Kas riigihangete seadus on nüüd valmis?

Mõned nädalad pöördus minu poole Eesti Päevalehe ajakirjanik ja küsis arvamust aastake tagasi jõustunud RHS-i muudatuste kohta. Küsimustele vastates tabasin ennast mõttelt, et seadus näib justkui olema valmis ja muret tunda on üksnes üksikute nišiteemade üle. Kirjutangi nüüd ühest sellisest.

Riigihangete seaduse üheks suhteliselt uusima aja trendiks on kaotaja maksab põhimõtte kohaldamine vaidlustusmenetluses. Selles ei ole midagi eripärast, kuivõrd kohtumenetluses on vastav põhimõte ammu kasutusel. Põhimõtte lihtsustatud sisuks on see, et kaotaja tasub põhjendatud ja mõistlikus ulatuses teise poole vaidlustusmenetluse kulud, mis on näiteks vaidlustaja puhul riigilõiv ja esindajakulu ning hankija ja kolmanda isiku puhul enamasti esindajakulu.

Olles nüüd arvukates vaidlustusmenetlustes esindajaks olnud, on mulle jäänud silma teatavad ebakõlad RHS-i vaidlustusmenetluse kulude jaotamise normides, mis toovad lõppastmes kaasa ebaõigluse vaidlustaja suhtes. Üldiselt on kulude jaotust reguleerivas RHS §-s 198 püüeldud kulude jaotuse õigluse suunas, nii on seadusesse kodifitseeritud ka kohtupraktika, mille kohaselt ei vabane hankija (enam) kulude kandmise kohustusest, kui vaidlustatud otsuse või riigihanke ise kehtetuks tunnistab ja hankija otsuse ning vaidlustuse esitamise vahel on põhjuslik seos.

Küll on aga ebaõiglus vaidlustaja suhtes jäänud seaduses silumata mitmes omavahel sarnases olukorras ning tõenäoliselt pole see olnud seadusandja tahe.

Ebaõiglus vaidlustusmenetluse kulude jaotamise regulatsioonis tõusetub üldistatuna siis, kui hankija otsus on oluliste põhjendamispuudustega, kuid leiab ühel või teisel moel vaidlustusmenetluses õiguspäraseks pidamist. Sellisel juhul ei näe RHS § 198 ette mingeid erisusi üldisest kaotaja maksab printsiibist ja VaKo jätab vaidlustaja kanda ka hankija ja kolmanda isiku võimalikud kulud.

Täpsemaks minnes võivad sellised olukorrad tõusetuda esiteks siis, kui hankija on otsuse kohta teate esitamise korral jätnud täitmata RHS § 47 lg 4 p-s 3 sätestatud kohustuse. Selle kohustuse sisuks on teavitada ebaedukaid pakkujaid sellest, millised eelised olid edukal pakkujal.

Euroopa Kohus on sarnast Euroopa Liidu õiguse sätet tõlgendanud nii, et selle raames tuleb esitada üksikasjalik teave ka näiteks selle kohta, miks hankija leidis, et pakkumuse maksumus pole põhjendamatult madal. Sellest annab hea ülevaate Artur Viira magistritöö.

Kahetsusväärselt esineb ka Eesti praktikas olukordi, milles hankija oma otsuse kohta esitatavas teates põhjendusi ei esita ning asub vaidlustusmenetluses väitma, et põhjendusi sisaldav protokoll tulnuks vaidlustajal näiteks temalt eraldi välja nõuda.

Sarnane olukord tõusetub ka siis, kui hankija otsus on muul põhjusel oluliste põhjendamispuudustega – otsusest ei selgu põhjendusi, hankija on teostanud ebapiisavat kontrolli, otsus on tehtud ebaõigel alusel jms.

Sellisel juhul lähtub VaKo sageli halduspraktikast, milles ei tunnistata hankija otsust kehtetuks, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist hankija otsuse “sisuline õiguspärasus”.

Säärase praktika tagamõtteks on suuresti menetlusökonoomia – kui vaatamata põhjendamispuudustele, peaks hankija tegema sama sisuga otsuse uuesti, siis pole mõistlik otsust kehtetuks tunnistada. Sarnane tagajärg võib saabuda ka siis, kui hankija teostab vaidlustusmenetluse kestel mingeid täiendavaid toiminguid, mis muudavad tema otsuse “sisuliselt õiguspäraseks”.

Ebaõiglus tekib siinkohal aga sellest, et vaidlustajal on tegelikult olnud sellistel puhkudel suuresti õigus – vaidlustuse esitamise hetkel on hankija otsus olnud õigusvastane ja selle õiguspärasus leiab kinnitust heal juhul alles vaidlustusmenetluse kestel.

Kui sellise tagajärjega leppidagi, siis ei saa vaatamata sellele pidada õiglaseks, et hankija minetused jäetakse menetluskulude jaotamise raames vaidlustaja kanda, tegemata sellest mingeid erisusi. Teadnuks vaidlustaja vaidlustuse esitamise hetkel, et hankija otsuse põhjendused sisalduvad mingis “salajases protokollis” või, et hankija suudab põhjendamispuudustele vaatamata veenda VaKo-t oma otsuse sisulises õiguspärasuses, siis ei pruukinuks vaidlustaja vaidlustust esitadagi.

Seevastu halduskohtumenetluses on seadusandja analoogset ebaõiglast olukorda adresseerinud, nähes nt HKMS § 108(6¹) ette, et kohus võib jätta tühistamiskaebuse esitamisega seotud kaebaja menetluskulud vastustaja kanda, kui kohus jätab oluliste põhjendamispuudustega haldusakti tühistamata eelkõige kohtumenetluses esitatud põhjenduste tõttu, millest kohtu hinnangul haldusorgan juhindus haldusakti andmisel.

Samamoodi näeb HKMS § 108 lg 10 ette, et kohus võib apellatsioon- või määruskaebuse menetluskulud täielikult või osaliselt jätta selle apellandi või määruskaebuse esitaja kanda, kelle kasuks otsus tehakse, kui ta võidab uue esitatud asjaolu põhjal, millele ta oleks võinud tugineda juba halduskohtus.

Ideoloogiliselt on HKMS seega menetluskulude jaotamise raames arvestanud võimalusega, et kui üks või teine osapool jätab õigel ajal näiteks oma põhjendamiskohustuse täitmata ja saavutab seeläbi endale kasuliku lahendi, siis menetluskulude raames sellist menetlusosalist ei premeerita.

Kuivõrd menetluskulude jaotamise osas ei peaks olema vaidlustusmenetluses ja halduskohtumenetluses selliseid põhimõttelisi erinevusi, siis võiks seadusandja võtta millalgi selle teema käsile ning näha ka RHS-i 8. peatükis ette teatud juhud, mil kaotaja maksab põhimõttest tuleb kõrvale kalduda. Vastasel juhul võib tõusetuda küsimus RHS § 198 põhiseaduspärasusest, kuivõrd ka HKMS § 108(6¹) kehtestamise eesmärk oli tagada menetluskulude jaotuse reeglite parem kooskõla põhiseadusega.