Konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked (vol 1)

Selle postitusega algab kaheosaline järjejutt teemal konkurentsi kahjustavad kokkulepped ja riigihanked. Postitused on sündinud koostöös meie konkurentsitiimiga selgitamaks konkurentsiõiguslikke aspekte riigihangetes. Tänud Mart Blöndalile ja Elo Tammele!

Enne kui asuda koostööle või kokkulepete tegemisele riigihankel oma konkurentidega või isegi samas kontsernis oleva ettevõtjatega, siis tasub 10 korda läbi mõelda sellise koostöö vajalikkus ning isegi õiguspärasus.

RHS ei keela pakkujaid omavahel koostööd tegemast ning teatud olukordades isegi soodustatakse VKE-de tõhusama kaasamise nimel ühispakkumuste esitamist ja teiste isikute suutlikkusele tuginemist. Ühesõnaga RHSi vaatevinklist võivad ettevõtjad teha nii palju koostööd omavahel kui vähegi hing ihkab. Samas, tuleb arvestada sellega, et hankemenetluse ja seda reguleeriva RHSi taustal kehtivad ka muud regulatsioonid, mille ignoreerimine kasuks ei tule. Kuigi RHS ühispakkumusi ja muul viisil koostööd (nt alltöövõtu kaudu) ei piira (v.a. kui hankija on ise RHAD-s piiranguid seadnud), tulenevad piirangud konkurentsiseadusest. Hankijatel on isegi õigus kõrvaldada riigihankest pakkuja konkurentsi kahjustava kokkuleppe, ettevõtjate ühenduse otsuse või kooskõlastatud tegevuse tõttu (RHS § 95 lg 4 p 5). Kuid juhul kui hankija konkurentsi kahjustavat kokkulepet ei tuvasta, ei tähenda see, et sellega asi piirdukski.

Ühispakkumuse esitamine ja alltöövõtu kaudu koostöö tegemine konkurentide vahel on konkurentsiõiguslikust vaatevinklist lubatud vaid teatud eelduste täitumisel.

Nimelt konkurentsiõiguse vaatevinklist on ühispakkumuste keskseks küsimuseks, miks on ühispakkumuse tegemine antud juhul vajalik?  

Sellele küsimusele vastuse otsimisel tuleb eristada kahte alternatiivset olukorda, mille oleme ka allpool eraldi lahti kirjutanud:

  • Pakkujad suudaksid iseseisvalt hankel osaleda; või
  • Pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Ühispakkumused, kui pakkujad suudaksid ka iseseisvalt hankel osaleda

Kui pakkujad suudavad iseseisvalt hankel osaleda, on konkurentsiõiguse tähenduses tegemist konkurentidega ning sellest tulenevalt toimib vähemalt selle hanke osas nende vahel konkurents.

Sellises olukorras tähendab konkurentide ühispakkumuse esitamine paratamatult nende vahelise konkurentsi vähenemist ning seetõttu ka kahju konkurentsile KonkS § 4 tähenduses.

Ühispakkumuse konkurentsiõiguslik analüüs ei piirdu samas konkurentsi kahjustamise tuvastamisega, vaid vaja on täiendavalt hinnata, kas tegevusel võivad olla ka konkurentsi või tarbijate jaoks positiivsed tagajärjed, mis kaaluks üles võimaliku kahju KonkS § 6 alusel. KonkS § 6 kohaldamisel on oluline arvestada ka Euroopa Üldkohtu otsusega T-168/01, mille alusel võib KonkS § 6-s toodud erandid kohaldada mistahes konkurentsi piirava kokkulepe puhul.

Konkurentidel tulebki seetõttu endalt küsida, miks on ühispakkumuse tegemine konkreetse hanke osas vajalik?

Kui ühispakkumuse tulemusel suudavad konkurendid luua turule midagi uut, mida ei oleks olnud võimalik saavutada tehes pakkumisi iseseisvalt, võib jõuda järeldusele, et ühispakkumus on kooskõlas konkurentsireeglitega.

Sellised olukorrad tekivad eelkõige, kui ühispakkumuse tulemusel tekib turule innovatsioon, st. nt tuuakse turule uus toode, mida ei oleks ilma ühispakkumuseta võimalik turule tuua või selle turule toomine oleks olnud oluliselt kallim või keerukam. Selline koostöö võib küll ühelt poolt vähendada turul toimuvat konkurentsi, kuid selle asemel kiirendatakse turu arengut, mida võib omakorda pidada konkurentsi kaitsmise üheks võimalikuks eesmärgiks.

Alternatiivselt on ühispakkumuse tegemist võimalik õigustada ka läbi olulise säästu, nt kui konkurendid on spetsialiseerunud ning see spetsialiseeritus tekitab nende vahelise sünergia. Tekkiva säästu all mõeldakse eelkõige kulusäästu hankijale ning isegi kui see tekib, tuleks täiendavalt kaaluda, kas tekkiv kulusääst on piisav, et kaaluda üles konkurentide vaheline konkurentsi kadu.

Eelneva analüüsi üldine reegel on, et mida väiksemat osa koguturust ühispakkumust tegevad konkurendid moodustavad, seda vähem ühispakkumus konkurentsi kahjustab ning seda lihtsam on tekkivat kulusäästu õigustada.

Oluline on arvestada asjaoluga, et konkurentsile tekkiva kahju ning kasu hindamisel ja kaalumisel on võimalik arvestada ainult asjaoludega, mis võivad mõjutada konkurentsi. See tähendab, et üldised sotsiaalsed hüved iseseisvalt, nt suurem keskkonna kaitse, ei pruugi analüüsi osas mõju omada.

Kokkuvõtlikult, kui ühispakkumuse esitajad on konkurendid, tuleb iga ühispakkumuse osas eraldi hinnata, kas tehinguga kaasnevad võimalikud positiivsed tagajärjed kaaluvad üles võimalikud negatiivsed tagajärjed.

Ühispakkumused, kus pakkujad ei suudaks iseseisvalt hankel osaleda

Analoogselt eespool tooduga, tuleb esmalt küsida, kas ühispakkumust tehes on ettevõtjatel üldse võimalik konkurentsi kahjustada?

Kui pakkujad ei suudaks iseseisvalt konkreetsel hankel osaleda võib järelduseks olla, et vähemalt selle konkreetse hanke osas puudub nende vahel konkurents. Sellises olukorras ei saa nende vaheline kokkulepe ühispakkumust tehes ka konkurentsi kahjustada.

Praktikas tuleks kindluse saavutamiseks siiski täiendavalt hinnata, kas iseseisva pakkumise esitamine on piiratud mõne hankes toodud nõude tõttu, mis ilmselgelt diskrimineerib turuosalisi ning sellele tähelepanu juhtides oleks võimalik pakkumisel siiski ka iseseisvalt osaleda. Sellises olukorras on põhjendatud pakkujate käsitlemine konkurentidena ning tuleks lähtuda vastavatest kaalutlustest.

Seda põhjusel, et konkurentsiõiguse analüüs keskendub mistahes tegevuse võimalikule tagajärjele turul ning sealjuures ei pruugi oluline olla kuidas tagajärg saabus, sh nt asjaolu, et mõne teise seaduse säte või asjaolu võiks antud olukorras tegevuse näilikult lubatavaks teha.  

Seega konkurentidega koostöö tegemine riigihankes on lubatud vaid teatud eeldustel ning nende täitmata jätmisel on tegemist konkurentsi kahjustava kokkuleppega, mille tagajärjeks võib kõige raskematel juhtumitel olla isegi kriminaalvastutus ja/või riigihankelt kõrvaldamine kui hankija suudab keelatud kokkuleppe tuvastada.

Järgmises postituses arutame stsenaariumit, kus koostööd teevad sama kontserni ettevõtted. KonkS ei reguleeri ega tauni seda kui koostööd teevad samasse kontserni kuuluvad ettevõtjad ehk mitte konkureerivad isikud (vt KonkS § 2 lg 3 ja 4). Küll aga näeb selles probleemi Euroopa Kohus riigihanke üldpõhimõtteks oleva konkurentsi efektiivse ärakasutamise põhimõtte tagamisel. Stay tuned!