Rubriik: alusdokumendid

Ärgem unustagem samaväärsust

Mõni aeg tagasi saime Äripäeva veergudelt lugeda, kuidas hea sõber Mart kommenteeris hea kaasteelise Kadri Matteuse loodetavat töövõitu finantskorrektsiooni vaidluses, milles RTK nõuab Tallinnalt sõnade “või sellega samaväärne” puudumise eest tagasi 650 000 eurot.

Aga mitte sellest ei tahtnud ma teile täna kirjutada. Nimelt 15.05.2023 tehtud VaKo otsusest vaidlustusasjas 49-23/259711 nähtub, et samaväärsuse vastu võib eksida ka rakendusüksus ise.

Riigi Tugiteenuste Keskuse ja SA Kutsekoda korraldatavas riigihankes vaieldi mh tehnilise kirjelduse ühe tingimuse õiguspärasuse üle. Tingimus ise oli sõnastatud järgmiselt: Arenduse peamine tehnoloogiline lahendus on paika pandud järgnevalt:
1) Front-End – React.js
2) Back-End – Node.js
3) API – REST

Vaidlustaja argument oli see, et hankija oli vastuolus RHS § 88 lg-ga 6 nimetanud RHAD-s konkreetsed tooted ja teenused. Hankija vastuväide oli, et kuna ta oli teises RHAD-s esitanud üldviite, et kõike tuleb lugeda täiendiga “või sellega samaväärne”, siis on tingimus vaidlustaja viidatud normiga kooskõlas.

Vaidlustuskomisjon aga hankijaga kaasa ei läinud ja tuletas meile kõigile meelde üht põhitõde, mis ka minu arvates kipub hankijatel eriti viimasel ajal meelest minema. Nimelt märkis VaKo järgmist: Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kui hankelepingu eset on võimalik piisavalt täpselt ja üheselt mõistetavalt kirjeldada, on kindla ostuallika, protsessi, kaubamärgi, patendi, tüübi, päritolu või tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada, nimetamine RHAD-is keelatud ka juhul, kui sellele on lisatud „või sellega samaväärne“. Seega RHS § 88 lg 6 koosseisu täitmiseks pidi Hankija hiljemalt vaidlustusmenetluses esitama põhjused, miks antud juhul ei ole ilma konkreetseid tehnoloogilisi lahendusi nimetamata võimalik hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Hankija ei ole seda teinud.

Kuigi VaKo seisukoht võib tunduda karm ning otsus ei ole veel ka jõustunud, on VaKo otsus minu arvates juba seaduse pinnalt üheselt õige. Riigihangete seaduse § 88 lg 6 ei ole mõeldud selleks, et hankijad saaksid selle alusel jätta tehnilise kirjelduse sisuliselt koostamata, tekitades tehnilisi kirjeldusi utreeritult stiilis BMW või sellega samaväärne.

Ka minu praktikas on kahetsusväärselt sagedased juhtumid, kus hankija lihtsalt nimetab tehnilises kirjelduses talle eelduslikult sobiva toote, lisab sellele parimal juhul märke “või sellega samaväärne” ja siis loodab parimat. Nii oli see ka ühes vaidlustusasjas, milles hankija soovis soetada eriotstarbelisi kõrvaklappe, jättes “samaväärseid” klappe pakkuva ettevõtja alguses esiteks mõistatama, milles siis see samaväärsus peaks täpselt seisnema ja teiseks asus hiljem seisukohale, et muud klapid ikka samaväärsed ei ole.

Selles vaidluses tuleb hankijale aga tunnustust avaldada, kuna tunnistas vaidlustuse saamisel selle põhjendatuks. Kahjuks ei lõpe sellised vaidlused alati nii mõistlikult.

Seda, kas RTK ka enda näite varal finantskorrektsioonide tegemise tarbeks insipiratsiooni saab, näitab ilmselt aeg.

Kui alusdokumendist saab seadus

Pikaaegses haldus- ja kohtupraktikas on välja kujunenud põhimõte, mille kohaselt on kehtiv riigihanke alusdokument hankijale, pakkujale ja hiljem vaidlust lahendavale organile siduv, sõltumata dokumendis sätestatu võimalikust vastuolust RHS-iga.

Kirjeldatud printsiibi juured peituvad tõdemuses, et vaidlustamata riigihanke alusdokument on kehtiv eelhaldusakt, mis tuleb vaidlustada selleks ettenähtud tähtaja jooksul (vt nt TlnRnKm 3-18-1008). Teadupärast peab vaidlustus riigihanke alusdokumendi peale olema esitatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva ning HKMS § 268 lg 4 kohaselt ei saa isik hankeasjas tugineda haldusakti õigusvastasusele, kui ta on jätnud kasutamata võimaluse selle vaidlustamiseks.

Seega ei saa vähemalt vaidlustusmenetluses ega hankeasja menetluses pärast alusdokumendi vaidlustamise tähtaja möödumist enam vaielda selle üle, kas alusdokumendis sätestatu oli näiteks õigusvastane, ebamõistlik, asjakohatu, ebavajalik, puudulik, ebaselge, ebaotstarbekas või vastuoluline. Teisisõnu, kui alusdokumendi vaidlustamise tähtaeg on kukkunud, siis saab sellest utreerituna seadus või nagu VaKo alatasa oma otsustes manitseb: „Olles jätnud oma huvid ja/või õigused õigeaegselt kaitsmata, ei saa vaidlustaja seega enam tugineda riigihanke alusdokumentide nõuete väidetavale õigusvastasusele.“.

Mõistagi on viise, kuidas alusdokumenti vaidluseks siiski ka hiljem avada saab. Üks variant on tugineda tüüptingimuste regulatsioonile (vt sellel teemal lähemalt näiteks Mari Kelve-Liivsoo: Võlaõigusliku tüüptingimuste regulatsiooni hankelepingutele kohaldamise kooskõla era- ja hankeõiguse põhimõtetega).

Teine, küll minu jaoks mõnevõrra vastuoluline, viis kasvab välja paljude lemmikust Corpore lahendist, mis rõhutab, et ebaselge alusdokumendi negatiivseid vilju ei peaks jätma pakkuja mekkida. See on viinud mõningate lahenditeni, milles on otsuste üle peetavates vaidlustes asutud kaalu omistama ka sellele, kas alusdokumendi nõue, millele otsus tugines oli näituseks üheselt arusaadav (VaKo 27-18/175058), mõistlik ja vajalik (VaKo 173-18/194960; 168-18/194960; 177-18/194960) või üleüldse täidetav (VaKo 75-14/148839; 181-18/195561).

Tõenäoliselt vääriks alusdokumendi vaidluse hilisema avamise võimalused omaette postitust ning tegelikult ei tahtnud ma sellest ka täna kirjutada.

Mis mind tänasel päeval rohkem huvitab on see, kui kaugele saab kehtiva ja siduva, kuid samal ajal RHS-i või mõne muu õigusaktiga vastuolus oleva alusdokumendiga siis minna. Teisisõnu siis see, kas hankija fantaasia alusdokumendi koostamisel on millegagi piiratud või on tõesti nii nagu üks hea kolleeg (Mart Parind – nimi muudetud toim.) märkis, et hankija võib alusdokumendis ette näha, et pakkuja peab olema varasemalt sulelises kostüümis mööda Raekoja platsi kapanud ja esitama selle kohta tõendi. Ja kui seda nõuet ei vaidlustata, siis olgu tõend olla.

Asjaomasest haldus- ja kohtupraktikast ma õnneks kostüümipeo nõudeid leidnud ei ole ning enamik kaasustest, milles siduva alusdokumendi õigusvastasusele viidatakse, tunduvad suures plaanis üsna ohutud. Näiteks on argumenteeritud puudustele täiendi „samaväärne“ kasutamisel tehnilises kirjelduses või erinevate tingimuste, standardite või kriteeriumite ebakohasusele.

Küll aga on mõningaid kaasuseid, mille puhul on siduvuse piir minu maitsele ületatud või laenates Kadri sõnu, terve mõistus tõrgub vastu. Kõige selgemalt tuleb see esile kaasustes, kus hankija on riigihanke alusdokumendis sätestanud, et kontrollib või kohaldab kõrvaldamise aluseid teisiti, kui RHS ette näeb. Selline olukord esines näiteks ka meediast läbi käinud kagupiiri projekteerimise ja ehitustööde riigihankes, milles lahati küsimust, kas ühe õnnetu puu langetamine ja selle kohta hankepassis märke tegemata jätmine pidanuks või võinuks kaasa tuua pakkuja kõrvaldamise.

Kuna tegemist oli kaitse- ja julgeolekuvaldkonna hankemenetlusega, siis RHS § 177 lg 1 näeb selliste hangete puhul ette kõrvaldamise erisused. Viidatud sätte sõnastus on aga sedavõrd halvasti õnnestunud, et ei ole kooskõlas direktiividega ega võimalda grammatilise tõlgendamise korral üleüldse mõistlikku rakendamist. Võimalik, et just seetõttu oligi hankija alusdokumendis kehtestanud RHS § 95 lg-ga 1 ja 4 sarnaneva kõrvaldamise aluste kohaldamise mudeli. Sellele vaatamata oli alusdokumendis sätestatud mudel erinev sellest, mida RHS § 177 lg 1 ette nägi.

Riigihangete vaidlustuskomisjon asuski seisukohale, et kuna tegemist oli kehtiva ning siduva riigihanke alusdokumendiga, siis tuleb kõrvaldamise aluste kontrollimisel lähtuda just sellest, mis alusdokumendis kirjas, mitte enam sellest, milleks (ebaõnnestunud) seadusesäte hankijat kohustas. Kui kõnealust lahendit absolutiseerida, siis saaks selle põhjal järeldada, et hankija võiks riigihanke alusdokumendis sätestada, et ta kõrvaldamise aluseid ei kontrolli ega kohalda ning kui seda tähtaegselt ei vaidlustata, siis niimoodi hankija peabki talitama.

Olles tänaseks kohtunud ka alusdokumendiga, milles hankija sätestas, et ta otsustest ei teavita, viib see mind mõttelennule, et kas hankija fantaasialend võiks olla veelgi lennukam ning ette näha, et lisaks teavitamata jätmisele ei kohaldata ka ooteaega ega hankelepingu tühisuse sätteid. Kas seadusandja või haldus- ja kohtupraktika peaks kuskil tõmbama piiri ja ütlema, et teatud juhtudel ei saa ka kehtiv riigihanke alusdokument seaduse ees prevaleerida?

Õnneks enamik hankijaid niimoodi nagu viimases lõigus kirjeldatud ei talita, kuna see on suures plaanis ebamõistlik. Lisaks piiravad säärast teguviisi ka Euroopa Liidu rahastuse kasutamist reguleerivad eeskirjad, kuna tagasinõudest tõenäoliselt siduva, kuid samal ajal õigusvastase, alusdokumendi argumendiga ilmselt ei pääse.

Võimalik, et sellist alusdokumenti saaks tõrjuda ka eraõigusest lähtuvate vahenditega, näiteks argumenteerida, et tingimus on vastuolus heade kommetega. Samuti on ettevõtjal õigus pöörduda Rahandusministeeriumi riigihangete järelevalvesse ning sinna saab võimaliku õigusvastase tingimuse järelevalve algatamise otsustamiseks edastada ka VaKo või kohus.