Nagu suure suuga lubatud sai, siis kirjutan Kadri ja Diana tükkidele mõneti konkureeriva arvamuse, milles väljendan detailsemalt, mis mulle selles lahendis meeldib või ei meeldi. Olles asjas tehtud kolme lahendiga tutvunud, siis kõigis neis on midagi, millega soovin väga nõustuda ja omajagu ka sellist, millega minu maailmapilt ei ühti.
Kadri on oma postituses faktilisi asjaolusid korrektselt kirjeldanud, kuid mulle jääb tahes-tahtmata kohtulahenditest mulje, et õigusmõistjad on lisaks õiguslikele järeldustele eri meelel ka juhtumi tehioludes. Seetõttu panen lühidalt kirja omapoolse versiooni sellest, mis minu arvates antud kaasuses tegelikult juhtus.
Tegemist oli üsna tavapärase pakkuja hoolsuskohustuse rikkumise juhtumiga. Töötukassa korraldas sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse raamlepingu sõlmimiseks, milles nägi ette kvalifitseerimise tingimuse – pakkuja peab olema HKTS § 12 mõistes usaldusväärne. Selle tingimuse täitmiseks pidi pakkuja riigihangete registris vastavat raadionuppu kasutades indikeerima kas „jah“ või „ei“. Pakkuja ei vajutanud kumbagi nuppu ning hankija jättis ta kvalifitseerimata.
Ringkonnakohus on oma lahendi punktis 15 õigusliku küsimuse üsna lihtsasti kokku võtnud, mida hea meelega refereerin – Kokkuvõttes taandubki küsimus sellele, kas pakkuja hoolsuskohustuse rikkumine, mille tõttu jäi tal esitamata üks ja ainus pakkumuse koosseisus nõutud kvalifikatsiooni tõendav dokument, peaks igal juhul kaasa tooma tema kvalifitseerimata jätmise, ilma et hankijal oleks kohustust anda pakkujale võimalus esitada puuduolev kinnitus tagantjärele.
Minnes tagasi faktiliste asjaolude juurde, siis kolme lahendi läbilõikes paistab silma, et kohtud polnud ühte meelt isegi selles, mida raadionupu valiku tegemine sisuliselt tähendab. Riigikohus kvalifitseeris nupule vajutamata jätmise pakkumuses ebaselgete andmete esitamisena, halduskohus arusaamatu vastusena ning ringkonnakohus kinnituse esitamata jätmisena. Need on olemuselt erinevad tõlgendused, mis võisidki viia kohtute erinevate õiguslike järeldusteni.
Minu sümpaatia kuulub siinkohal ringkonnakohtu seisukohale. Käesolevas mõistatuses oli kvalifikatsiooninõude sisuks usaldusväärsus HKTS § 12 mõttes ja raadionupu vajutamisega esitaski pakkuja selle kontrollimiseks kinnituse. Valiku tegemata jätmine oli seega samaväärne kvalifikatsiooni kontrollimiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega ega olnud ebaselgus nagu leidsid halduskohus ja riigikohus. Lihtsamalt öeldes, kui kvalifikatsiooni tõendamiseks on ette nähtud kinnituse esitamine ja pakkuja nõuetele vastavust ei kinnita, siis ei ole kinnitust esitatud ning selles faktis ei saa olla midagi ebaselget.
Kui võtta omaks eeldus, et tegemist oli lihtsustatult kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutava dokumendi esitamata jätmisega, peaks hankija teguviisi korrektsuse hindamiseks tõlgendama, milliseid õigusi ja kohustusi õigusruum hankijale sääraseks puhuks ette nägi.
Siinjuures on oluline aru saada, millises liivakastis parasjagu mängitakse. Tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega, milles suur osa hankemenetluse normidest automaatselt ei kohaldu, vaid hankija peab ennast selliste normidega ühel või teisel moel siduma. Seega on riigihanke alusdokumentidel sellistes menetlustes iseäranis oluline tähendus, kuna nendes sisalduvad täpsemad menetlusreeglid, mis hankemenetlustes tuleneks seadusest endast.
Teine nurgakivi oli asjaolu, et selles menetluses ei olnud alusdokumente vaidlustatud, mille tõttu pidi järjepidevat kohtupraktikat arvestades pidama neid siduvaks hankijale, pakkujale ja ka kohtule. Ka selles osas ühinen ringkonnakohtu otsuse punktis 14 väljendatud seisukohaga, et alusdokumentide siduvuse tingimustes pole kohane arutada kinnituse sisulise väärtuse üle. Samas tuleb tunnistada, et selle põhimõtte vastu on tahtlikult või tahtmatult eksitud nii haldus- kui kohtupraktikas.
Omaette küsimus on siinjuures veel see, et kas riigikohtu lahendit arvestades saab vaidlustamata alusdokumenti enam üleüldse siduvaks pidada. Nimelt, kõnealuse erimenetluse alusdokumendi punkt 4.6 sätestas RHS § 98 lg-le 4 sarnaselt, et kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumendis nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata.
See nõue oli siduv, selge ja üheselt mõistetav – jätad dokumendi esitamata, adieu. Nagu eespool mainitud, ei saanud varasemat haldus- ja kohtupraktikat, menetlusliiki ega menetlusetappi arvestades olla vaidlust selle nõude proportsionaalsuse üle. Mis veelgi olulisem ja nagu ka menetluses argumenteeriti, Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et kui riigihanke alusdokumendis on nõutud millegi esitamine ja ette nähtud ka tagajärg puhuks, kui dokumenti ei esitata, siis peab hankija sellest kohustusest rangelt lähtuma.
Näitena eeltoodust võib siin välja tuua Euroopa Kohtu argumentatsiooni kohtuasjas C-309/18 Lavorgna, mille punktides 21-22 on kohus rõhutanud, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei saa põhimõtteliselt välistada ettevõtja kõrvalejätmist, kui viimane ei ole järginud menetlusega seotud dokumendis või liikmesriigi õiguses sõnaselgelt pandud kohustust, mille järgimata jätmise korral on ette nähtud ettevõtja kõrvale jätmine. Lisaks ei luba Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika selliste kohustuste täitmata jätmise mistahes moel heastamist.
Sellest saab järeldada, et säärases olustikus on Euroopa Kohus leidnud, et proportsionaalsuse põhimõte taandub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtte ees. Teisisõnu ei ole hankijal sellises olukorras diskretsiooni asuda hindama pakkuja suhtes tehtava negatiivse otsuse proportsionaalsust, vaid negatiivne otsus tuleb teha.
Isegi kui nüüd väita vastupidist ja võtta aluseks tõdemus, et hankijal selline diskretsioon on, siis ei saa ma nõustuda Riigikohtu tõlgendusega RHS § 46 lg 4 ega § 98 lg 4 kohta. Tegelikult väljendub selles juba ka põhimõtteline erimeelsus kurikuulsa Corpore lahendi suhtes.
Minu arusaamise järgi on § 98 lg 4 kohaseks tõlgenduseks lihtsustatult see, et selgitusi saab küsida millegi sellise kohta, mida pakkuja on esitanud. See on selgelt ja üheselt mõistetavalt välja loetav nii sätte sõnastusest, kui ka riigihangete seaduse seletuskirjast. Kuigi RHS-i seletuskirjas on ka kõiksugu jama kokku kirjutatud, siis selles kohas väljendub selgelt ja täpselt seadusandja tahe – võimaldada selgitada ainult esitatut. Seetõttu ei saa ma kuidagi nõustuda Riigikohtu seisukohaga, et § 46 ja § 98 lg 4 lubavad tagantjärgi esitada dokumente, mis oleks pidanud olema esitatud tähtaegselt, kuna sellisel juhul pole ju tegemist enam millegi selgitamisega, vaid dokumendi või andmete hilinenud esitamisega.
Sellest saaks järeldada, et tegelikult ei puutunud viidatud sätted antud juhul üldse asjasse, kuna polnud ju midagi, mille suhtes saanuks selgituse võimalust kohaldada. Riigikohus ei ole siiski piirdunud seadusele viitamisega, vaid leidnud, et kuna riigihanke alusdokumentide punkt 4.6 nägi hankijale ette võimaluse selgituste küsimiseks, pidi „hankija kaaluma kaebajale võimaluse andmist täpsustada, et ta vastab vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele“. Minu arvates on sellel teoorial samasugused puudused nagu § 98 lg 4 tõlgendamisel. Veelgi enam, kuna hankija oli ennast selles punktis alusdokumendis negatiivse otsuse kohustusega kinni müürinud, siis ei saanuks hankija asuda käituma vastupidiselt riigihanke alusdokumendis sätestatule.
Riigikohtu lähenemine viib mind aga mõttelennule, et kui kohus jaatab võimalust proportsionaalsuse põhimõttest lähtudes riigihanke alusdokumendis sätestatut eirata, siis ei saa ju enam paika pidada ka maksiim, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on eelhaldusaktina siduv, sõltumata tema õiguspärasusest või õigusvastasusest. Alusdokument ei saa olla korraga siduv ja mittesiduv, mis lennutab mõtte juba sinnapaika, et kui alusdokument ei ole riigikohtu arvates teatud juhtudel siduv, siis miks peaks seadus piirama selle vaidlustamise tähtaega ajaga enne pakkumuste esitamist. All in all, kõnealune lahend tekitab minus väga suuri küsimusi sellest, kas need mõned pikaaegsed haldus- ja kohtupraktikas kinnistunud põhimõtted enam seisavad või on uksed ja aknad avatud uutele ja vastupidistele arusaamadele.
Lõppakordina jättis Riigikohus vähemalt minu jaoks veenvalt vastamata sellele, kas seadusandja on kohtu hinnangul klassikalise direktiivi art 56 lg 3 alusel täiendava teabe või dokumentide esitamist siseriikliku õigusega piiranud või ta pole seda teinud. Kahjuks on Riigikohus sellest ringkonnakohtu otsuses selgelt mainitud argumendist mööda vaadanud. Samuti ei selgu lahendist, kas Riigikohus omistas tähelepanu Manova ja Lavorgna lahendites väljendatud põhimõttele, et hankija peab enda seatud tingimustest rangelt kinni pidama ning kuidas see kohustus antud kaasusesse sobitunuks.
Riigihanke blogi - Etapiviisiline Elu 