18. aprillil 2024 tegi Riigikohus huvitava ja keerulise otsuse vaidluses, milles tüliõun oli sisuliselt selles, kas ja millistel eeldustel ning millises menetluses saab kohalik omavalitsus kaugkütte teenuse osutajaks määrata enda ühingu. Seda olukorras, milles teenuse osutamisele oli olemas konkurents.
Selles vaidluses kohtuvad mitmed teemad, mida olen varasemalt süvitsi uurinud nagu avaliku ressursi kasutusse andmise kohane menetlus, sisetehing ja kontsessioonid. Seega oli äratundmisrõõmu palju. For the record, ainsatki menetlusosalist ei nõustanud ega esindanud ja kommentaar põhineb kitsalt enda piiratud arusaamal kohalduvast õigusest ja faktilistest asjaoludest.
Tapa vald otsustas kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 6 lg 1 ja § 22 lg 1 p 37, konkurentsiseaduse (KonkS) §-de 14 ja 15 ning kaugkütteseaduse (KKütS) §-de 13 ja 14 alusel korraldada soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linnas talle kuuluva ühingu – OÜ Tapa Vesi – kaudu.
Probleem peitus aga selles, et vähemalt osa soojusenergia jaotusvõrgust oli varasemalt eraettevõtjale rendile antud, kelle eeldatav huvi oli tõenäoliselt võrguettevõtjana jätkata. Ehk siis üldistatult võiks öelda, et kaugkütte teenuse osutaja tiitlile Tapa linnas oli konkurents.
Pärast Tapa vallavolikogu otsust, millega OÜ Tapa Vesi määrati mh Tapa linnas võrguettevõtjaks, pöördus konkurent halduskohtusse, taotlusega vallavolikogu otsus tühistada.
Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse kokkuvõtvalt argumentidel, et ükski valla viidatud õigusaktidest ei andnud talle õigust nimetada otsustuskorras kaugküttepiirkonda võrguettevõtjat. Sealjuures viitas halduskohus nii Riigikohtu praktikas välja töötatud avaliku ressursi kasutusse andmisega seonduvale kohasele menetlusele kui ka RHS-ist tulenevale kohasele menetlusele, mille vald oleks pidanud läbi viima.
Huvipakkuv oli halduskohtu mõttekäik, et kuigi vald ja tema ühing ei olnud lepingut sõlminud, siis sai kohus hinnata ka seda, kas tegemist võis olla õiguspärase sisetehinguga RHS § 12 mõttes. Kohus asus seisukohale, et RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Ehk siis see tundmatu “veel miski”, millest sageli selles kontekstis räägitakse.
Vaidlus jätkus suuresti samadel argumentidel ka Tallinna Ringkonnakohus, kes lisas halduskohtu varasemale argumentatsioonile, et kontrollikriteeriumi mittetäidetust näitab ka see, et OÜ Tapa Vesi ei saa täita oma tegevuses üksnes valla käske, kuna allub oma tegevuses mh Konkurentsiameti kooskõlastustele.
Riigikohus lähenes aga eeltoodud sasipuntrale mitmekülgselt, rahuldas Tapa valla kassatsioonkaebuse osaliselt ning selgitas: 1) kuidas toimub võrguettevõtja määramine 2) kuidas kontrollikriteeriumi sisustada 3) kuidas kõike seda vaidlusalusele kaasusele kohaldada.
Kuidas toimub võrguettevõtja määramine?
Algatuseks selgitas Riigikohus, et vastupidiselt mitmetele teistele mõnevõrra analoogsetele üldhuviteenustele, ei reguleeri KKütS, milline on kohaliku omavalitsuse roll teenuse osutajast ettevõtja väljavalimisel ning kuidas vastav menetlus toimub. Siinjuures viitas Riigikohus ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni seadusele ning jäätmeseadusele, milles mõlemas on teenuse osutaja valiku menetlus üksikasjalikult reguleeritud. Ehk siis tsiteerides Riigikohut: Erinevalt mitmest teisest üldhuviteenuse valdkonnast puudub aga KKütS-s vastav „kohase menetluse“ erinormistik.
Mulle teadaolevalt on MKM olnud pikki aastaid teadlik, et KKütS ei sisalda mingeid reegleid ega viiteid sellele, kuidas võrguettevõtja määramine peaks toimuma. Miks see küsimus on jäetud riigi poolt isevoolu teed, on aga mulle teadmata. Kuivõrd ühisveevärgi- ja kanalisatsiooni teenuse osutamine on kaugkütteteenuse osutamisele oma mudeli poolest väga sarnane, siis ei näi olema mingit sisulist põhjust, miks ka KKütS ei võiks ette näha sarnast menetlust nagu ÜVVKS 4. peatükis.
Kuna eriseaduses haigutas tühimik, pöördus Riigikohus tagasi nn avaliku ressursi kasutusse andmise doktriini poole ning kordas, et kui avalik haldus soovib haldusvälisele isikule kasutusse anda avaliku ressursi, siis tuleb selleks korraldada kohane menetlus.
Kuna eriseadus kohase menetluse tühimikku ei täida, tuleb Riigikohtu hinnangul siirduda üldnormide poole, milledeks olid kohtu hinnangul RHS ja HKTS. Siinjuures viitas Riigikohus kohaliku omavalitsuse võimalusele sõlmida soojuse jaotamise ülesande täitmiseks kontsessioonileping, kui selle sõlmimise eeldused on täidetud.
Kuidas saab sisetehingusse astuda?
Otsuse p-des 22-24 võttis Riigikohus sisuliselt kokku 2014. aasta riigihanke direktiivide järgse arusaama sellest, millised on üldised sisetehingusse astumise eeldused ning mis on Riigikohtu varasema praktika kohaselt üldse sisetehingu mõte. Selles midagi üllatavat ei ole, mistõttu pikemalt sellel ei peatu.
Millel aga Riigikohus pikemalt peatus, oli küsimus selles, kas Tapa vald omab OÜ Tapa Vesi üle RHS § 12 mõttes kontrolli, mis oleks sarnane kontrollile, mis tal oleks oma osakonna üle.
Riigikohus ei nõustunud siinkohal halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohtadega sellest, et Tapa vallal nõutavat kontrolli polnud. Seda põhjendas Riigikohus sisuliselt arusaamaga, et haldus- ja ringkonnakohus olid liiga jäigalt lähtunud Euroopa Kohtu varasemast praktikast ega arvestanud konteksti, milles need Euroopa Kohtu lahendid olid tehtud.
Tsiteerides Riigikohut: Seejuures on kohtud tuginenud suuresti Euroopa Kohtu otsustes C-340/04 Carbotermo (p 38) ja C-458/03 Parking Brixen (p 69) kõlanud seisukohtadele, et kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa tavapärases äriühinguõiguses sätestatud omaniku õigustest juhtida ja kontrollida. Kolleegiumi hinnangul on kohtud mõistnud Euroopa Kohtu seisukohti ekslikult, jättes tähelepanuta asjaolu, et kohtu järeldused mõlemas kohtuasjas olid seotud Itaalia õiguses aktsiaseltside kohta sätestatuga.
Seejärel selgitas kolleegium, et Eesti osaühingu puhul, mille ainsaks osanikuks on kohaliku omavalitsuse üksus, on sisetehingu kontrollikriteerium eelduslikult täidetud. Seda seisukohta põhjendas Riigikohus paljuski ka ülevaatega õigusaktide nõuetest, mis kohaliku omavalitsuse äriühingu kontrolli mõjutavad. Jõudes lõpetuseks järeldusele, et nendest normidest nähtub, et kui kohaliku omavalitsuse üksusel on ainuosalus osaühingus, saab see tegutseda vaid avalikes huvides.
See viimane lause kohaliku omavalitsuse ühingute tegutsemisest vaid avalikes huvides avab ka kohalike omavalitsuste jaoks Pandora laeka, sarnaselt sellele, kui Riigikohus leidis ühes teises vaidluses sedasama ka riigi äriühingute kohta, kuid sellest pikemalt mõnes teises postituses.
Viimaseks mainis Riigikohus, et ei nõustu ringkonnakohtu seisukohaga, et nõutavat kontrolli mõjutab kuidagi äriühingu kohustus alluda Konkurentsiameti järelevalvele. Selle kohta märkis Riigikohus tabavalt, et ka kohaliku omavalitsuse “päris osakonnad” peavad järgima seadust ja alluma järelevalvele, mistõttu ei saa enamat oodata ka “pseudo-osakondadelt”.
Kuidas see kõik vaidlusesse sobitub?
Asudes eespool käsitletud teooriaid kaasuse asjaoludele kohaldama, märkis Riigikohus algatuseks, et Tapa valla selge soov oli, et võrguettevõtja oleks OÜ Tapa Vesi, kuid vallal oli raskusi selleks sobiva õigusliku aluse ja vormi leidmisega.
Seejärel märkis kohus, et tema hinnangul oli vaidlustatud otsuse resolutsiooni p 1 kooskõlas sisetehingu tunnustega RHS § 12 mõttes, kuna kontrollikriteerium oli täidetud.
Eraldi kommenteerimise väärilisena leidis Riigikohus, et asjaolul, et eraldi ei vormistatud poolte ühiselt alla kirjutatud lepingudokumenti, ei ole sisetehingu toimunuks lugemise mõttes tähtsust. Otsuse resolutsiooni p-st 1 nähtub selgelt, milline teenuse osutamise õigus (ja ka kohustus) OÜ-le Tapa Vesi antakse. Võrguettevõtja olulisemad ülesanded ja kohustused, sh liitumistasu ja tarbijatele müüdava soojuse hinna kujunemise lähtekohad on reguleeritud KKütS-s (vt §-d 8-17).
Mida sellest kõigest arvata?
Vaidlused võrguettevõtja määramise ja selle raames tekkiva õigussuhte kvalifitseerimise üle, ei ole Eesti õiguses kuidagi täiesti ennekuulmatud (vt nt RKHKo 3-3-1-27-10 ja 3-3-1-7-10). Küll aga ilmestab see vaidlus kenasti, et kui seadusandja jätab seaduses täiesti lahtiseks küsimuse sellest, kuidas võrguettevõtja määratakse, siis peab kohtupraktika seda lünka sisustama hakkama.
Uuenduslikuks saab Riigikohtu lahendi valguses pidada kontrollikriteeriumi sisustamist. Kui senini näis praktika olema tõepoolest selline, et RHS § 12 mõttes peab nõutavat kontrolli näitama “veel miski” lisaks üldistele äriühinguõiguse võimalustele, siis Riigikohus leidis, et eeldus on see, et kui tegu on kohaliku omavalitsuse ühinguga ja muid imevigureid ei ole, siis on sisetehingult eeldatav kontroll olemas.
Mis mind veidi nõutuks teeb, on kaks küsimust, millele lahendist vastust ei leia. Selle põhjuseks võib, lisaks mu enda keskpärasusele, olla ka see, et võib-olla neid küsimusi kunagi ka ei küsitud.
Nende mõlemate küsimuste ühisosa on see, et kas seda lahendit peab nüüd mõistma nii, et isegi kui poolte vahel ei ole hankelepingu tunnustele vastavat lepingut või moodustub õigussuhe mingist lepingute ja aktide kogumist, siis võib seda suhet ikkagi lõppastmes käsitleda RHS-i mõttes hankelepinguna. Olgu see siis sisetehingu alusel sõlmitud või mitte.
Otsuse p-s 20 on Riigikohus kenasti selgitanud, et soojuse jaotamise ülesande täitmiseks on võimalik sõlmida kontsessioonileping. Seda juhul, kui kohalik omavalitsus annab teisele isikule üle tarbijatele teenuse osutamise õiguse ja kohustuse, lepingu peamine eesmärk on just viimane – soojuse jaotamine – ning teenuse osutajale läheb üle äririsk. Teisisõnu nähtub sellest arutelust, et äkki siin tekib kohaliku omavalitsuse ja võrguettevõtja vahel varaliste kohustustega leping, mis vastab hankelepingu või kontsessioonilepingu tunnustele.
Punktis 34.3 esitatud mõttekäik aga näib ütlema seda, et sisetehinguks lugemise puhul pole tähtsust, kas Tapa valla ja tema osaühingu vahel on leping või ei ole. See avab võimaluse tõlgenduseks, mille puhul ma ei ole veendunud, et Riigikohus on seda nii soovinud või mõelnud.
Kui öelda, et sisetehing ei eelda lepingu olemasolu, siis on see pealtnäha teistsugune lähenemine, kui Euroopa Liidu seadusandja on direktiivides aluseks võtnud ja kuidas ka RHS-is kirjas on. Nimelt näib Euroopa Liidu seadusandja olema direktiivides lähtunud lähenemisest, et sisetehingu eelduseks on poolte vaheline varaliste kohustustega leping, mis siis erandlikult ilma kohase menetluseta sõlmitakse.
Ka Euroopa Kohus on varasemalt leidnud, et otselepingu üle peetavas rikkumismenetluses peab ära näitama, et kohase menetluseta sõlmitud hankeleping on olemas ja tegemist pole nt seaduse alusel teenuse osutamisega (vt EKo C‑532/03).
Asudes argumenteerima, kas haldusakt vastab sisetehingu tunnustele, ilma, et seal oleks hankelepingut, siis tõusetub küsimus, et kas RHS §-i 12, kuid miks mitte ka mistahes muid sätteid, saaks kohaldada olukordade suhtes, mil vähemalt formaalselt hankelepingut ei ole. See laiendaks RHS-i kohaldamisala olukordadele, mil poolte vahel ei ole hanke- ega kontsessioonilepingut.
Võib ju öelda, et nii peakski, et avalik haldus ei saaks instrumentide valiku kaudu riigihankereeglitest kõrvale hiilida, kuid üldjuhul sõltubki kohane menetlus instrumendist, millega õigussuhe luuakse. Kontsessiooniga väga sarnase tagajärje võib tekitada ka riigi või kohaliku omavalitsuse vara kasutusse andmine või piiratud arvuga tegevusluba, kuid mõlemal juhul on leitud, et selline suhe ei allu riigihankereeglitele (vt nt EKo C-458/14).
Siin kaasuses tegelikult toimunut saaks käsitleda ka vaidlusena make-or-buy otsuse üle, ehk hankija otsuse üle asuda mingit teenust osutama oma äriühingu kaudu, selle asemel, et tellida teenust turult. Euroopa Kohus on Irgita kaasuses selgitanud, et sellisele otsusele hinnangu andmine ei lange hankedirektiivide kohaldamisalasse (EKo C‑285/18).
Seega olnuks selleski vaidluses ehk võimalik asuda haldusakti õiguspärasust käsitlema ka nii, et kas sellise otsuse tegemise hetkel peabki üldse RHS § 12 eelduste täitmist kontrollima. Võimalik, et see küsimus tõusetus ainuüksi seetõttu, et varasemas kohtumenetluses seda argumenteeriti ja see kogu kompotti sobis, kuid praegu nähtub, et kui avalik haldus soovib valida isetegemise kasuks, siis ta peaks suutma selle otsustamise ajal ka ära tõendada, et tal on tulevikus õiguspärane oma ühinguga sisetehingusse astuda.
See võib osutuda keeruliseks, sest kui praeguse kaasuse asemel olnuks olukord, milles Tapa vald langetanuks samasuguse otsuse, erisusega, et ta oleks nt kavandanud tulevikus sellise äriühingu asutamist, siis oleks pidanud RHS § 12 tingimuste täitmist tõendama hüpoteetikaga.
In the end of the day, võib-olla ei olnudki siin mingit paremat lahendust. Haldusakt oli, selle üle vaieldi, kui poleks vaieldud, oleks muutunud siduvaks ja sisetehingule (eeldatava) vastavusega sai õiguspärasust põhjendada.
Riigihanke blogi 