Mis on saanud alapakkumuste kontrollist kontsessioonimenetluses?

Viimasel ajal on riigihankemaastiku kuumimad teemad olnud seotud kulinaarsete pähklitega (no pun intended), mille raames otsivad targad inimesed vastuseid küsimustele nagu kuidas defineerida mõistet „supp“ või mitu erinevat salatit on võimalik valmistada 18 koostisosast. Kuna minu külmkapist vaatab praegu vastu ainult üksik pudel proseccot, siis on ilmselt mõistlik, kui nende vaatenurkade avamine jääks tulevastes postitustes Kadri õlule.

Teema, mille üle täna mõtiskleda soovin, ei jää toitlustamisest siiski ülemäära kaugele, kuna alapakkumuste kontroll on ka toitlustushangetes terav ja päevakajaline. Täpsemalt ajendas mind kirjutama vähemalt kahes riigihangete vaidlustuskomisjoni (VaKo) lahendis (268-18/203204; 140-19/206446) väljendatud seisukoht, et teenuste kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses ei ole RHS § 115 kohaldatav.

Naastes aegade hämarusse, võiks RHS 2007 alusel tekkinud kohtupraktika pinnalt järeldada vastupidist. Näiteks nn praamivaidlustes (3-15-127) asusid kohtud seisukohale, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtetest tulenevalt peaks hankija lihtsustatud korras tellitava teenuse hankimisel vältima hankelepingu sõlmimist ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Selle tuvastamiseks tuli analoogia korras kohaldata tollase seaduse § 115 ekvivalenti, vaatamata sellele, et see säte lihtsustatud korras tellitavate teenuste menetluses automaatselt ei kohaldunud. Sama lähenemist on kohus kasutanud ka hilisemates kaasustes (vt näiteks 3-17-252; 3-17-1304; 3-17-255).

Lihtsustatud korras tellitavad teenused on kehtiva õiguse kohaselt valdavas enamuses sotsiaal- ja eriteenused. Riigihanke korraldamise üldpõhimõtted ei ole oluliselt muutunud ning nood kohalduvad samaväärselt nii sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses, kui ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. Mõlemad viidatud menetlused pole formaalselt hankemenetlused. Seega ei näi vähemalt nendes nüanssides olema erinevust varasema ja kehtiva õiguse vahel. Kuid miks siis näivad kohtud ja VaKo olema sarnastes küsimustes erinevatel seisukohtadel?

Teises lõigus viidatud lahendites on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud esmalt sellega, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetlus allub RHS 4. peatükile, kuid § 115 asub 2. peatükis. Sellele tähelepanekule ei saa vastu vaielda. Samas on olukord sisuliselt sama ka ees viidatud kohtulahendites, mis aga kohtuid ei häirinud.

Järgmisena on VaKo tuginenud Euroopa Kohtu lahendile Eurawasser. Pean siinkohal oma piiratust tunnistama, kuna ei saa lõpuni aru, kuidas selle lahendi tsiteerimine on seotud küsimusega, kas § 115 või selle analoogia on kontsessioonimenetluses kohaldatav.

Minu arusaam Eurawasseri sisust on see, et kohus pidi tõlgendama, millist lepingut saab pidada teenuste hankelepinguks ja millist teenuste kontsessiooniks. Olulist tähendust omas eeltoodu seepärast, et 2009. aastal polnud teenuste kontsessioonilepingud direktiividega harmoneeritud, kuid teenuste hankelepingud küll. Seega sõltus Eurawasseri kaasuses kohase menetluse valik lepingu liigist – kui tegemist olnuks teenuste hankelepinguga, kohaldunuks direktiiv ja kui tegu oli teenuste kontsessiooniga, siis üksnes Euroopa Liidu aluslepingutest tulenevad põhimõtted.

Eeltoodut väljendab ka asjaomastes VaKo otsustes viidatud punkt 44. Sellel kõigel ei näi olema aga pistmist küsimusega, kas kontsessioonimenetlus on Eesti õiguse kontekstis hankemenetlus või millised sätted selles menetluses kohalduvad. Teisisõnu ei saa sellest lahendist tuletada argumenti, mis omaks alapakkumuste kontrolli kohustuse osas sisulist kaalu.

Kolmandaks on VaKo § 115 kohaldamata jätmist põhjendanud sellega, et puudub lünk, mida peaks analoogia korras täitma hakkama. Täpsemalt öeldes on vaidlustuskomisjon tähelepanu väärivaks pidanud seda, et § 115 lg-s 2 on sätestatud reeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde kontsessioonilepingu puhul, kuid mitte teenuste kontsessioonilepingute tarbeks. Sellest näib VaKo olema järeldanud, et seadusandja tahteks ongi olnud teenuste kontsessioonid § 115 kohaldamisalast teadlikult välja jätta.

Mõistan selle argumentatsiooni loogikat, kuid teades üsna isiklikult § 115 lg 2 kujunemislugu, siis ei tihkaks ise küll sedavõrd julgeid järeldusi teha. Kõnealuse lõike kehtestamise initsiatiiv tuli Maksu- ja Tolliametist ning ehitussektorist ja selle eesmärgiks oli näha ette erireeglid alapakkumuste kontrollimiseks ehitustööde puhul. Viide ehitustööde kontsessioonile sattus antud sättesse selle pärast, et sisuliselt pole ju vahet, kas hoone pannakse püsti ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessioonilepingu viljana, mõlemal juhul on ehitusplatsil töötajad, kellele võidakse maksta ümbrikupalka. Teisiti öeldes ei sõltu ümbrikupalga risk sellest, kas hoonet rajatakse ehitustööde hankelepingu või ehitustööde kontsessiooni raames.

Seega ei väljendu minu arvates ka § 115 lg 2 sõnastuse kaudu seadusandja tahe põhimõtteliselt välistada § 115 või selle analoogia kohaldamine teenuste kontsessioonilepingute korral, vaid § 115 lg 2 on sellises sõnastuses muudest kaalutlustest lähtudes.

Lõppastmes näib VaKo tugevaim argument § 115 kohaldamata jätmisel olema sisuliselt see, et kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses 2. peatüki sätted automaatselt ei kohaldu ning kui hankija soovib mõnda selle peatüki sätet kohaldada, peab ta vastava sätte endale § 141 lg 1 alusel nii-öelda laenamise teel siduvaks tegema. Kui see kedagi sügavamalt peaks huvitama, siis „laenamise“ kontseptsioon ja viisid on väga hästi lahti kirjutatud RHS-i kommenteeritud väljaande § 126 juures ning seetõttu sellel pikemalt ei peatu.

Samas on VaKo oma praktikas „laenamisest“ ka nii-öelda kohtuliku aktivismi raames erisusi teinud, mõningal puhul otsustades, et üksikud 2. peatüki normid laienevad erimenetlustes ka siis, kui hankija pole neid ühelgi moel siduvaks teinud. Selliste fundamentaalsete normidena on VaKo praktikas tunnustust leidnud § 110 lg 1 mille kohaselt on pakkumus pakkujale siduv või ka sama paragrahvi lõige 3, millest lähtudes kinnitab pakkuja pakkumuse esitamisega kõigi riigihanke alusdokumentides esitatud tingimuste ülevõtmist (177-18/194960; 173-18/194960).

Seega ei ole seaduses või riigihanke alusdokumendis viite puudumine mingi 2. peatüki sätte kohaldamisele olnud VaKo jaoks ületamatuks takistuseks, et mõnda sätet siiski kohaldada.

Kirjeldatud puntras on minu jaoks lõppakordiks aga see, kas ka kehtiva RHS-i pinnalt tuleks lähtuda kohtu varasemast seisukohast, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtted keelavad sõlmida hankelepingut ettevõtjaga, kelle pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal. Või tuleneb selline keeld üksnes mingite eripäraste asjaolude olemasolu korral. Kui selline keeld mõnel moel üldpõhimõtetest tuleneb, peaks sellest välja kasvama ka kohustus pakkumuse maksumuse põhjendatuses veenduda ja seda ka kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses. See viib meid omakorda tagasi küsimuseni, kas teenuste kontsessiooni puhul tuleks muude meetodite puudumisel siiski § 115 analoogiat kohaldada.