Märtsikuus tuli Riigikohtust lahend, mis puudutab RHS § 115 kohaldamist kontsessioonimenetluses ning täpsemalt korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses.
Kui me kirjutasime RHS kommenteeritud väljaannet, siis oli veel (veidi) lahtine, kas RHS § 115 kohaldub ka kontsessioonimenetluses (vt § 115 komm 6). Oli selge, et otseselt RHS § 115 kontsessioonimenetluses ei kohaldu (seda ka kontsessioonidirektiivi alusel), kuid oli küsitav, kas alapakkumuse regulatsioon võiks kohalduda analoogia korras või nt üldpõhimõtete kaudu. Leidus VAKO praktikat, milles kontsessioonimenetlustes RHS § 115 kohaldumist võimalikuks ei peetud, kuid millise argumentatsiooniga päris 100% nõus ei saanud olla, mistõttu nentisime ettevaatlikult: „ei saa välistada, et analoogia korras on alapakkumuse regulatsiooni kohaldamine õigustatud ka teenuste kontsessioonide puhul, tagamaks konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte maksimaalset mõju.“
Riigikohtu 16.03.2020 lahendiga on nüüd otsustatud, et RHS § 115 teenuste kontsessioonimenetluses ei kohaldu: „Kolleegium nõustub kohtute seisukohaga, et kuna vaidlusalune hange korraldati kontsessioonilepingu sõlmimiseks, ei tulnud hankijal lähtuda põhjendamatult madala maksumuse kontrollimisel RHS §-s 115 sätestatust, vaid riigihanke alusdokumentidest (RHS § 16 lg 2 ja § 141 lg 1).“
Konkreetses kohtuasjas oli vaidluse all Tallinna Jäätmete Taaskasutuskeskuse AS pakkumuse maksumuse põhjendatus Viimsi valla korraldatud jäätmeveo kontsessioonimenetluses. Kuna hankija oli siiski RHAD-s sätestanud alapakkumuse kontrollimise sätted, siis kohus analüüsis pakkumuse maksumuse põhjendatuse osas tehtud otsuseid RHAD sätete alusel.
Lahendi uudisväärtus peitub asjaolus, et erinevalt tavapärasest lähenemisest, et teenuste kontsessioonimenetluses RHS § 115 ei kohaldu, tuleb korraldatud jäätmeveo puhul lähtuda ka erinormidest. „Lisaks lepingu täitmise võimatuse ja konkurentide kahjustamise ohtudele, mida käsitles ringkonnakohus, tuleb arvestada ohuga, et kui pakkumuse maksumus ei kata keskkonnanõuete täitmise kulusid, võivad need nõuded jääda täitmata.“ (otsuse p 16). Riigikohus selgitas, et „JäätS § 66 lg 5 kohaselt peab jäätmeveo teenustasu olema piisav, et katta jäätmekäitluskoha rajamis-, kasutamis-, sulgemis- ja järelhoolduskulud ning jäätmete veo ja veo ettevalmistamisega seotud kulud. Viimsi valla jäätmehoolduseeskirjas on see reegel seostatud ka jäätmeveo riigihangetega. /…/ Jäätmeseadusele ja JHE-le on HD p-s 1.8 ka viidatud ning kahtlust ei ole, et TJTK kui valdkonnas kogenud ettevõtja pidi olema nendest nõuetest teadlik. Kuigi JäätS ja JHE nõuet ei ole kirja pandud hanke alusdokumentidesse, tuli sellest siiski lähtuda pakkumuse maksumuse põhjendatuse hindamisel. Keskkonnanõuete täitmise tagamise vajadust kontsessioonide puhul on rõhutatud ka Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivis 2014/23/EL kontsessioonilepingute sõlmimise kohta (põhjendused 55 ja 58).“ (otsuse p 16).
Niisiis, kohtu seisukohast tuleb minu meelest järeldada seda, et tavalises teenuste kontsessioonimenetluses alapakkumuse sätete pärast hankija ega pakkujad väga muretsema ei pea, kuid korraldatud jäätmeveo hangete korral on hankijal kohustus kontrollida, kas pakutud hind katab kõik vajalikud kulutused (JäätS § 66 lg 5), mis sisuliselt tähendab, et ega tegemist ei ole alapakkumusega.
Nimetatud seisukoht mulle väga meeldib ja on harmoonias ka minu poolt juba 2016. a Juridicas kirjutatud artikliga alapakkumustest: „Riigikohus on leidnud, et teatavad keskkonnaõiguslikud normid ei anna ettevõtjatele kohtus kaitstavat õigust. JäätS § 66 lõike 5 adressaadiks on Riigikohus varem pidanud üksnes kohalikku omavalitsust ning leidnud, et normi adressaadiks ei ole konkursil osalejad, raskendades sellega konkurentide võimalusi nõuda hankijatelt normi rakendamist. Artikli autori hinnangul ei ole Riigikohtu 2009. aasta seisukoht JäätS § 66 lõike 5 adressaadi kohta enam kohaldatav, kuivõrd õigusaktid, mille alusel vaidlus lahendati, on oluliselt ja põhimõtteliselt muutunud. Lahendi tegemise ajal korraldati konkurss ainu- ja eriõiguse andmise korra järgi (praegu teenuste kontsessiooni andmiseks RHS alusel) ning olukorras, kus kohalikud omavalitsused kehtestasid jäätmeveo teenustasu piirmäärad (praegu selgub hind puhtalt riigihanke teel tehtud pakkumuste järgi). Seega autori hinnangul loob JäätS § 66 lõige 5 õiguseid ja kohustusi jäätmeveo teenuse osutajale, kes peab riigihankel pakkuma hinna, mis katab kõik nimetatud paragrahvis kirjeldatud kulud. Keskkonnaõiguslike aspektide tõttu ei peaks saama lubada alapakkumusi ning võrdse kohtlemise ja ausa konkurentsi tagamiseks peab olema turuosalistel õigus nõuda alapakkumuse tagasilükkamist ning mitte üksnes kontrollimenetluse läbiviimist.“ (K. Matteus. Põhjendamatult madala maksumusega pakkumus. Kohtupraktika analüüs. Juridica I/2016, lk 39). Läks mööda 4 aastat ja nüüd on ka Riigikohus öelnud, et JäätS § 66 lg-st 5 peavad lähtuma kõik, sh pakkujad.
Kohus hindas TJT antud selgitusi ning leidis, et hankija ei ole neid sisuliselt kontrollinud. Nimelt oli TJT põhjendanud oma madalat hinda saastetasu mitte maksmisega ning kohtu hinnangul peaks hankija seda väidet põhjalikult kontrollima, mitte üksnes piirduma pakkuja paljasõnalise väite uskumisega (otsuse p 17).
Järjekordne lahendi uudisväärtus seisneb kohtu meeletus menetlusökonoomias, kus asi saadeti tagasi ringkonnakohtusse välja selgitamaks Keskkonnaameti abiga (!), kas ja kui palju TJT saastetasu maksma peaks. Kui tuleb välja, et TJT peab siiski maksma saastetasu, peab hankija pakkumuse RHAD alusel tagasi lükkama (st tal puudub igasugune kaalutlusõigus).
Nii et igati õigusselgust toov lahend nii tavaliste teenuste kontsessioonide kui korraldatud jäätmeveo hangete jaoks, sest lõplik teadmatus regulatsiooni kohaldumise kohta ei ole kasulik kellegi jaoks.
Riigihanke blogi - Etapiviisiline Elu 