Silt: alapakkumus

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.

Riigikohtu lahend 3-19-1825 (jäätme)kontsessioonide alapakkumustest

Märtsikuus tuli Riigikohtust lahend, mis puudutab RHS § 115 kohaldamist kontsessioonimenetluses ning täpsemalt korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses.

Kui me kirjutasime RHS kommenteeritud väljaannet, siis oli veel (veidi) lahtine, kas RHS § 115 kohaldub ka kontsessioonimenetluses (vt § 115 komm 6). Oli selge, et otseselt RHS § 115 kontsessioonimenetluses ei kohaldu (seda ka kontsessioonidirektiivi alusel), kuid oli küsitav, kas alapakkumuse regulatsioon võiks kohalduda analoogia korras või nt üldpõhimõtete kaudu. Leidus VAKO praktikat, milles kontsessioonimenetlustes RHS § 115 kohaldumist võimalikuks ei peetud, kuid millise argumentatsiooniga päris 100% nõus ei saanud olla, mistõttu nentisime ettevaatlikult: „ei saa välistada, et analoogia korras on alapakkumuse regulatsiooni kohaldamine õigustatud ka teenuste kontsessioonide puhul, tagamaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte maksimaalset mõju.“

Riigikohtu 16.03.2020 lahendiga on nüüd otsustatud, et RHS § 115 teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu: „Kolleegium nõustub kohtute seisukohaga, et kuna vaidlusalune hange korraldati kontsessioonilepingu sõlmimiseks, ei tulnud hankijal lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel RHS §-s 115 sätestatust, vaid riigihanke alusdokumentidest (RHS § 16 lg 2 ja § 141 lg 1).“

Konkreetses kohtuasjas oli vaidluse all Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskuse AS pakkumuse maksumuse põhjendatus Viimsi valla korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses. Kuna hankija oli siiski RHAD-s sätestanud alapakkumuse kontrollimise sätted, siis kohus analüüsis pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas tehtud otsuseid RHAD sätete alusel.

Lahendi uudisväärtus peitub asjaolus, et erinevalt tavapärasest lähenemisest, et teenuste kontsessioonimenetluses RHS § 115 ei kohaldu, tuleb korraldatud jäätmeveo puhul lähtuda ka erinormidest. „Lisaks lepingu täitmise võimatuse ja konkurentide kahjustamise ohtudele, mida käsitles ringkonnakohus, tuleb arvestada ohuga, et kui pakkumuse maksumus ei kata keskkonnanõuete täitmise kulusid, võivad need nõuded jääda täitmata.“ (otsuse p 16). Riigikohus selgitas, et „JäätS § 66 lg 5 kohaselt peab jäätmeveo teenustasu olema piisav, et katta jäätmekäitluskoha rajamis-, kasutamis-, sulgemis- ja järelhoolduskulud ning jäätmete veo ja veo ettevalmistamisega seotud kulud. Viimsi valla jäätmehoolduseeskirjas on see reegel seostatud ka jäätmeveo riigihangetega. /…/ Jäätmeseadusele ja JHE-le on HD p-s 1.8 ka viidatud ning kahtlust ei ole, et TJTK kui valdkonnas kogenud ettevõtja pidi olema nendest nõuetest teadlik. Kuigi JäätS ja JHE nõuet ei ole kirja pandud hanke alusdokumentidesse, tuli sellest siiski lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel. Keskkonnanõuete täitmise tagamise vajadust kontsessioonide puhul on rõhutatud ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivis 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (põhjendused 55 ja 58).“ (otsuse p 16).

Niisiis, kohtu seisukohast tuleb minu meelest järeldada seda, et tavalises teenuste kontsessioonimenetluses alapakkumuse sätete pärast hankija ega pakkujad väga muretsema ei pea, kuid korraldatud jäätmeveo hangete korral on hankijal kohustus kontrollida, kas pakutud hind katab kõik vajalikud kulutused (JäätS § 66 lg 5), mis sisuliselt tähendab, et ega tegemist ei ole alapakkumusega.

Nimetatud seisukoht mulle väga meeldib ja on harmoonias ka minu poolt juba 2016. a Juridicas kirjutatud artikliga alapakkumustest: „Riigikohus on leidnud, et teatavad keskkonnaõiguslikud normid ei anna ettevõtjatele kohtus kaitstavat õigust. JäätS § 66 lõike 5 adressaadiks on Riigikohus varem pidanud üksnes kohalikku omavalitsust ning leidnud, et normi adressaadiks ei ole konkursil osalejad, raskendades sellega konkurentide võimalusi nõuda hankijatelt normi rakendamist. Artikli autori hinnangul ei ole Riigikohtu 2009. aasta seisukoht JäätS § 66 lõike 5 adressaadi kohta enam kohaldatav, kuivõrd õigusaktid, mille alusel vaidlus lahendati, on oluliselt ja põhimõtteliselt muutunud. Lahendi tegemise ajal korraldati konkurss ainu- ja eriõiguse andmise korra järgi (praegu teenuste kontsessiooni andmiseks RHS alusel) ning olukorras, kus kohalikud omavalitsused kehtestasid jäätmeveo teenustasu piirmäärad (praegu selgub hind puhtalt riigihanke teel tehtud pakkumuste järgi). Seega autori hinnangul loob JäätS § 66 lõige 5 õiguseid ja kohustusi jäätmeveo teenuse osutajale, kes peab riigihankel pakkuma hinna, mis katab kõik nimetatud paragrahvis kirjeldatud kulud. Keskkonnaõiguslike aspektide tõttu ei peaks saama lubada alapakkumusi ning võrdse kohtlemise ja ausa konkurentsi tagamiseks peab olema turuosalistel õigus nõuda alapakkumuse tagasilükkamist ning mitte üksnes kontrollimenetluse läbiviimist.“ (K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs. Juridica I/2016, lk 39). Läks mööda 4 aastat ja nüüd on ka Riigikohus öelnud, et JäätS § 66 lg-st 5 peavad lähtuma kõik, sh pakkujad.

Kohus hindas TJT antud selgitusi ning leidis, et hankija ei ole neid sisuliselt kontrollinud. Nimelt oli TJT põhjendanud oma madalat hinda saastetasu mitte maksmisega ning kohtu hinnangul peaks hankija seda väidet põhjalikult kontrollima, mitte üksnes piirduma pakkuja paljasõnalise väite uskumisega (otsuse p 17).

Järjekordne lahendi uudisväärtus seisneb kohtu meeletus menetlusökonoomias, kus asi saadeti tagasi ringkonnakohtusse välja selgitamaks Keskkonnaameti abiga (!), kas ja kui palju TJT saastetasu maksma peaks. Kui tuleb välja, et TJT peab siiski maksma saastetasu, peab hankija pakkumuse RHAD alusel tagasi lükkama (st tal puudub igasugune kaalutlusõigus).

Nii et igati õigusselgust toov lahend nii tavaliste teenuste kontsessioonide kui korraldatud jäätmeveo hangete jaoks, sest lõplik teadmatus regulatsiooni kohaldumise kohta ei ole kasulik kellegi jaoks.