Proportsionaalsuse printsiibist ja pakkuja tehtud vigade parandamise võimalusest Riigikohtu lahendis 3-19-1501

Riigikohus tegi 20.12.2019 lahendi asjas nr 3-19-1501, kus oli vaidluse all pakkuja poolt hooletusest tehtud vea parandamise võimalus. Kuigi tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuse hankega, oli hankija dubleerinud RHS § 46 lg 4 ja § 98 regulatsiooni hankedokumentidesse, mistõttu kohaldati vaidluse lahendamisel just neid norme ning kohtu seisukohad on seega kohaldatavad enamikes hankevaidlustes.

Asjaolud

Pakkuja osales Töötukassa hankel ning pidi jah/ei raadionupu kasutamise teel kinnitama, et on HKTS § 12 lg 2 mõttes usaldusväärne halduslepingu täitja. Kuna pakkuja ei olnud riigihangete registris kinnitust esitanud, siis jäeti pakkuja kvalifitseerimata. Punkt, mille alusel pakkuja kvalifitseerimata jäeti oli sõnastatud järgmiselt: Kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumentides nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi või pakkuja ei esita hankija nõudmisel kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumenti ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata (hankedokumentide p 4.6). Hankija hinnangul oli sellega välistatud kaalutlusõiguse teostamine ning pakkuja tuli igal juhul jätta kvalifitseerimata, sest nõutud dokument ehk kinnitus oli esitamata.

Kaebaja tugines aga proportsionaalsuse põhimõttele viidates Euroopa Üldkohtu praktikale, mille on leitud, et kui viga on sedavõrd ilmne ja lubatavate selgitustega lihtsasti kõrvaldatav, on hankijal proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt lausa kohustus selgitusi küsida (otsus asjas nr T-211/02: Tideland Signal, p 57). Kaebaja väitis, et praegusel juhul ei olnud kaebajal jäänud esitamata sisulist dokumenti tema kvalifikatsiooni tõendamiseks, vaid kaebajal jäi inimliku hooletusvea tõttu registris tegemata kinnituse esitamiseks vajalik valik ja see viga oli hankijale ilmne.

Kohtud olid asja lahendamisel eri meelt. Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse, kuid Tallinna Ringkonnakohus jättis kaebuse rahuldamata. Riigikohus tegi asjas lõpliku lahendi jättes lõppastmes jõusse halduskohtu lahendi ja rahuldades sellega kaebuse otsuse tühistamiseks.

Riigikohtu põhjendused

Viidates Manova (C-336/12) lahendile, märkis Riigikohus, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega pole siiski vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg.

Konkreetse kaasuse pinnalt leidis Riigikohus, et pakkuja usaldusväärsus ehk vastavus HKTS §-le 12 oli olemas pakkumuse esitamise ajal vaatamata sellele, et vastav kinnitus oli esitamata (kohtus ei olnud esitatud andmeid, mis tõestaks vastupidist). “Ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees. Kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult. Pärast pakkumise esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust.” (p 17)

Kuna hankijal puudus enda hinnangul kvalifitseerimisotsust tehes kaalutlusõigus, märkis Riigikohus, et seesugune arusaam ei ole õige. Kuna kohtu hinnangul andis HD p 4.6 hankijale õiguse küsida pakkumuse kohta selgitusi, siis kaalutlusõiguse teostamata jätmine ilma kaalukaid põhjendusi omamata oli õigusvastane: “Pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav. ” (p 18).

Kokkuvõttes tühistas Riigikohus hankija otsuse väites, et see on ilmselgelt ebaproportsionaalne.

Otsuse mõjud hankepraktikale tulevikus

Minu kogemuse kohaselt alama astme kohtud proportsionaalsuse printsiipi enda otsuste põhjendamisel eriti tihti ei kasuta ja pigem kaalub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip üles proportsionaalsuse printsiibi ja seda eriti kaasustes, kus pakkuja on jäetud hankelt kõrvale mõne esitamata dokumendi või ebatäpsuse tõttu enda pakkumuses. Idealiseeritakse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiipe, kuid unustatakse, et proportsionaalsuse printsiip on eelmainitud kahe kõrval samuti riigihanke üldpõhimõtteks ja isegi EL õiguse aluspõhimõtteks (vt nt dir 24/2014/EL pp 1 – Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma Euroopa Liidu toimimise lepingus (ELi toimimise leping) sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus)

Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõte ei ole olemuslikult ülimuslikud proportsionaalsuse põhimõtte ees, kõik eeltoodud põhimõtted on võrdselt olulised ning võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei tohiks varjutada teisi riigihanke üldpõhimõtteid. Printsiipide rakendamisel tuleb teha õiglane mitte formaalselt korrektne otsus. Viimast tehakse ebaõiglaselt tihti ning praktika selles osas peab muutuma. Seetõttu on mul äärmiselt hea meel, et Diana viis asja Riigikohtusse ja sealt ka võiduga välja tuli.

Kurioossel kombel on teine proportsionaalsuse printsiipi väärtustav Riigikohtu lahend tehtud samuti Töötukassa asjus. Riigikohus on juba varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmine pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne (RKHKo 3-3-1-24-13, p 17).

Tõenäoliselt hakkab nüüd VAKOs ja kohtutes muutuma hankepassiga seonduv praktika olukorras, kus hankepassis on hooletusest jäetud esitamata (jah/ei) kinnitus kõrvaldamise aluse või kvalifitseerimistingimuse kohta. Näiteks võib tuua mitmeid lahendeid, kus sarnases küsimuses on kaalukauss teistpidi läinud:

  • Staples Finland vs TTÜ VAKO 80-18/195025. Hankepassis puudus kinnitus tööõiguse valdkonna kohustuste täitmise kohta ja pakkuja kõrvaldati ning otsus jäi jõusse.
  • Hansabuss vs MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus VAKO 32-19/203132, TlnRKo 3-19-631. Referentslepingute nimekiri oli puudu, pakkuja tahtis tugineda hankijaga sõlmitud lepingutele, kuid isegi ei viidanud nendele hankepassis. Kohus leidis, et oleks pidanud jätma kvalifitseerimata (VAKO arvates kõrvaldama). Siinkohal võib muidugi ka uute suuniste alusel lõpplahendus samaks jääda, sest pakkuja pidi esitama lepingute nimekirja, mitte üksnes jah/ei kinnituse, mistõttu ei pruugi enam tegemist olla ilmse tehnilise veaga, mille kõrvaldamine oleks hõlpsasti teoststav.
  • OilTerm vs RKAS VAKO 130-19/210886. Pakkuja ei esitanud hankepassis netokäibe andmeid. VAKO leidis, et asjaolu, et Vaidlustaja on Hankija poolt eelmistes riigihangetes sama tingimuse ja samade esitatud andmete (netokäibe andmed) alusel kvalifitseeritud ja temaga on sõlmitud hankelepingud, ei tähenda, et käesolevas riigihankes tehtud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus oleks õigusvastane.

Ka Rahandusministeeriumi “ametlikud” seisukohad vajavad ülevaatamist, sest KKK rubriigis hankepassi osas on avaldatud, et ettevõtjal ei ole võimalik esitada hiljem neid andmeid, mida ta pidi esitama hankepassis ning mingit kaalutlusõigust siin hankijale antud ei ole (küsimus nr 9). Ka jah/ei vastuse esitamine hankepassis on andmete esitamine, mis Rahandusministeeriumi juhiste kohaselt ei ole hiljem esitatav.

Kindel on see, et hooletusest tekkinud vigade puhul jah/ei stiilis vastuste esitamata jätmise näol peavad hankijad kaalutlema, kas lubada kinnitust ka tagantjärgi esitada või esinevad kaalukad põhjendused selle mitte-lubamiseks. Konkreetse kaasuse asjaolude pinnalt nähtus, et isegi hankedokumendis olev vastav klausel ei pruugi olla piisav põhjendus. Kui aga puudus seisneb sisulisemate andmete esitamata jätmises nagu näiteks referentslepingud, projektimeeskonna nimed jne, siis ei pruugi lahend nii selge olla, sest asjaoludest võib siiski tuletada eeliseid pakkujale, kes õigeks ajaks andmeid ei esitanud.

Menetlusnüannsidel põhinevad vaidlused on küll juristidele toredad aga tülikad nii ettevõtjatele (hirmutades neid tihti põhjendamatult eemale riigihanketurult) kui lõppastmes ka hankijale (sest välistavad lepingu sõlmimise võimaluse muidu hea pakkumise teinud ettevõtjaga). Ka selles vaidluses ei olnud küsimus ju selles, kas vaidlustaja oli sisuliselt usaldusväärne ettevõtja halduslepingu täitmiseks, vaid üksnes selles, kas hankija sai “andestada” linnukese esitamata jätmise. Talupojamõistus ei võtaks üldse, millest selline vaidlus tekkida saab ja siin tulemegi mängu meie – kõrgelt haritud juristid. Aga kas seda kõike on vaja üksnes mängu ilu pärast? Me kaitseme agaralt konkurentsi võrdse kohtlemise printiibi abil aga mõnes teises hankes võib see sama kaitstud ettevõtja olla samas olukorras, kus linnukese tegemata jätmise tõttu jääb ta hankelt kõrvale. Nii et võibolla tasuks küsida ettevõtjatelt, kas selline ülim võrdse kohtlemise printsiibi rakendamine on üldse nende huvides või tasuks juba seaduse/seletuskirja/nõustamispraktika raames rõhuda ka proprotsionaalsuse printsiibile – iga viga ei ole ületamatu ja finalistlik ning ettevõtluskeskkond aktsepteerib seda.

EK otsus C-41/18 Meca – hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu

Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.

Teadupärast annab direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda, et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.

Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on (tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.

Kohus leidis, et „hankija õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta „igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57 lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).

Sisuliselt leidis kohus, et direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud. Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele, keda lepingu lõpetamine puudutab.“

Mida aga sellest välja lugeda?

Esimese hooga võiks väita, et hankijatele on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle. Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab (tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused, mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks (otsuse p-d 39-40).  Seega asjaolu, kas ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest kõrvaldamise aspektist.

Kas meil muutub sellest midagi?

Minu meelest mitte, sest esiteks, RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20). Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui oleks, siis see ei muudaks olukorda.

Kuna EK leidis sisuliselt üksnes seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu, et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama, kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.

Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata https://www.err.ee/961022/tallinnas-langetatud-puu-voib-torjuda-nordeconi-idapiiri-ehitushankelt. Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.