Silt: menetluskulud

Esindajakulude väljamõistmisest vaidlustusmenetluses vol3

Nii uskumatu kui see ka ei tundu, kirjutan viimase pooleteise aasta jooksul juba kolmandat korda esindajakulude väljamõistmisest.

Miks? Sest selle aja jooksul on tulnud kolm lahendit, mis on muutnud 180′ käsitlust teemal kas vaidlustajale tuleb hüvitada menetluskulud (sh esindajakulud) olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse kehtetuks või muudab vaidlustatud riigihanke alusdokumendi tingimust. Seadus ei ole selle aja jooksul muutunud, üksnes selle tõlgendus. On vist ütlematagi selge, et juriste robotitega niipea ei asendata.

Kõigepealt hõiskasin rõõmust 2020 juunis, kui halduskohus otsustas asjas nr 3-20-235, et RHS § 197 lg 1 p 3 (omaksvõtt) sõnastusest ei tulene, et säte eeldab alati hankija selgelt väljendatud tahteavaldust, n-ö vaidlustuse õigeksvõttu. HKMS-s sätestatud analoog kaebuse õigeksvõtu näol on sõnastatud palju konkreetsemalt (vrdl HKMS § 159). Kohus leidis, et vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine võib toimuda ka hankija tegudega, näiteks kui hankija on vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamisel tuginenud samadele alustele kui vaidlustaja. Kokkuvõttes leidis kohus, et VAKO pidi oma varasemat praktikat menetluste lõpetamisel revideerima ning uurimispõhimõttele tuginedes välja selgitama, mis asjaoludel on hankija vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistanud (või tingimust muutnud). VAKO viis ka oma praktika kohtu suunistega kooskõlla ning hakkas kulusid välja mõistma. Blogipostitus sel teemal on siin.

Kõigest novembris 2020 tegi Tallinna Ringkonnakohus määruse, millega lõpetas paar kuud kehtinud praktika. Tallinna Ringkonnakohtus jõustus 8.12.2020 määrus asjas nr 3-20-1995, mille p 18 ütleb üllataval kombel lakooniliselt järgmist: “OÜ Messauto vaidlustusmenetluses kantud võimalike esindajakuludega seoses märgib ringkonnakohus, et kui hankija on tunnistanud vaidlustatud riigihanke või otsuse kehtetuks, jätab VAKO vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 5 alusel läbi vaatamata. RHS § 198 ei reguleeri vaidlustusmenetluse kulude jaotust olukorras, kus vaidlustus jääb täies mahus läbi vaatamata, mistõttu ei ole vaidlustaja kulusid võimalik hankijalt välja mõista. Tegemist ei ole RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt (vrd õigeksvõtt HKMS § 159) ja seepärast ei saa vaidlustusmenetluse kulude jaotamisel lähtuda RHS § 198 lg-st 1 (vt ka Tallinna Ringkonnakohtu 08.04.2016 määrus nr 3-16-338, p 11).” Ringkonnakohus ütles lakooniliselt, et mingit menetluskulude väljamõistmist ei saa olla olukorras, kus hankija ise tunnistab vaidlustatud otsuse (või lausa terve riigihanke) kehtetuks. Ja jälle viis VAKO oma praktika ülevalt tulnud suunistega kooskõlla. Blogipostitust sel teemal saab lugeda siin.

Nüüd oleme jõudnud aastasse 2021 ja põhjuseni, miks uuesti sel teemal sõna võtan. Tallinna Ringkonnakohus tegi augustis 2021 uue otsuse asjas nr 3-21-933, millega leidis, et tegelikult oli ikkagi halduskohtute antud tõlgendus õigem:

16. Halduskohus selgitas asjades nr 3-19-266 (p 31.4) ja 3-20-235 (p 15) õigesti, et menetluskulude jaotust silmas pidades võib tõlgendus, mille kohaselt hankija saab vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu kandmisest seeläbi, et sõnaselgelt vaidlustust õigeks ei võta, kuid muudab hanketingimuse ära vastavalt vaidlustuses taotletule, ning vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine on võimalik vaid sõnaselgelt, mitte vaidlustatud otsust muutes, tuua kaasa tagajärje, kus vaidlustuse esitaja jääb äärmiselt ebaõiglaselt esindajatasu hüvitamisest hankija poolt ilma. See ei saanud olla seadusandja teadlik eesmärk. Selline tagajärg võib olla vastuolus PS §-ga 14.

17.Kui järgida halduskohtu mõttekäiku, on hankijal võimalik sõnaselgelt vaidlustusega mittenõustumise korral vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu maksmisest ka siis, kui ta vaidlustuses soovitud viisil hanketingimusi muudab, isegi kui ta ei näita hanketingimuse muutmiseks ühtegi põhjendust. Sellisel viisil esindajatasu hüvitamisest vabanemise vältimiseks tuleb ringkonnakohtu arvates tõlgendada RHS § 198 lg-t 1 laiendavalt ja lugeda sellega hõlmatuks ka olukord, kus hankija muudab vaidlustatud otsust viisil, nagu vaidlustuses taotletud ning vaidlustatud otsus oli vaidlustuse esitamise ajal õigusvastane. Sedasi on võimalik saavutada menetluskulude jagamisel olukord, kus vaidlustuse esitaja esindajatasu ei jäeta vaatamata vaidlustuse põhjendatusele tema kanda üksnes hankija tegevusest tulenevatel põhjustel. Esindajakulude kandmine hankija poolt teenib sellises olukorras samu eesmärke nagu nende kandmine hankija poolt vaidlustuse rahuldamise või vaidlustuse põhjendatuks lugemisega hankija poolt (vt M. Parind, N. Pilving. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura, Tallinn 2019. Kommentaar §-le 198, p 5, lk 1135–1136; erinevalt samas, p 7)
ning järgib haldusasjades nr 3-19-266 ja 3-20-235 saavutatud tulemust. Mistahes juhul hanketingimuste muutmisel vastavalt vaidlustuses nõutule esindajatasu jätmine hankija kanda tooks aga kaasa olukorra, kus hankija võiks loobuda ka otstarbekuse kaalutlusel hanketingimuste muutmisest. Vaidlustuse rahuldamise aluseks saab olla vaid hankija otsuse õigusvastasus, mitte aga ebaotstarbekus. Seega, kui vaidlustuses osutatakse põhjendatult hanketingimuse ebaotstarbekusele, siis peaks hankijale jääma võimalus seda tingimust muuta ilma, et ta peaks seejärel kandma vaidlustuse esitaja esindajatasu.

Kokkuvõttes oleme tänaseks naasenud olukorda, kus VAKO peab hankija tegevust vaidlustatud otsuste või riigihanke kehtetuks tunnistamisel või vaidlustatud tingimuste muutmisel eraldi hindama ning otsustama, kas tegemist oli sisuliselt vaidlustuse õigeksvõtuga. Õigeksvõtu korral kuuluvad kulud välja mõistmisele. Sealjuures rõhutas kohus ka otstarbekuse kaalutlusel esitatud vaidlustusi ja tehtud muudatusi, millisel juhul ei peaks hankija kanda jääma esindajakulusid. Näiteks kui vaidlustuses esineb väide, et tingimus x on ebaotstarbekas, siis saab hankija seda muuta riskimata esindajakulude kandmisega. Kohus ja VAKO saavad hinnata vaid tingimuse õigusvastasust, mitte selle otstarbekust. Esimene uuel lahendil põhinev VAKO otsus on 20.09.2021 ka juba tehtud.

Jääb üle vaid loota, et see seisukoht jääb püsima ning rohkem 180 kraadiseid suunamuutuseid sel teemal vähemalt kohtust ei tule.

Hindamise õiguspärasusest, õigusjärglusest ja menetluskuludest Riigikohtu otsuse 3-20-1198 valguses

Reedel (11.12.2020) saabus Riigikohtust otsus asjas nr 3-20-1198, mille keskmes oli pakkumuse hindamise õiguspärasuse kontroll. Riigikohus tegi väga põhjaliku otsuse, milles selgitas laiemalt avara kaalutlusõiguse alusel tehtavate hindamisotsuste õiguspärasuse eeldusi ning kohtuliku kontrolli piire. Samuti oli küsimuse all EASi esindajakulude hüvitamise lubatavus ning üldõigusjärglus hankemenetluses. Mina esindasin sellel menetluses kolmandat isikut Havasi (AS Idea AD).

Riigikohtu otsus on seekord eriti põhjalik ja õpetav, kuid alustagem algusest.
Asjaolude kohaselt korraldas Ettevõtluse Arendamise Sihtasutus avatud hankemenetlusena turismiarenduskeskuse suhtekorraldusteenuse hanke (viitenumber 215323) maksimaalse mahuga 800 000 eurot. Riigihanke alusdokumentide (RHAD) kohaselt pidi pakkumuste hindamisel 40% hindest kujunema loovtöö – Eesti kui atraktiivse toiduturismi sihtkoha kommunikatsiooniplaani Rootsi turule 2020 – alusel. Loovtöö hindamiseks nähti RHAD p-s 7.3 ette alakriteeriumid – kommunikatsiooniplaani terviklikkus, sõnumid, kanalid ja teostatavus, millest igaühe eest sai anda 10, 5 või 2 punkti. Samas sätestati kõigi alakriteeriumide kaupa ka eeldused hindepunktide saamiseks.

Vaidlus tõusetuski loovtöö hindamise õiguspärasuse osas. Teine oluline asjaolu, mis vaidlust tekitas, seisnes selles, et edukaks tunnistatud pakkuja ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning oli edukaks tunnistamise hetkeks ka äriregistrist kustutatud.

Hindamise õiguspärasusest ja kohtuliku kontrolli piiridest

Otsuse p-d 12-21 lahkavad justkui õpiku stiilis, mida saavad kohtud hindamisotsuse õiguspärasuse kontrollimisel ja hankijad selle tegemisel arvesse võtta. Soovitan kindlasti lugeda aga toon välja olulisimad nopped kohtuliku kontrolli piiridest:

VAKO ja kohus võivad hankeasjas vaidlustuse ja kaebuse rahuldada vaid juhul, kui hankija on tegutsenud õigusvastaselt. VAKO ega kohus ei kontrolli hankija kui haldusorgani otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otsuste otstarbekust (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-440/13: Croce Amica, p 44, vrd ka erinevaid keeleversioone). See mõjutab kohtuliku kontrolli ulatust nii hankija kaalutlusotsuste kui ka hindamisotsuste korral.

p 12

 Kolleegium jääb allapoole rahvusvahelist piirmäära jäänud asjas nr 3-3-1-51-16 võetud seisukoha juurde, et ideekonkursi võistlustööd ei pruugi alluda õiguse mõõdupuudele ning žürii hinnangute sisuline kontroll on piiratud ilmselguse kriteeriumiga. Sellest seisukohast ei saa lähtuda käesolevas asjas, kus vaidluse all on ülalpool rahvusvahelist piirmäära korraldatud avalik hankemenetlus. 

p 16

 Seega pidid VAKO ja kohtud hankija otsuse hinnangulisele iseloomule vaatamata praeguses asjas minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, samuti, kas hindamine toimus RHAD-s teatavaks tehtud hindamiskriteeriumide kohaselt (RHS § 117 lg 1). VAKO ja kohtud ei pea sedalaadi hinnangute kontrollimisel asendama hankija hinnanguid enda omadega ega kõrvaldama kõiki mõeldavaid kahtlusi (vt ka kolleegiumi otsus nr 3-20-718/28, p 18). Kõrvaldada tuleb aga vähemalt olulised kahtlused ning selleks ei piisa üldsõnalistest ja põhistamata selgitustest (kolleegiumi otsus nr 3-20-924/24, p 31; otsus asjas nr 3-3-1-50-15, p 23).

p 17

Seega kuigi Riigikohus selgitab, et kohus võib olla vähem või rohkem vaoshoitud ka haldusorgani hinnanguliste otsuste sisulisel kontrollimisel, iseäranis kui küsimuse õiguslik regulatsioon on hõre, kui hindamine eeldab spetsiifilisi õigusväliseid teadmisi või kogemust ning hindamisega kaasnev õiguste riive ei ole intensiivne (p 14), ei anna avatud hankemenetluses tehtav hindamisotsus kohtule niivõrd vabu käsi. Kuivõrd rahvusvahelist piirmäära ületav hange peegeldab juba võimaliku riive intensiivsust, peab kohus otsuse õiguspärasuse kontrollimisel olema põhjalik ja sisuline.

Siiamaani on kehtinud põhimõte, et avara kaalutlusruumiga hindamiskriteeriumite korral on hankijal olnud ka lai diskretsioon hindamisotsust tehes ja seetõttu on VaKo kontrolli ulatus piirdunud ilmselgete vigade ja menetlusreeglitest kinnipidamise tuvastamisega (vt K. Matteus. RHS § 117 komm 12 ja seal viidatud kohtupraktika. M.A. Simovart. M. Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn, Juura 2019).

Nüüd aga on Riigikohus andnud praktikat muutva suunise, kus kohus peab minema kaugemale ilmselgete vigade testist ja kontrollima sisuliselt kaebaja etteheiteid hindamisele. Kusjuures vaidlustuskomisjon, halduskohus ja ringkonnakohus hindasid hankija otsust ilmselge vea testi alusel ning Riigikohus hindas otsuse põhjendatust sisulisemalt. Kuigi Riigikohus tuvastas mõned vastuolud hankija argumentatsioonis, leidis ta, et hindamise tulem oli kokkuvõttes siiski õiguspärane. Ehk siis standard, mille järgi otsuse õiguspärasust kontrollida, ei muutnud otsuse tulemust. Seda tõenäoliselt seetõttu, et ka ilmselge kaalutlusvea hindamisel kontrollitakse reeglina pakkumusele antud hinnangute põhjendatust, iseäranis, kas hindamisel arvestati asjakohaseid, täielikke ja tõendatud fakte ning õiguse üldpõhimõtteid, rääkimata sellest, et järgitud on hindamiskriteeriume. Seega mis võis esialgu tunduda suure suunamuudatusena, ei pruugi seda tegelikkuses olla, kui süübida testide sisusse. Selge on muidugi see, et trafarentset lauset üksnes ilmselge vea tuvastamise osas ei maksa enam hindamisotsuste vaidlustes kasutada.

Üldõigusjärglusest hankemenetluses

Nagu eespool mainitud jõudis hankemenetluse ajal juhtuda ka muud huvitavat. Pakkumuse esitanud isik ühines hankemenetluse ajal teise ühinguga ning edukaks tunnistamise hetkeks oli ka äriregistrist kustutatud. Hankijal seda infot ei olnud, kuivõrd pakkuja ise ei olnud sellekohast eraldi teadet edastanud ning riigihangete register samuti probleemi ei näinud. Pakkumuse esitanud isik ühines teise ühinguga ning kõik õigused ja kohustused läksid üle ühendavale ühingule.

Kaebaja leidis, et selline teguviis on vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega, kuna lepingu saab isik, kes ei ole hankemenetluses osalenud. Samuti pidas kaebaja eduka pakkuja raskeks hooletusveaks asjaolu, et ta ei olnud ühinemisest hankijat eraldi teavitanud.

Õigusjärgluse küsimuses nõustus Riigikohus kohtute ammendavate selgitustega:

Kolmas isik pole ühinemisel rikkunud ühtegi RHS sätet, ta ei ole olnud ka hooletu. Ühinemisega kaasnev üldõigusjärglus ei ole mingil moel sarnane olukordadega, kus pakkuja püüab parandada tagantjärele pakkumuse puudusi (vt Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-387/14, p 41)

p 27

Nimelt tegi edukas pakkuja kõik ÄS-s ettenähtud teavitused ühinemise toimumise kohta (Ametlikes Teadaannetes) ning RHS-s puuduvad erinormid, mis paneksid pakkujatele täiendavaid kohustusi selle osas.

Ka Euroopa Kohtust leiab viiteid, et pakkujate ühinemine hankemenetluse jooksul on lubatav ning kehtiv õigus ei nõua, et väljavalitud ettevõtjad peavad olema õiguslikult ja sisuliselt samad isikud kui pakkumuse esitajad (vt nt C-697/17 p-d 35-41). Seda kinnitas sisuliselt ka varasem Euroopa Kohtu praktika (vt C-396/14).

Kokkuvõttes on meil nüüd Riigikohtu templiga seisukoht, et ühinemine ei mõjuta pakkuja staatust käimasolevates hankemenetlustes (tervitused tehinguadvokaatidele, kes selle küsimusega ikka aeg-ajalt mu juurde pöörduvad).

Jälle need menetluskulud

Vastustaja esitas ringkonnakohtu otsuse peale eraldi kassatsioonkaebuse, kuna ringkonnakohus leidis, et tema kulud õigusabile ei ole välja mõistetavad, sest vastustajal on riigihangete korraldamise pädevus ja kogemus. Vastustaja struktuuri kuulub eraldi hankeüksus (valdkonnajuht, viis hankespetsialisti ja jurist). (otsuse p 7e).

Tegemist oli tõesti üllatava seisukohaga, mille Riigikohus ka koheselt ümber lükkas. Kolleegium jäi varasema seisukoha juurde, mille kohaselt peab kaebaja kohtumenetluses vaidlustuse rahuldamata jäämisel kandma hankija põhjendatud õigusabikulud (otsus asjas nr 3-3-1-68-14, p 33; määrus nr 3-18-1445/52, p 5).

Kohus rõhutas, et hankemenetluse eesmärk on muu hulgas ehitustööde, kaupade ja teenuste ostmisel hankija raha säästmine (RHS § 2 lg 1). Selle eesmärgiga ei oleks kooskõlas olukord, kus õiguspärase hanke korraldaja kanda jäävad vaidlustamisega kaasnenud lisakulud. Kas määrata hankevaidluses hankija esindajaks majasisene jurist või advokaat, on hankija töökorralduse küsimus, mida kohus ei hinda (otsuse p 31).

Menetluskuludega seondus teinegi aspekt. Nimelt vaidlustusmenetluses riigilõivu jaotamises olukorras, kus VAKO jättis kolm nõuet viiest läbivaatamata ning kahest läbivaadatud nõudest rahuldas ühe ja jättis ühe rahuldamata. 4/5 vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivust jäi otsusega vaidlustaja kanda.

Selgituseks olgu märgitud, et kolm nõuet jäid läbivaatamata põhjusel, et need ei olnud otsused, mida eraldi vaidlustada saaks (nt hindepunktide kinnitamine jms; vaidlustamist mittevajavate otsuste kohta vt ka Mardi lugu), vaid need nõuded olid sisuliselt hõlmatud edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamisega.

RHS § 198 lg 2 kohaselt mõistab VAKO hankijalt vaidlustaja kasuks välja riigilõivu proportsionaalselt vaidlustuse rahuldamisega. Vaidlustuse rahuldamise proportsiooni ei tule aga mõõta mitte nõudeid mehaaniliselt loendades, vaid hinnanguliselt nende sisulist kaalu arvestades. Teistsuguse tõlgenduseni ei vii ka RHS § 198 lg 6, mille järgi tuleb tasutud riigilõivu väljamõistmisel lähtuda iga vaidlustusmenetluse lõppemise aluse puhul sama paragrahvi lõigetes 1-4 ja 8 sätestatust. Need sätted näitavad, kelle kanda jääb nõudele vastav riigilõiv, aga ei ütle, et vaidlustuse eest tasutud riigilõiv peab jagunema nõuete vahel võrdselt nõuete sisu ja tähendust arvestamata.

p 28

Kokkuvõttes leidis kohus, et kuivõrd kaebaja põhinõue seisnes edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamises ja selle ta kaotas, siis oli 4/5 riigilõivu tema kanda jätmine õiguspärane. Aga seda mitte nõuete mehhaanilise loendamise tulemusena, vaid justnimelt nõuete kaalu arvestades. Ringkonnakohtus tehti sel teemal isegi harva nähtav eriarvamus. Nimelt jäi üks kolleegiumi liige eriarvamusele ja leidis, et sellises olukorras oleks VaKo pidanud välja mõistma pool riigilõivust ehk 1/2 läbivaadatud nõuetest.