Hankijatele oli RHS-is üheks oodatuimaks uuenduseks sõnaselge võimalus kõrvaldada pakkuja varasemate hankelepingute rikkumise eest. Tänaseks on seda alust üsna arvukalt rakendatud ning tekkinud haldus- ja kohtupraktikat nii Tallinnas, kui ka Luxembourgis. Seetõttu olekski paslik heita pilk sellele, mis on selle instrumendi state of play ja kuhu praktika edasi liigub.
Võrdlus direktiiviga
Praktikutele pole tõenäoliselt saladuseks, et RHS § 95 lg 4 p 8 ei harmoneeri direktiivi õigesti. Peamiseks erinevuseks on fakt, et Euroopa Liidu õiguse kohaselt peab kõrvaldamiseks olema tõsiselt või pidevalt rikutud varasema hankelepingu olulist nõuet, kuid RHS ekslikult olulisele nõudele tähelepanu ei pööra. Seda puudust on siiski haldus- ja kohtupraktikas kooskõlalise tõlgendamise abil edukalt ületatud (vt näiteks TlnRnKo 3-19-1000 ja VaKo 4-20/216823).
Mõneti ebaselgeks on nii praktikas, kui ka kirjanduses peetud küsimust sellest, kas leppetrahvi tasumine ja kahju hüvitamine peavad olema faktiliselt toimunud või saab kõrvaldamist kaaluda juba siis, kui vastav nõue on esitatud, kuid see pole täidetud. Riigihangete seaduse asjaomase sätte grammatiline esitus viitab justkui esimesele variandile, kuid õpetlased (loe: Mart Parind) on siiski põhjendatult leidnud, et kõrvaldamise kaalumiseks ei pea nõue olema täidetud. Seda tõlgendust näib toetama ka Euroopa Kohtu praktika (C-41/18 Meca ja C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA). Meca kohta saab muideks Kadri mõtteid lugeda siit.
Seega võib eeldada, et oleme tänaseks jõudnud valitseva arusaamani, et nõue ei pea olema täidetud.
Kolmandana võiks siinkohal mainida ka omajagu ajatut küsimust sellest, kas RHS-i vastavas sättes viidatud leppetrahv peaks olema kõrvaldamise kaalumise eelduseks. Sageli väidetakse, et leppetrahvid on teatud valdkonna hankelepingute täitmisel sedavõrd tavapärane nähtus ega peaks seetõttu praktilistel kaalutlustel kõrvaldamise aluseks olema.
Nendes raamides võib õiguslik küsimus peituda hoopiski selles, kas leppetrahv on olemuslikult lepingu ennetähtaegse lõpetamise või kahjutasu maksmisega võrreldav sanktsioon, nagu eeldab direktiiv. Lähtudes eespool viidatud kohtulahenditest, on minu seisukohaks, et kuivõrd pakkuja usaldusväärsust või selle puudumist iseloomustavad hästi ka leppetrahvid ning nende arvukus ja olemus, siis ei ole RHS-is direktiiviga selles osas pahuksisse mindud.
Usaldus kui kõrvaldamise kaalukeel
Eesti haldus- ja kohtupraktikas on varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vaidlused vähemalt esialgu keskendunud üsnagi tehnilistele detailidele sellest, kas üks või teine rikkumine oli oluline või pidev või kas ja kuidas need rikkumised olid tuvastatud ja vormistatud. Samas on selge, et rikkumise olulisus või korduvus on olulised aspektid hindamaks usaldusväärsust.
Just usaldusväärsuse temaatika on Euroopa Kohtu lahendites ja eriti just kohtujurist Campos Sanchez-Bordona ettepanekutes kesksele kohale tõstetud – varasemate lepingurikkumiste eest kõrvaldamine on vahetult seotud sellega, kas hankija peab pakkujat usaldusväärseks või mitte.
Campos Sanchez-Bordona, kes on oma ettepanekutes tõmmanud veelgi ulatuslikumaid seoseid usalduse, ametialaste eeskirjade rikkumise ning varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise vahel on mitmes oma ettepanekus väljendanud, et: Both grounds for exclusion rest on an essential ingredient in the relationship between the supplier awarded the contract and the contracting authority, that is to say the reliability of the former, on which the trust which the latter has in the former is founded. Täpsuse huvides olgu aga märgitud, et usaldusele, kui kesksele elemendile kõrvaldamise kaalumisel vihjab tegelikult juba klassikalise direktiivi selgitav punkt 101, mis rõhutab varasemate rikkumiste seost „tõsiste kahtlustega ettevõtja usaldusväärsuse suhtes“.
Euroopa Kohus näib olema kohtujuristi ettepanekutest ka lähtunud, mille tulemiks on näiteks lahendis Meca väljendatud seisukoht, et ettevõtja kõrvaldamise kaalumist ei väära isegi selline liikmesriigi õigusnorm, mis ei luba kõrvaldamise alust kohaldada, kui varasem rikkumine on kohtus vaidlustatud. Siinkohal olgu mainitud, et vaidlustatud leppetrahvile tuginemist on jaatanud ka halduskohus (TlnHKo 3-19-1000, p 17).
Seda kohtuasjast Meca kõlama jäänud usaldusväärsuse komponenti on Euroopa Kohus ka edasi aretanud ja rõhutanud kohtuasjas Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj, et hankija pole kõrvaldamise kaalumisel seotud ka mõne teise hankija poolt mõne varasema hanke raames antud hinnanguga selle pakkuja usaldusväärsusele.
Eeltoodust tulenevalt võib lausa tõstatada küsimuse, kas varasemate rikkumiste eest kõrvaldamist kaaludes on hankijale üleüldse kellegi kolmanda isiku seisukoht kuidagi siduv, kuna Euroopa Kohus on rõhutanud, et selle otsuse peab teha saama ainult hankija ise.
Et mitte olla ebaõiglane, siis usaldusväärsuse aspektile leiab siiski viiteid ka Eesti kohtu- ja halduspraktikast. Näiteks leidis ringkonnakohus teedrajavas vaidluses Elektrilevi ja Leonhard Weissi vahel, et varasemate lepingute täitmises ilmnenud puuduste ja nende jätkuvuse tõttu ei ole hankijal mõistlikku alust eeldada, et olukord võiks tulevikus paraneda (TlnRnKo 3-18-753, p 20). Samamoodi on ka ATKO ja Põhja-Eesti Ühistranspordikeskuse vahelises vaidluses täheldatud, et varasemad rikkumised tekitavad põhjendatud kahtluse ettevõtja võimes teenust nõuetekohaselt osutada (TlnRnKo 3-19-1000, p 10). Veelgi enam, usaldusväärsuse keskset kohta varasemate rikkumiste eest kõrvaldamisel on kohus üheselt rõhutatud EVIKO ja Tallinna Linnavaraameti vahelises vaidluses (TlnHKo 3-19-2155, p 17).
Hankija hoolsustandard kõrvaldamise kaalumisel
Eelmises osas märgitust lähtudes võibki jõuda küsimuseni, et kuidas siis peab hankija RHS § 95 lg 4 p 8 alusel kõrvaldamist kaaluma ning mida selle raames arvesse võtma.
Minu enda nägemus hankija asjaomastest kohustustest on olnud lahutamatult seotud sellega, kuidas ma üldse valikuliste kõrvaldamise aluste kontrollimise eesmärki mõistan. Siinkirjutaja arvates teenib § 95 lg 4 kõrvaldamise aluste kontroll kogumis laiemat eesmärki selgitada välja, kas ettevõtja on usaldusväärne ning kas ta on võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma.
Sellest kantuna oli minu ideaalmaailmas visioon, et hankija teeb endale selgeks, kas ja milliseid valikulisi kõrvaldamise aluseid ettevõtjal esineb ning teeb tervikpildi alusel otsuse kas ta soovib selle pakkujaga lepingusse astuda või ei soovi. Võib ju ette kujutada sellist olukorda, milles pakkujal küll ainsatki kohustuslikku kõrvaldamise alust ei ole, kuid on hulgaliselt valikulisi aluseid, mis võivad kogumis viidata tema ebausaldusväärsusele ja kallutada hankijat temaga hankelepingut mitte sõlmima.
Eeltoodust lähtub minu arvates ka RHS-i rakendamisel omaks võetud põhimõte, et vabatahtlike kõrvaldamise aluste kontroll on kohustuslik, kuid kõrvaldamine ise kaalutlusotsus. Põhjendatud kaalutlusotsuse eelduseks on omakorda aga see, et hankija saab kõiki asjaolusid kaalumisel arvesse võtta. See eeldab omakorda, et hankijal on kaalutlusotsuse tegemiseks vajalik teave.
Siinkohal pole ma aga kindel, et kohtud hankija hoolsusstandardit siiski sama rangena näevad, kui mina oma unenägudes. Näiteks on halduskohus asunud seisukohale, et hankijal on piiratud võimalused pakkuja aususe ja usaldusväärsuse välja selgitamiseks, mille tõttu ei pea hankija analüüsima ega hindama, kas varasemate lepingute rikkumiste eest kohaldati sanktsioone õiguspäraselt, kuigi kohus viitab selle selgekstegemisele kui heale praktikale (TlnHKo 3-19-2155, p 17). Minu nägemuses võikski hankija hoolsustandard ulatuda alati sinnamaale, et kui hankija tugineb teise hankija „juures“ aset leidnud hankelepingu võimalikule rikkumisele, siis ta selgitab kasvõi teise hankija abiga välja rikkumise täpsemad asjaolud, et teha põhjendatud ja parem otsus. Pean siiski möönma, et ka lihtsam standard on mõistlik trade-off, võttes arvesse kaalutlusotsuse tegemiseks minevat töö- ja halduskoormust.
Hankija hoolsuse küsimust võib puudutada ka probleemistik sellest, et mida pidada varasemate rikkumise kohta usaldusväärseks allikaks. Teadupärast on liikmesriike, kus on loodud nn mustad nimekirjad, kuhu näiteks kohtunikest koosneva „tarkade kogu“ põhjendatud seisukoha alusel ebausaldusväärseid ettevõtjaid kantakse. Praegune Eestis registrimärke lahendus ei ole selles vaates ei liha ega kala, kuna ühelt poolt puudub hankijal kohustus registrisse tehtud märgete alusel pakkuja kõrvaldamiseks, kuid samas puudub ka „sõltumatu arbiiter“, kes otsustaks, kas märge ise on põhjendatud või mitte. Vaatamata sellele ei ole VaKo ja kohus siiani registris tehtud märkeid kuidagi ebausaldusväärseteks pidanud.
Tulevikumuusika
Arvestades varasemate rikkumiste eest kõrvaldamise praktika jätkumist ja ehk ka kasvamist, tõusetub lähiajal tõenäoliselt teravalt päevakorda temaatika sellest, et kuidas toimub varasemate rikkumiste heastamine RHS § 97 mõttes. Siinjuures võivad oluliseks osutuda ka Euroopa Kohtu tulevased eelotsused, näiteks kohtuasjas C-387/19 RTS infra and Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, mis võib muuda Eestis käibivat arusaama muuhulgas ka selle osas, et millisel hetkel tuleb heastamise taotlus üldse esitada.
Halduspraktikast on huvitava nüansina tõusetunud ka hankepassis varasemate rikkumiste olemasolu eitamise seos RHS § 95 lg 4 p-s 9 sätestatud kõrvaldamise alusega, ehk valeandmete esitamisega (vt näiteks VaKo 189-19/214746 ja 7-20/214965), mille osas vaidlus teadaolevalt kohtus siiski jätkub. Nendest kaasustest saabub loodetavasti palju tarkust J.
Õigusloome vaates võiks seadusandja mõtiskleda, kas rikkumistest teavitamise praegune süsteem vajaks edasiarendamist, näiteks klassikalisema „musta nimekirja“ suunas. Nagu RHS-i VTK-s välja pakutud, võiks ära lähendada ka § 83 lg 7 kitsaskoha, mis kohustab hankijat registrit rikkumistest teavitama alles 30 päeva jooksul pärast hankelepingu lõppemist. Sellise „hilise teavitamise“ negatiivseks tagajärjeks võib olla, et pikaajaliste lepingute puhul võivad osad teavitatud rikkumised olla nende teavitamise hetkeks juba RHS 95 lg 5 mõttes „aegunud“.
Riigihanke blogi - Etapiviisiline Elu 