Asjaarmastajate seas on vähemalt kurikuulsast kiirtestide hankest alates ringelnud küsimus sellest, kas ja kui palju peab hankija väljakuulutamiseta hankes konkurentsi tekitama, või ta ei pea seda üldse. Nüüd näib selles küsimuses olema seisukoha võtnud ka Euroopa Kohus.
Kui võtta ette Rahandusministeeriumi kontrollakt kiirtestide kaasuses, siis selles sisalduva etteheite Haridus- ja Teadusministeeriumile saab kokku võtta nii, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei olnud kooskõlas, et ministeerium pöördus ühe ettevõtja poole. Tsiteerides Rahandusministeeriumit: Isegi erandlikes olukordades peaks hankija siiski võimaluse korral konkurentsi ära kasutama.
Iseenesest ei olnud selles Rahandusministeeriumi etteheites ka midagi täiesti uut ega ootamatut. Nii oli Tallinna Halduskohus mõned aastat varem haldusasjas 3-17-2743 leidnud, et arvestades Eesti turu väiksust ja konkurentsi vähesust ning RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid, ei saanud hankija selles kaasuses jätta ühele pakkujale väljakuulutamiseta menetluses osalemiseks ettepanekut tegemata.
Ma ei ole kunagi varjanud seda, et pole selle “konkurentsi tekitamise” haldus- ja kohtupraktikaga nõus, paljuski seetõttu, et see on absolutiseerides täielik overkill. Arvestades siinjuures seda, kui piiratud on üldse alused väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks ja kogu menetlusliigi eesmärki. Üllitasime sellest ka mõni aeg tagasi koos Dr. Härgineniga arvamusloo.
Mõned päevad tagasi juhtis professor Simovart mu tähelepanu aga värskele Euroopa Kohtu lahendile asjas T-1/23 ja hea kolleeg Väljaotsa Triin tegi selle endale selgeks ja veenis ka mind.
Selles kohtuasjas vaidlesid omavahel Euroopa Komisjon ja Saksa äriühing Enmacc, muu hulgas ka küsimuses, kas oli õiguspärane see, kui komisjon ei teinud Enmaccile ettepanekut väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses osalemiseks.
Nimelt tõusetus pärast Ukraina sõja algust Euroopas probleem gaasivarustusega, mille leevendamiseks võttis Euroopa Liit vastu mitmesuguseid akte. Üheks selliseks meetmeks oli 2022. aasta lõpus vastu võetud määrus, mille kohaselt pidi Euroopa Komisjon hankima spetsiaalse IT süsteemi, mis võimaldanuks ellu viia gaasi soetamisega seonduvaid ülesandeid.
Euroopa Komisjon hindas, et selle hankelepingu sõlmimine on äärmiselt kiireloomuline ja algatas väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse, millesse kaasas 8 ettevõtjat. Komisjon oli varasemalt tuvastanud, et kokku oli 41 ettevõtjat, kes olid komisjoni hinnangul võimelised hankelepingut täitma.
Enmacc, saades teadlikuks sellise väljakuulutamiseta menetluse korraldamisest, pöördus mitmel korral komisjoni poole, et viimane annaks tallegi võimaluse pakkumus esitada. Komisjon sellest aga keeldus. Seejärel pöördus Enmacc Euroopa Kohtusse.
Kohtumenetluses esitati mitmesuguseid argumente sellest, et miks komisjon oli eksinud. Üheks nendest oli ka väide, et komisjon rikkus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet, kui ei esitanud Enmaccile ettepanekut menetluses osalemiseks. Enmacci väitel oli tema samamoodi võimeline hankelepingut täitma ja komisjon pidi ka ettepaneku saajate valikul lähtuma võrdse kohtlemise põhimõttest.
Euroopa Kohus aga hageja väidetega ei nõustunud. Esiteks tuletas Euroopa Kohus meelde, et kui hankijal on alus erandliku menetluse kasutamiseks, mis väljakuulutamist ei eelda, siis ei saa kohustus hanke väljakuulutamiseks tuleneda läbipaistvuse põhimõttest.
Samadel põhjustel asus Euroopa Kohus ka seisukohale, et kui hankijal oli õiguspärane alus väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks, siis ei saa talle ka võrdse kohtlemise põhimõtte pinnalt ette heita, et ta ei teinud pakkumuse esitamise ettepanekut teatud ettevõtjatele, kes turul tegutsevad.
Kuigi kõnealune lahend on tehtud Euroopa Liidu finantsmääruse, mitte aga riigihanke direktiivide alusel, on siiski omajagu Euroopa Kohtu praktikat, mis kinnitab, et finantsmääruse kohta tehtavad lahendid on põhimõtete osas ülekantavad ka riigihanke direktiivide tõlgendamisele. See on ka igati loogiline arvestades, et finantsmääruse lisas 1 loetletud alused väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks on sisult samad, mis riigihanke direktiivides.
Lahendi esmane lugemine viitab minu jaoks küll järeldusele, et Euroopa Kohus ei näi nõustuma sellega, et hankijal lasuks üldpõhimõtetest tulenev kohustus väljakuulutamiseta menetluses konkurentsi tekitada. Või, et ettepanekut mitte saanud ettevõtjal oleks subjektiivne õigus riigihanke korraldamise üldpõhimõtete alusel enda kaasamist nõuda.
Kui see esmane arusaam on õige, siis peab ilmselt vastavad korrektuurid tegema ka Eesti haldus- ja kohtupraktikas.
Riigihanke blogi 