EK otsus C-41/18 Meca – hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu

Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.

Teadupärast annab direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda, et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.

Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on (tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.

Kohus leidis, et „hankija õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta „igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57 lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).

Sisuliselt leidis kohus, et direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud. Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele, keda lepingu lõpetamine puudutab.“

Mida aga sellest välja lugeda?

Esimese hooga võiks väita, et hankijatele on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle. Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab (tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused, mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks (otsuse p-d 39-40).  Seega asjaolu, kas ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest kõrvaldamise aspektist.

Kas meil muutub sellest midagi?

Minu meelest mitte, sest esiteks, RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20). Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui oleks, siis see ei muudaks olukorda.

Kuna EK leidis sisuliselt üksnes seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu, et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama, kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.

Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata https://www.err.ee/961022/tallinnas-langetatud-puu-voib-torjuda-nordeconi-idapiiri-ehitushankelt. Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.