Riigihangete seadus näeb tehnilisele ja kutsealasele pädevusele vastavuse kontrollimiseks ette võimaluse nõuda andmeid referentslepingute kohta. Seaduse sõnastuse kohaselt peavad lepingud olema täidetud 36/60 kuu jooksul enne riigihanke algamist. Mida see täidetuse nõue aga sisuliselt tähendab?
Viimase kümne aasta praktika lubab tugineda täitmisel lepingule
Kehtiv RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 näevad ette, et pakkujalt võib nõuda hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate lepingute nimekirja esitamist, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36/60 kuu jooksul. Analoogses sõnastuses referentslepingu nõue oli ette nähtud ka eelmises riigihangete seaduses. Seega on sättel tänaseks pikaaegne rakenduspraktika.
Kõnealuste sätete grammatiline esitus võimaldab tõlgendust nagu kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks peaks referentsleping olema nii-öelda tervikuna täidetud, ehk lõppenud. Sellist tõlgendust siiski viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktika, kirjandus ning Rahandusministeeriumi seisukohad eitasid.
Näiteks 2011. aastal tegi Tallinna Halduskohus otsuse kohtuasjas 3-11-1547, mille üheks ajendiks oli vaidlus selle üle, kuidas sisustada nõuet, et pakkujal peab perioodil 2008-2010 olema täidetud vähemalt 3 bensiini ja/või diislikütuse müügi lepingut maksumusega alates 30 000 eurost (käibemaksuta) ning pakkuja peab esitama niisuguste lepingute nimekirja koos andmetega lepingu maksumuse, sõlmimise kuupäeva ja teiste lepingupoolte kohta.
Kohtumenetluses tuginesid kõik vaidluse pooled ja VaKo tollasele RHS § 41 lg 1 p-le 2, mis oli esitatud samuti sõnastuses, et referentsleping pidi olema täidetud. Vaidlustuskomisjon, vastustaja ja kolmas isik leidsid, et täidetud leping peab olema lõppenud. Kaebaja oli seisukohal, et viidatud sätte mõttes on täidetud ka selline leping, mis pole küll lõppenud, kuid milles ettenähtud kogused kütust on ostjale ära müüdud.
Kohus nõustus kaebajaga ning märkis, et seadusandja ei pidanud lepingu täitmise seisukohast oluliseks, kas leping on lõppenud või mitte. Seetõttu vastas halduskohtu hinnangul kvalifitseerimise tingimusele ka selline referentsleping, mille raames oli referentsperioodil 30 000 euro väärtuses mootorkütust tarnitud, sõltumata sellest, kas leping oli vormiliselt lõpetatud või lõpetamata.
Sellisest teadmisest lähtuti järjepidevalt ka viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktikas, milles töötati välja nn „nõutud ajal ja nõutud mahus“ põhimõte. Selle printsiibi kohaselt vastab referentsleping kvalifitseerimise tingimusele, kui teda oli tingimuses esitatud ajaperioodi jooksul täidetud sellises mahus nagu hankija nõudis, sõltumata sellest, kas leping oli referentsperioodi jooksul lõppenud või mitte.
Eeltoodut mõtet on väljendatud ka RHS-i kommentaarides ning samasisuline seisukoht on siiani leitav ka Rahandusministeeriumi KKK rubriigist.
Ringkonnakohtu lahendis asjas 3-21-653 leiti vastupidist
Tallinna Ringkonnakohus tegi 18.06.2021 aga haldusasjas 3-21-653 otsuse, milles võttis senisele valitsevale arusaamale diametraalselt vastupidise seisukoha.
Viidatud otsus tehti kaasuses, milles oli vaidluse all küsimus, kas pakkuja oli täitnud vähemalt ühe heakorratööde lepingu maksumusega 120 000 eurot ilma käibemaksuta. Ringkonnakohus nõustus VaKo ja halduskohtuga, et hankija jättis pakkuja õigesti kvalifitseerimata, kuna polnud tõendatud, et pakkuja oleks täitnud lepingu, mis vastanuks hankija seatud esemele – heakorratöödele.
Lisaks märkis ringkonnakohus oma otsuse p-s 25 järgmist: Ringkonnakohtu hinnangul on hankija tuginenud õigesti ka asjaolule, et vaidlusalune leping ei olnud täidetud. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus ei sisaldanud mitte üksnes lepingu maksumuse nõuet, vaid ka nõuet selle kohta, et leping oleks täidetud. Tegemist oli kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Viimati nimetatud tingimuse mõtteks on tagada kontrollimine selle üle, kas pakkuja on varem sõlmitud suuremahulist lepingut lepingu kehtivuse perioodil lõpuni täitnud. Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.
Viidatud ringkonnakohtu lahendi p-s 25 toodud seisukoha saab lühidalt kokku võtta nii, et kvalifitseerimise tingimuses kasutatud sõna „täidetud“ tähendab seda, et leping peab olema lõppenud, mille tõttu ei vasta kvalifitseerimise tingimusele justkui sellised lepingud, mille täitmise tähtaeg ei ole pakkumuse esitamise hetkeks veel saabunud. Nagu eespoolt nähtub, on selline järeldus diametraalselt erinev viimase 10 aasta haldus- ja kohtupraktikast ning norm, mida antud juhul tõlgendatakse, ei ole oma sisus selle aja jooksul ka muutunud.
Viidatud p-st 25 nähtub, et kohus on seisukoha kujundamisel tähendust omistanud ka sellele, kuidas nn lõpuni täitmata leping võiks mõjutada pakkuja usaldusväärsust. Selle osas on kohus märkinud, et: Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.
Ringkonnakohtu seisukoht väärib kommenteerimist. Siinkirjutaja hinnangul ei ole referentslepingu nõude peamiseks mõtteks tuvastada pakkuja usaldusväärsus, vaid esmajoones see, kas pakkuja on eelduslikult võimeline oma varasema kogemuse pinnalt tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Isegi, kui referentslepingu nõude juurde mõelda selline usaldusväärsuse komponent, siis referentslepingu täitmise nõuetekohasust saab hankija eraldi kontrollida, näiteks ehitustööde riigihanke puhul peab pakkuja vastavad tõendid lausa ise hankijale esitama.
Seega ei tuvastata referentslepingu nõuetekohast täitmist selle pinnalt, kas leping on tingimata lõppenud, vaid nõuetekohase täitmise kontrollimise raames. Lisaks on pakkuja usaldusväärsuse küsimus luubi all esmajoones kõrvaldamise aluste kontrollimisel , mis sisaldab ka võimalust pakkuja kõrvaldada varasemate hankelepingute olulise või pideva rikkumise tõttu.
Seetõttu võib ka argumenteerida, et seisukoht, mille kohaselt näitab lõppenud leping kuidagi eriliselt pakkuja usaldusväärsust, ei pruugi olla siiski lõpuni kooskõlas eesmärgiga, mille seadusandja on referentslepingu nõudele RHS-is omistanud.
Samuti nähtub ringkonnakohtu seisukohast, et selles on tähendust omistatud asjaolule, et tegu on kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Tõenäoliselt on kohus püüdnud sellega edasi anda mõtet, et kui pakkujad pole sellises sõnastuses referentslepingu nõuet vaidlustanud, siis on tegemist kõigile pooltele siduva nõudega.
Siinkirjutajale jääb kohtu sellise mõttearenduse vajadus aga ebaselgeks. Lahendis viidatud tingimus oli oma sõnastuses kooskõlas RHS-is sätestatud referentslepingu nõude eeldustega. Seega oleks raske näha põhjust, miks oleks mõistlik pakkuja pidanud seadusega kooskõlas olevat referentslepingu nõuet üldse vaidlustama. Ringkonnakohtu lahendis toodud mõttel oleks rohkem jumet siis, kui hankija seatud nõue oleks kuidagi seaduse sõnastusest lahknenud ning olnud eelhaldusaktina siduv vaatamata tema õiguspärasusele või õigusvastasusele. Seda aga antud kaasuses siinkirjutaja arvates polnud.
Vaidlustuskomisjoni hilisemad lahendid järgivad varasemat praktikat
Riigihangete vaidlustuskomisjon on ka pärast ringkonnakohtu viidatud lahendit pidanud võtma mitmel puhul seisukoha sellest, kas referentsleping vastab kvalifitseerimise tingimusele ka siis, kui ta pole lõppenud. Vaidlustuskomisjoni otsustest nähtub, et vähemalt VaKo seisukoht on selles küsimuses jäänud samasuguseks nagu varasemas praktikas ning ringkonnakohtu eeskuju pole järgitud.
Näiteks vaidlusasjas 159-21/238292 peatus VaKo oma otsuses ka sellel, mis on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seatava kvalifitseerimise tingimuse eesmärk ja kuidas seda sätet tuleks sisustada, märkides tabavalt järgmist: referentslepingu nõude eesmärk on veenduda pakkuja ajakohases suutlikkuses (piisava kogemuse olemasolu viimasel ajal), aga mitte seada hankele kvalifitseerumist sõltuvusse pelgalt sellistest puhtformaalsetest asjaoludest nagu, kui pika lepingu on pakkuja sõlminud või kui pika või lühikese ajaperioodi kestel on pakkuja suutnud nõutava kogemuse omandada. Vaidlustaja tõlgendus, mille järgi peab RHS mõttes „täidetud leping“ olema tingimata lõppenud, tooks kaasa konkurentsimoonutusi ja seaduse kuritarvituse ohu. Nimelt esiteks karistaks selline lähenemine põhjendamatult ettevõtjaid, kel on õnnestunud sõlmida pikaaegne leping. Teiseks võiks tekkida absurdne olukord, kus mõni pakkuja sõlmib „kavalalt“ nt ainult ühe päeva kestva lepingu, mis vastab hankija esitatud nõuetele ning võimaldab pakkujal sellele lepingule hankele kvalifitseerumiseks tugineda, kuna leping on juba lõppenud, samas kui teine pakkuja, kel on samaväärse sisuga leping nt kümneks aastaks ja leping alles kestab, hankele ei kvalifitseeru, sest leping ei ole veel lõppenud.
Viidatud otsus on edasi kaevatud ning loodetavasti saab kohus võtta ka seisukoha, millisest tõlgendusest tuleks RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 sisustamisel siis lähtuda.
Siinkirjutaja sümpaatia langeb siiski varasema praktika suunas just VaKo otsuses toodud põhjendustel. Mis iganes riigihanke tingimuste õiguspärasuse üle kaalumisel on teinekord mõistlik vahetevahel utreerida ning välja mõelda näiteks äärmuslikud tehiolud, mille raames üht või teist tõlgendust testida. Kui selliste tehiolude raames tundub tõlgendus mõistlik, siis võiks tõlgendus ka vett pidada ja olla laiendatav ka nii-öelda normaalsetele oludele.
Kujutagem nüüd ette sarnast kaasust, milles hankija on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seadnud referentslepingu nõude, mille kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt ühe referentslepingu maksumusega näiteks 10 000 eurot.
Pakkuja A esitab referentslepinguks 9 aastat ja 11 kuud juba kestnud referentslepingu, mida on referentsperioodil täidetud probleemideta 50 000 000 euro eest ja mille täitmise lõpptähtaeg saabub kolm kuud pärast pakkumuste esitamise tähtaega.
Pakkuja B esitab referentslepinguks ühe kuu kestnud ja üks päev enne riigihanke väljakuulutamist lõppenud referentslepingu, mille maksumus oli täpselt 10 000 eurot.
Ringkonnakohtu lahendis võetud lähtekohta absolutiseerides jõuaksime seisukohani, et pakkuja A esitatud referentsleping ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, kuid pakkuja B referentsleping vastab. Teisisõnu järeldaksime sellest, et pakkuja A ei ole eelduslikult võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma, kuigi tal on objektiivselt suurem kogemus, kui pakkujal B. Selline tõlgendus aga ei kõla oma absoluutsuses aga kuidagi mõistlikult.
Seetõttu peaks kindlasti kõlapinda olema ka argumendil, et seadusandja mõtteks ei olnud tõlgendus, et referentsleping peab kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks olema tingimata lõppenud.
Riigihanke blogi - Etapiviisiline Elu 