ei või hankijad pakkumuse vastavuse hindamisel arvesse võtta esitamata dokumente, mis oli vaja esitada juba koos pakkumusega, vaatamata sellele, et see dokument võis neil olemas olla mõne muu riigihanke raames. Paradoksaalsel kombel ei luba seadus pakkujat täpselt sama vea puhul kvalifitseerimata jätta, kui esitamata on jäetud kvalifikatsiooniga seonduv dokument, mis on hankijal tegelikult olemas. Kuigi formaliseerituse põhimõtet ei eksisteeri, on inimlikult arusaadav, miks sellest jätkuvalt räägitakse. Ning huvitaval kombel saab hankija pakkumuse tagasilükkamise põhjendamiseks kasutada andmeid ja tõendeid, mida ta tuvastab väljaspool pakkuja enda esitatud dokumente aga vastavuse tõendamiseks sama teha ei saa.

Kindlasti ei saa pakkujate kõiki hooletusvigu andeks anda ning lähtuma peab ka Euroopa Kohtu antud suunistest sel teemal. Kuid igati tervitatav oleks diskussioon teemal, kas ülimalt jäik lähenemine, et esitamata dokument võrdub alati pakkumuse tagasilükkamisega,  on ikka eesmärgipärane ja tagab parimal viisil konkurentsi efektiivset ärakasutamist. Talupoja loogikale tuginedes kitsendame sellisel viisil konkurentsi kui elimineerime hankest sisult tühiste vigade tõttu muidu väga konkurentsivõimelisi pakkumusi.

Vaidlustamine

Kuigi linnalegend, et „kõik riigihanked vaidlustatakse“, ei vasta kaugeltki tõele, ei saa ka öelda, et riigihangete vaidlustuskomisjonil poleks tööd. Viimased aastad on näidanud, et vaidlustuskomisjoni ette jõuab annuaalselt ca 200–300 vaidlustust. Ühiskonna igati põhjendatud ootus on, et need vaidlustused lahendataks kiirelt, tõhusalt, õigesti ja õiglaselt. Et see oleks võimalik, peab vaidlustusmenetlust reguleerima paindlik, ent samas kõiki olulisi menetlusküsimisi piisavalt põhjalikult käsitlev reeglistik. Võib kõhkluseta öelda, et RHS-i praegune redaktsioon suuresti vastab nendele standarditele. Eesti vaidlustusmenetluse mudel on pälvinud rahvusvahelist tunnustust ning teenib meid üldjoontes hästi. Seda illustreerivad ka hiljutised arengud (või õieti nende puudumine) seoses Rahandusministeeriumi planeeritud vaidlustuskomisjoni reformiga – huvigruppide tagasiside oli valdavalt stiilis „kui teete, siis ainult tingimusel, et midagi halvemaks ei lähe!“ Oli põhjus selles või milleski muus, aga lõpuks jättiski ministeerium plaani muuta vaidlustuskomisjon kohtusüsteemi osaks sinnapaika.

Hankeasjade vaidluste lahendamine toetab tõdemust, et korraga ei saa head, odavat ja kiiret teenust. Võrreldes tavapärase haldusasja riigilõivuga (15 eurot) ei saa hankeasjade vaidlusi odavaks pidada (640/1280 EUR). Riik ei saa kuidagi lubada muude haldusasjade ebakvaliteetset lahendamist, mistõttu on suurema riigilõivu õigustamiseks peamiselt selle kiire lahendamine.

Olgu vaidlustuskomisjoni reformi kuulsusetu lõpuga nagu on, usutavasti ei saa ükski väita, et arenguruumi ei oleks vaidlustusmenetlust puudutava õigusraamistiku osas üldse. Vastupidi, nn peenhäälestamise ning tegeliku elu vajadustele järgi tulemise kohti on küll ja veel.

Eesti õiguskorras puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse) kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja seda poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras, kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C-223/16). Kehtiva õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasus (või muu puudus), kuid viimasel puudub kohustus järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus, mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mille menetlemise võib liita esimese vaidlustusega.

Teine praktiline probleem seondub riigihangete vaidlustuskomisjoni toimikuga, õigemini selle puudumises. RHS ei reguleeri vaidlustusmenetluses toimiku pidamist ega määra kindlaks, mis dokumente „toimikusse“ lisatakse. RHS ütleb isegi, et vaidlustusele ei pea juurde lisama dokumente, mis on vaidlustuskomisjonile registrist kättesaadavad (§ 190 lg 7). Kuna vaidlustuskomisjon pääseb registris kõigele ligi, sh vaidlustatud hankemenetluses esitatud pakkumustele ja kirjavahetusele hankija ja ettevõtja vahel, siis tõlgendatakse praktikas seda sätet viisil, et vaidlustusele ei lisata mõnikord isegi vaidluse all olevat pakkumust, sest see on konfidentsiaalne. Teinekord täidab vaidlustuskomisjon endal lasuvat uurimiskohustust ja uurib ise registris olevaid dokumente ja kirjavahetust ja teeb selle pinnalt oma otsuse. Seega otsus võib põhineda dokumendil, mille vaidlustuskomisjon on ise tuvastanud, kuid toimikus kui sellises teda ei eksisteeri. Kui asi jõuab kohtusse, siis kohustab halduskohus vaidlustuskomisjoni edastama HKMS § 272 lg 4 alusel vaidlustusmenetluse toimiku, sest kohus riigihangete registris sarnast juurdepääsu ei oma. Praktikas aga on olnud juhtumeid, kus toimikus sisalduvad vaid menetlusosaliste poolt menetlusse esitatud dokumendid ja alles ringkonnakohus avastab, et neil puudub otsuse tegemiseks vajalik tõend või dokument, mis on asja lahendamiseks olulise tähtsusega ja millele on võibolla isegi vaidlustuskomisjon enda otsuse rajanud (kõige markantsem näide on muidugi Muuga terminali kaasus, kus alles Riigikohus avastas, et toimikus puudus vaidluse all oleva lepingu tekst). Tänasel hetkel saab probleemi ületada ka praktika muutmisega, kus nö kodukootud toimiku pidamisel lisab vaidlustuskomisjon toimiku hulka kõik dokumendid, millele on otsust tehes tuginetud ja läbi vaadatud. Kuid pikemas perspektiivis peaks riigihangete seadus defineerima vaidlustusmenetluse toimiku mõiste ja reguleerima täpselt selle koostamise korra ja nõuded, et kohus saaks asja lahendamisel koheselt kätte kõik asja lahendamiseks olulised dokumendid.

* Mart Parind on riigihangete vaidlustuskomisjoni liige

Riigihangete seaduse muudatustega seadustatakse e-post

Internetiavarustes ringleb riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Heidame pilgu, mida eelnõuga muuta soovitakse.

Sain ka lõpuks hea clickbait pealkirjaga maha 🙂

Nagu paljud teist kindlasti täheldanud on, ringleb internetiavarustes riigihangete seaduse ja kunstiteoste tellimise seaduse muutmise seadus, mis ootab praegu Vabariigi Valitsuse heakskiitu. Tavatingimustes tähendaks lähiajal saabuv valitsuse heakskiit, et Riigikogu võiks selle seaduseks vormida enne suvepuhkusele siirdumist. Sellele viitab ka vägagi optimistlik seaduse jõustumise tärmin – 1. juuni 2020. Kas see aga kriisiajal nii saab olema, näitab aeg.

Tegemist ei ole siiski kauaoodatud ja veelgi kauem räägitud suure muudatuste paketiga ega ka koroonakriisi raames tehtud kiireloomulise algatusega, vaid üsna lühikese eelnõuga, mis adresseerib mõningaid kipitavamaid RHS-i kitsaskohti. Teadaolevalt on suurema muudatuste paketi valitsusele esitamine kavandatud käesoleva aasta suveks ning praegusest kriisist põhjustatud seaduse muutmise vajadusi pole siiani ilmsiks tulnud. See ei tähenda muidugi, et seadusandja ei võiks eelnõusse muudatusi teha.

Elektroonilise teabevahetuse nõuete kohaldamisala muutmise vajadus

Eelnõude infosüsteemis kannavad eelnõu ja temaga seotud failid pealkirju, mis viitavad, et algatuse kese on seotud elektroonilise teabevahetusega. Lähemal vaatlemisel on tõesti umbes pool eelnõu mahust seotud elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega.

Nagu me teame, siis 18. oktoober 2018 oli mitmes mõttes märgiline päev. Esmalt on tegemist siinkirjutaja sünnipäevaga 🙂 ning teiseks mindi sel kuupäeval riigihangetega seotud teabevahetuse osas tervikuna üle elektroonilisele teabevahetusele.

Enne kavandatavate muudatuste sisu selgitamise juurde siirdumist, tuleks meelde tuletada, mida elektrooniline teabevahetus ja selle kohustus RHS-i mõttes üldse tähendab. Seaduse § 45 lg 1 kohaselt peab kogu riigihankega seotud teabevahetus hankija ja ettevõtja vahel toimuma elektrooniliselt, sh riigihanke alusdokumentide kättesaadavaks tegemine ja pakkumuse, taotluse ja selgituste esitamine.

Eeltoodu ei ütle seaduse muutmise vajaduse kohta veel midagi, kuid siin tuleb mängu RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud direktiive harmoneeriv ministri määrus, mis sätestab nõuded meediumitele ja seadmetele, mida riigihangetes elektrooniliseks teabevahetuseks järgima peab. Muu hulgas sätestab määrus näiteks kohustusi andmetele juurdepääsu ja isikute tuvastatavuse osas ning kehtestab nõuded elektroonilise sidevahendi turvalisuse tasemele ja elektroonilisele allkirjale.

Et mitte liialt tehniliseks minna, siis lihtsustatult ei vasta e-post seaduse silmis elektroonilise teabevahetuse kõrgendatud nõuetele ning elektrooniliseks teabevahetuseks tuleb seetõttu kasutada kas riigihangete registrit või mõnda muud nõuetele vastavat keskkonda.

Sellest aga hakkabki eelnõuga parandatav probleem kooruma. Nimelt, § 45 asub RHS-i 1. peatükis ning kõike selles peatükis sisalduvat on alati tõlgendatud üldreeglitena, mis kohalduvad kõigile riigihangetele alates esimesest sendist. Seega, kui elektroonilise teabevahetuse nõuded asuvad üldsätete peatükis, siis peaksid nad kohalduma ka allapoole madalaimat piirmäära jäävatele hankelepingutele ning sh ka kõigile minikonkurssidele.

See aga pole olemuslikult ega suuresti ka riigihangete registri minikonkursside mooduli kasutusmugavust arvestades mõistlik, kasvatades ebavajalikult hankijate töökoormust. Seda on täheldanud ka riigikontrolör, kes on mitmel puhul võtnud sõna sadade hiireklikkide teemal, mida riigihangete register minikonkursi korraldamiseks hankijalt väidetavalt nõuab.

Kuna kõnealune probleem oli terav, otsustas Rahandusministeerium selle kitsaskoha vähemalt osaliselt õigusloomega lahendada. Eelnõu seletuskirja kohaselt kaaluti eelnõu algatamisele alternatiivina registris minikonkursside tarbeks uue elektroonilise lahenduse loomist, kuid selgus, et õigusloome on nähtavasti odavam kui 53 000 eurot, mis selle arendamine maksma läheks.

Enne muudatuste sisusse süüvimist tasub märkida, et nende vajadus tuleneb tegelikult normitehnilisest probleemist, mis väljendub RHS-i oma aja ära elanud struktuuris. Nimelt, kui viimast RHS-i tervikteksti asuti koostama, siis otsustati jääda eelmise RHS-i ülesehituse juurde, kuid sealjuures arvestamata, et 1. peatükki sattusid mitmed sätted, mida ei ole mõistlik kõigi riigihangete suhtes kohaldada, samas kui 2. peatükki sattusid sätted, mida just oleks mõistlik alati väljaspool hankemenetlusi kohaldada. Aga sellest murekohast ja selle tagajärgedest kirjutaks pikemalt mõni teine kord.

Seega kokkuvõttes tekitasid valed normitehnilised võtted olukorra, milles hankijad pidanuks ka nende soetuste puhuks, mille maksumus jäi allapoole madalaimat piirmäära, seaduse järgimiseks kasutama rangete nõuetega elektroonilisi kanaleid, nagu näiteks riigihangete register. Kuna tavaline e-post RHS § 45 nõuetele ei vasta, siis kliiniliselt võttes ei tohtinuks hankijad väljaspool riigihangete registrit või muud nõuetele vastavat keskkonda sisuliselt üldse teabevahetust pidada, näiteks võtta e-posti teel vastu pakkumusi.

Tõenäoliselt ei ole paljud hankijad endale isegi teadvustanud, et on oma väikeostude ja osade minikonkursside puhul siiani elektroonilise teabevahetuse nõuete vastu eksinud. Küll aga tõotab seaduserikkumise riskide osas õnneks leevendust eelnõuga kavandatav plaan omistada teabevahetuse nõuete kohaldamisala muudatustele tagasiulatuv mõju.

Elektroonilise teabevahetuse kohaldamisala muutmine

Nüüd ongi siis saabunud aeg, mil õigus viiakse reaalsusega kurssi ja muudetakse elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala nii, et RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud kõrgendatud teabevahetuse nõuded laienevad ainult nende riigihanke menetluste, sh minikonkursside suhtes, mille eeldatav maksumus ületab madalaimat RHS-i piirmäära, ehk siis klassikalises sektoris 30 000 asjade ja teenuste puhul ning 60 000 ehitustööde korral. Kui lihthanke piirmäära ei ole vastava hankija või menetluse tarbeks kehtestatud, kohalduvad elektroonilise teabevahetuse reeglid alates vastavast riigihanke piirmäärast.

Samasuguseid põhimõttelisi muudatusi kavandatakse ka elektrooniliste kataloogide tarbeks, mis ei pea väikese maksumusega ostude puhul vastama rangetele teabevahetuse nõuetele.

Seega saab riigihangete puhul, mille eeldatav maksumus jääb allapoole madalaimat piirmäära, elektrooniliseks teabevahetuseks edaspidi kasutada seadmeid ja kanaleid, mis ei vasta RHS § 45 lg 8 alusel kehtestatud määruses sätestatud nõuetele. Kindlasti teeb seetõttu tagasituleku legaalsesse maailma selline vahva leiutis nagu e-post.

Elektroonilise teabevahetuse reeglite kohaldamisala muutmisega kaasuvalt tehakse muudatusi ka pakkumuste avamise regulatsioonis. Nimelt, kuna näiteks e-posti kasutamine pakkumuste vastuvõtmiseks ei võimalda tagada, et pakkumusi ei avata ega nende sisuga tutvuta enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist, kavandatakse allapoole madalaimat piirmäära jäävate tehingute puhul loobuda nõudest, et pakkumused tuleks nende menetluste puhul alati avada alles pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva.

Siiski tuleb tõdeda, et e-posti kasutamise legaliseerimine võib pakkujate huvi potentsiaalselt kahjustada, kuna suurendab pakkujate ebavõrdse kohtlemise ohtu. Samas on tegemist nö vana olukorra seadustamisega – alla lihthanke piirmäära ja raamlepingu alusel tehtavate soetuste puhul olid hankijad ja ka pakkujad harjunud e-posti teel pakkumuste esitamise ja menetlemisega ning midagi täiesti uut selles ei ole.

Kokkuvõttena võib teabevahetuse muudatuste kohta öelda, et kindlasti lihtsustavad need oluliselt paljude hankijate tööd, kuid vähemalt osaliselt tuleb see kokkuhoid pakkujate huvide kaitse arvelt. Huvitav on ka tõdeda, et eelnõu jõustumisel hälbitakse vanast heast põhimõttest, et RHS 1. peatüki normid kohalduvad kõigile riigihangetele, kuna elektroonilise teabevahetuse reeglite puhul tehakse sellest erand.

Hankija määratluse muutmine

Müstiline on see, kuidas erialaspetsialistidel kulus kaks aastat, et tuvastada ilmne viga hankija määratlust puudutavas RHS § 5 lg 2 p-s 5, mis tuli paljudele lõpuks ilmsiks VaKo niinimetatud Külmaliidu otsusest (161-19/212069), mille kohta on Kadri detailsemalt kirjutanud siin.

Igal juhul asutakse §-i 5 selles osas parandama, kuid huvitaval kombel tuleb eelnõust välja veel üks samas sättes esinenud puudus, mida tõenäoliselt ülemäära paljud inimesed tähele pole pannud ning mida eelnõu seletuskirjas samuti ei afišeerita.

Nimelt, Külmaliidu lahendist lähtudes ei olnud RHS § 5 lg 2 p 5 sõnastuse alusel hankijateks sellised eraõiguslikud juriidilised isikud, kelle üle omasid valitsevat mõju või keda peamiselt rahastasid hankijateks olevad sihtasutused, kuna § 5 lg 2 p 5 viitas lihtsustatult üksnes riigile, kohalikule omavalitsusele ja muule avalik-õiguslikule juriidilisele isikule, jättes sihtasutusele viitamata.

Samas ei viita RHS § 5 lg 2 p 5 ka sellistele eraõiguslikele juriidilistele isikutele, kelle üle omavad valitsevat mõju või keda rahastavad teised hankijaks olevad eraõiguslikud juriidilised isikud. Seega ei oleks selle punkti kohaselt hankijaks ka näiteks riigi äriühingust hankijate tütarettevõtjad. Õnneks parandatakse eelnõuga ka see puudus.

Keskkonnahoidlikud kriteeriumid

Paragrahv 77 muutmise sisuks on kontsentreeritult see, et luuakse uus volitusnorm, mis lubab kehtestada keskkonnahoidlikud kriteeriumid mööblile, puhastustootele ja -teenusele, kontori IT-seadmele või koopia- ja joonestuspaberile. Kahjuks ei nähtu täpsemaid kriteeriume eelnõule lisatud määruse kavandist, seega ei ole nendest muudatustest praegu võimalik detailselt kirjutada. Igal juhul vääriksid keskkonnaalased kaalutlused tulevikus kindlasti pikemat kajastamist.

Hankepassi esitamine tuginemise korral

Kehtiva seaduse § 104 lg 4 kohustab hankepassi tuginetava kohta esitama ainult siis, kui pakkuja soovib tõendada enda vastavust majanduslikule ja finantsseisundile esitatud nõuetele. Direktiivid võimaldavad hankepassi nõuda ka tehnilisele ja kutsealasele pädevusele tuginemise korral, seega viiakse RHS kooskõlla Euroopa Liidu õigusega ning seadustatakse praktikas niigi prevaleerinud olukord.

Huvitav tähelepanek antud muudatuse puhul on see, et varasemas halduspraktikas oli VaKo leidnud, et § 104 lg 4 vastuolu direktiiviga saab ületada Euroopa Liidu õigusega kooskõlalise tõlgendamise teel (vt VaKo 178-18/197342, p 14), kuid hiljem asus seisukohale, et antud sättes esineva puuduse puhul kooskõlalist tõlgendamist siiski kasutada ei saa (vt VaKo 222-18/199898, p 11).

Kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär (vist) tõuseb

Viimase muudatusena kavandatakse eelnõus muuta KTTS-is sätestatud kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäära. Huvitaval kombel on praegune kunstiteoste tellimise kohustuse piirmäär KTTS-is üsna ebaselge.

Täpsemaks minnes, KTTS § 2 lg 2 p 3 kohaselt tuleb kunstiteos tellida siis, kui ehitustööde hankelepingu või kontsessioonilepingu hind koos käibemaksuga on vähemalt võrdne riigihangete seaduse § 14 lõike 2 punktis 3 nimetatud ehitustööde riigihanke kolmekordse piirmääraga. Samas ei sätesta RHS § 14 lg 2 p 3 ehitustööde riigihanke piirmäära, vaid hoopiski sotsiaalteenuste ja lihtsustatud korras tellitavate teenuste piirmäära. Ehitustööde riigihanke piirmäär on esitatud hoopiski RHS § 14 lg 2 p-s 2.

Seega kehtiva KTTS § 2 lg 2 p 3 alusel võis kunstiteose tellimise kohustus tekkida kas 900 000 eurost või hoopiski 450 000 eurost, sõltuvalt meetodist mille abil normi tõlgendada.

Eelnõu seletuskirjast selgub aga, et muudatuse põhjus ei ole mitte KTTS-is sisalduv viide valele RHS-i sättele, vaid hoopistükkis see, et ehitustööde riigihanke kolmekordne piirmäär 450 000 on kunstiteose tellimise kohustuse tarbeks liiga madal.

Lahenduseks on välja pakutud esmalt viide õigele RHS-i sättele (§ 14 lg 2 p 2) ja muudatus, et kunstiteose tellimise kohustus tekib viiekordse piirmäära ületamise korral. Sellisel juhul saaks kunstiteose tellimise kohustus tulenema nendest riigihangetest, mille „hind“ on minu arvutuste kohaselt vähemalt 750 000 eurot.

Eelnõuga saab tutvuda eelnõude infosüsteemist siit.