proportsionaalsuse põhimõte

Hankija õigus raamleping referentsina keelata – RHR-i arendushanke vaidluse õppetunnid

Riigihangete praktikas tekib korduvalt küsimus, kas ja millistel tingimustel saab raamlepingut kasutada kvalifikatsiooni tõendamisel referentsina. RHR-i arendus- ja hooldustööde hanke (286703) vaidlus, mis läbis kõik vaidlustusastmed ja lõppes Riigikohtu poolt menetlusse võtmata jätmisega (haldus- ja ringkonnakohtus asi 3-25-2121, VAKO asi 127-25/286703), annab sellele küsimusele üheselt mõistetava vastuse: kui hankija on raamlepingutele tuginemise referentsnõude puhul selgesõnaliselt välistanud RHAD-s, ei ole nendele tuginemine lubatud.

Vaidluse tuum

Hankija jättis kaebaja kvalifitseerimata, kuna viimane esitas hankepassis nõutud kahe referentslepingu asemel raamlepingud, kuigi hankedokumendid seda üheselt ja selgelt keelasid. Kaebaja püüdis olukorda parandada, esitades selgituste käigus raamlepingute alusel sõlmitud konkreetsed hankelepingud. Hankija, VAKO ja kohtud leidsid, et seda teha ei tohtinud.

Nimelt, RHS § 104 lg 2 p 2 kohaselt peab hankepass sisaldama hankija nõutud andmeid esitatud tingimustele vastamise kohta ja lg 7 kohaselt võib hankija nõuda hankepassis esitatud kinnitustele vastavate andmete täpsustamist. Lõike 11 kohaselt ei nõua hankija lg-s 7 nimetatu esitamist, kui need andmed on tal olemas või andmekogust kättesaadavat. Seega sai kohtu hinnangul vastustaja küsida kaebajalt selgitusi või võtta selle asemel arvesse endal olemasolevaid andmeid üksnes seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.

Miks võib hankija raamlepingud referentsina välistada?

Üheselt leidis kinnitust, et hankija seatud kvalifikatsiooninõue on õiguspärane. VAKO ja kohtute hinnangul ei ole raamleping oma olemuselt siduv leping, millest tuleneks automaatne kohustus teha töid kindlas mahus ja tervikuna. Raamleping loob vaid võimaluse sõlmida tulevikus hankelepinguid. Seetõttu esiteks, ei tõenda raamlepingu sõlmimise fakt iseenesest tegelikku kogemust ja teiseks, kogemus tekib üksnes raamlepingu alusel sõlmitud konkreetsete hankelepingute täitmisest.

See tähendab, et hankijal on igati õigus nõuda, et referents pärineks siduvast lepingust, millega kaebaja on võtnud kohustuse töö tervikuna teostada. Selline nõue ei välju riigihangete seaduse raamidest ega ole vastuolus RHS § 101 lg 1 p 2, kuna lepingu õiguslik struktuur võib mõjutada lepingu täitmisest omandatavat kogemust. Kuid küsimus kvalifitseerimistingimuse õiguspärasusest ei olnud tegelikult vaidluse lahendamisel relevantne, kuna puudus vaidlus, et kõnealune kvalifitseerimistingimus koos tõendinõudega oli RHAD koosseisus esitatud ja seda ei olnud tähtaegselt vaidlustatud.

Oluline on märgata, et tegemist ei ole laiemalt keeluga raamlepinguid referentsina kasutada, vaid üksnes juhtudel, kui hankija selle sõnaselgelt RHAD-s sätestanud on. Käesoleval juhul sõnastas hankija tingimuse järgnevalt: „/…/ Referentslepinguks ei saa esitada sõlmitud raamlepinguid, küll aga sobivad kvalifikatsiooni tõendamiseks raamlepingu alusel sõlmitud (hanke)lepingud.“ Seega oli üheselt selge, milliseid lepinguid hankija selles hankes ootab kvalifitseerumise tõendamiseks. Ehk olukorras, kus hankija sellist expressis verbis piirangut seadnud ei ole, on täiesti lubatav näiteks ühe pakkujaga ja raamlepingute alt tehtud tellimusi esitada kvalifitseerumiseks, kui selline leping vajalikud kvalifitseerimistingimused täidab

Selgitused ei ole võimalus esitada uusi referentse

Vaidluse keskne küsimus oli mh ka see, kas hankija oleks pidanud kaebaja esitatud selgitusi arvesse võtma olukorras, kus kaebaja mitte ei selgitanud hankepassis esitatud andmeid raamlepingute kohta, vaid esitas uued, konkreetsed hankelepingud ja nendega seotud andmed. See tähendab, et kaebaja esitas selgituse raames uusi andmeid, mida hankepassis ega pakkumuses algselt ei esitatud. Vastus oli kõigis kolmes otsuses selge „ei“.

VAKO ja kohtud leidsid, et kvalifikatsiooninõuetele ilmselgelt mittevastavate andmete esitamine on võrreldav andmete esitamata jätmisega. Kohus selgitas: „Referentslepingute puhul on pakkujal autonoomne vabadus ja kohustus valida, millised enda täidetud lepingutest ta oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitab. Seda valikut ei saa tema eest teha ega korrigeerida hankija ega lubada seda teha pakkujal endal, kuna taoline „järeleaitamine“ tähendaks hankemenetluse kui võistleva menetluse kontekstis vältimatult võrdse kohtlemise põhimõtte kahjustamist.“

Seejuures ei tohi selgituste abil asendada või lisada nõutud referentse ehk hankija on seotud sellega, mis pakkumuste esitamise tähtajaks esitati. On selge, et vastupidine praktika tähendaks pakkumuse muutmist pärast esitamise tähtaega. Eelnev oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ning Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga (nt asjas C-927/19).

Hankija ei pea pakkuja eest pakkumust „ära arvama“

Oluline on ka VAKO ja kohtute seisukoht hankija rolli kohta. Kuigi RHS võimaldab teatud juhtudel arvestada hankijale teadaolevaid andmeid, kehtib see üksnes nende lepingute puhul, millele pakkuja on ise hankepassis tuginenud. Ehk sisuliselt sai hankija küsida selgitusi või arvestada endal olemasolevaid andmeid RHS § 104 lg 7 ja lg 11 alusel ainult seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.

Lühidalt järeldati kõigis kolmes otsuses ühiselt, et hankija:

ei pea eeldama pakkuja tegelikku tahet;
ei tohi hakata pakkumust pakkuja eest sisustama;
ei pea arvestama lepinguid, mida hankepassis ei ole nimetatud isegi siis, kui need on sõlmitud sama hankijaga.

Proportsionaalsus ei päästa kvalifikatsioonipuudust

Kaebaja väitis, et tema kvalifitseerimata jätmine oli ebaproportsionaalne, kuna viga oli puhtalt vormiline. VAKO ja kohtud sellega ei nõustunud, kuna kaebaja esitas hankepassis neli raamlepingut, mitte nõutud hankelepinguid, mistõttu ei olnud tegemist pelgalt vormilise veaga. Ühtlasi juhul, kui hankija on kvalifikatsiooninõuded selgelt sõnastanud ja kõigile pakkujatele ühetaoliselt kehtestanud, siis ei saa proportsionaalsuse põhimõttega õigustada nendest mööda vaatamist. Kuigi vaidlusalune pakkumus võis olla majanduslikult soodsaim, ei saa hankija eirata enda kehtestatud kvalifitseerimistingimuste täitmata jätmist, kuna see rikuks läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid RHS § 3 mõttes.

Praktilised järeldused pakkujatele ja hankijatele

Pakkujatele:

esita täpselt need referentsid, mida hankedokumendid nõuavad ja eelista alati töövõtu- või hankelepinguid raamlepingutele;
ära eelda, et raamlepingu „sisu“ ehk selle alt sõlmitud hankelepinguid saab hiljem selgitustega avada;
selgitused ei ole võimalus puuduvaid andmeid, sh kvalifikatsiooni kohta käivaid andmeid, tagantjärgi esitada

Hankijatele:

raamlepingute välistamine referentsina on lubatav, kui see on proportsionaalne ja sellel on objektiivne põhjendus (nt soov näha suuremas mahus projekti läbiviimise võimekust, mitte suures mahus pisemate projektide teostamist), alati on mõistlik arvestada sektori eripäradega, nt on raamlepingutele tuginemine tavapärane kütuse- ja energiamüügi ja sideteenuste hangetes, kus lepingute täitmine on igakuine ja mahupõhine);
hankija peab pidama kinni oma seatud tingimusest ehk isegi juhul, kui esitatakse raamlepingud ja nende alusel on sõlmitud ka mõni sobiv hankeleping, siis alles selgituste teel esitatud vastavat infot ei ole üldjuhul võimalik arvestada ka juhul, kui mingid andmed hankelepingust on näha ka RHR-i vahendusel.

Seega meile kõigile olulise riigihangete registri arendushanke vaidlus kinnitab veel kord: riigihankes loeb see, mis on õigeaegselt ja korrektselt on pakkumuse koosseisus esitatud, mitte see, mis kompetents pakkujal tegelikult olemas on.

Autorid: Kadri Matteus & Merily Tamm

Euroopa Kohtust 2023

Novembris käisin Riigihangete Konverentsil ja tegin seal ülevaate eelmise aasta Euroopa Kohtu ja Üldkohtu lahenditest riigihangete valdkonnas. Iga-aastane konverents on hea koht, kus tuttavaid ja uusi nägusid näha ning end ka ise arengutega kursis hoida.

Kuigi riigihanke direktiive tõlgendab Euroopa Kohus peamiselt eelotsuste (tavaliselt tunned ära otsuses oleva C tähe kaudu) kaudu, siis tasub silma peal hoida ka Üldkohtu lahenditel (lahend algab T tähega). Kuigi üldkohus lahendab Euroopa Liidu ametite hankevaidlusi ja seda finantsmääruse alusel, on kohus leidnud, et kui regulatsioon on sama, mis direktiivis, siis võetakse ka Euroopa Kohtu enda poolt direktiivi tõlgendamisel arvesse finantsmääruse tõlgendamisel tehtud lahendeid ja vastupidi.

Mõned minu take-awayd selle aasta lahenditest, mis olid tehtud enne 01.11.2023:
💡 Pakkumuses olevaid hüperlinke ei saa lugeda pakkumuse osaks (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 111, § 114

💡 Euroopa Liidu Harta artikli 41 lõike 2 punktis a sätestatud õigus olla ära kuulatud kohaldub ka hankemenetlustes, kuid see õigus on tagatud pakkumuse esitamise ajal ning sellega, et pakkujal on võimalus küsida selgitusi hanke alusdokumentide tingimuste kohta. Pärast pakkumuste hindamist ei pea hankija tagama pakkujale õigust olla ära kuulatud (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 46 lg 4

💡 Kui edutu pakkuja esitab hankijale nõude kirjalikult ja põhjendatult esitada põhjused, miks ta ei pidanud edukaks tunnistatud pakkumust põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, peab hankija esitama üksikasjaliku vastuse. Mis tahes muu tõlgendus jätaks edutu pakkuja ilma tema õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile, mis on tagatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikliga 47. Nimelt oleks pakkujal võimatu hinnata, kas hankija otsus, mille kohaselt edukaks tunnistatud pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, on põhjendatud (C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium)

Asjakohased normid: RHS § 115

💡 Ühispakkujana täidetud hankelepingu varasemast rikkumisest (kõrvaldamise alus) – igal ettevõtjate ühenduse liikmel, kes on õiguslikult vastutav riigihankelepingu nõuetekohase täitmise eest, peab olema enne seda, kui tema suhtes kohaldatakse riigihankemenetlustest ajutise kõrvalejätmise korda, võimalus tõendada, et puudujäägid, mille tõttu see leping lõpetati, ei olnud seotud tema individuaalse tegevusega. Kui pärast asjaomase ettevõtja tegevuse konkreetset ja individuaalset hindamist kõigist asjakohastest teguritest lähtudes ilmneb, et see ettevõtja ei olnud tuvastatud puudujääke põhjustanud ning temalt ei saanud mõistlikult eeldada, et ta oleks teinud nende puudujääkide heastamiseks rohkem, kui ta tegi, ei ole tema kõrvaldamine õigustatud (C-682/21, HSC Baltic“ UAB)

Asjakohane norm: RHS § 95 lg 4 p 8

💡 Allhange on vaid üks viis, kuidas ettevõtja saab toetuda teiste üksuste suutlikkusele, ja hankija ei saa alltöövõtulepingu sõlmimist riigihankes osaleva pakkujale seega kohustuslikuks teha (C-403/21, SC NV Construct).

Asjakohane norm: RHS § 103

Slaididega saad tutvuda siin:

2023-11-09-rk-konverents_euroopa-kohtu-lahendid_matteus Download

Kuid Euroopa Kohtust on 2023. a kahel viimasel kuul tulnud veel uusi ja huvitavaid lahendeid, mis väärivad meie tähelepanu.

💡 Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht (C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt)

Asjakohased normid: RHS § 185 lg 1, HKMS § 4 lg 3

Konkreetses asjas oli võrgustiku sektori keskne hankija, mille asukoht oli Austrias, viinud läbi hankemenetluse Bulgaarias asuva võrgustiku sektori hankija jaoks ning tööde teostamiseks Bulgaarias. Nii Austria kui Bulgaaria kohtud pidasid riigihankevaidlust olevat nende jurisdiktsioonist väljaspool olevaks, sest see rikuks rahvusvahelises õiguses kehtivat territoriaalsuse printsiipi. Lõpuks küsis Austria kohus eelotsust saamaks selgust kumma liikmesriigi kohus on õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel pädev asja lahendama. Euroopa Kohus küll territoriaalsuse printsiipi ei käsitlenud (kahjuks) aga leidis, et “kuna keskne hankija peab kesksed riigihanked korraldama vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele, kus ta asub, näib olevat loogiline, et vaidlustusmenetlus, mis võidakse algatada, toimub selle liikmesriigi õiguse kohaselt ja asjaomase vaidlustusorgani pädevus määratakse kindlaks sama õiguse alusel” (p 44).

Miks mind eriti huvitas territoriaalsuse printsiip, on asjaolu, et see aitaks vastata küsimusele kui hankija tegutseb ise piiriüleselt, kuid ilma ühis- või keskse hanketa. Riigihanke direktiivid ei reguleeri kohalduvat õigust selles küsimuses, vaid ainult piiriüleste ühis- või kesksete hangete puhul. Kui võrgustiku sektori hankija asub tegutsema väljaspool enda liikmeseriigi territooriumi (ilma selleks uut ühingut registreerimata) ja hakkab selleks hankeid läbi viima, siis millise riigi materiaal- ja menetlusõigus kehtib? Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust. Näiteks ei võta Eesti halduskohus menetleda asja Läti võrgustiku sektori hankija üle, kui see otsustab Eestis tegutsema asuda, siin hanke läbi viia ning selle osas esitatakse vaidlustus/kaebus (vt HKMS § 4 p 3).

💡 Riigihankelepingu muudatuse kvalifitseerimiseks „oluliseks“ ei pea lepingupooled olema allkirjastanud kirjalikku kokkulepet, mille eesmärk on see muudatus teha, kuna ühist tahet teha kõnealune muudatus saab muu hulgas tuletada ka muudest poolte koostatud kirjalikest materjalidest (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

Asjakohased normid: RHS § 123

Tegemist on struktuuritoetuse vaidlusega, milliseid leiab ka meie maal. Siin olid huvid mängus ka Eesti valitsusel, kes esitas menetluses enda seisukoha, sest meie kohtupraktikas on juba iseenesest lahendeid, kus on leitud, et hankelepingu muutmiseks RHS § 123 mõttes ei pea eksisteerima poolte poolt allkirjastatud ametlikku dokumenti nimega “lepingu muutmine”, vaid muudatus võib olla tuvastatud ka de facto asjaolude pinnalt. Näiteks läbi selle, et hankija tolereerib tähtaja ületamist ja Euroopa Kohus pani sellele seisukohale oma templi peale.

💡Tavapärased ilmastikutingimused ja õigusaktides ettenähtud ehitamise keeluperioodid ei saa õigustada algses hankelepingus selgelt kindlaks määratud tööde tegemise tähtaja ületamist. Hoolas hankija peab selliseid aspekte riigihanke kavandamisel juba ette nägema (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

💡Hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte.

Hankija peab oma otsust põhjendama ka siis, kui ta tuvastab, et pakkuja on mõnes selle direktiivi artikli 57 lõikes 4 nimetatud olukordadest, kuid ta otsustab siiski mitte jätta pakkujat hankemenetlusest kõrvale, näiteks põhjusel, et hankemenetlusest kõrvalejätmine oleks ebaproportsionaalne meede. Otsus mitte jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale, samas kui esineb mõni fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjus, mõjutab nimelt kõigi teiste asjaomases hankemenetluses osalevate ettevõtjate õiguslikku olukorda ja neil peab seega olema võimalik kaitsta oma õigusi ning vajaduse korral otsustada selles otsuses esitatud põhjendusele tuginedes, kas kaevata see otsus edasi (C‑66/22, 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias).

Asjakohased normid: RHS § 95 lg 4, § 96 lg 5

Euroopa Kohus on asunud juba teises selle aasta lahendis laiendama hankijate põhjendamiskohustust konkureerivate ettevõtjate õiguste kaitseks. Vt ülal ka lahend C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium. Senimaani on hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (faktiline ja õiguslik alus). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema “põhjendatud” viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist oleks kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla.

💡Avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS).

Asjakohased normid: RHS § 3 p 1, ÜTS § 20

Proportsionaalsuse printsiibist ja pakkuja tehtud vigade parandamise võimalusest Riigikohtu lahendis 3-19-1501

Riigikohus tegi 20.12.2019 lahendi asjas nr 3-19-1501, kus oli vaidluse all pakkuja poolt hooletusest tehtud vea parandamise võimalus. Kuigi tegemist oli sotsiaal- ja eriteenuse hankega, oli hankija dubleerinud RHS § 46 lg 4 ja § 98 regulatsiooni hankedokumentidesse, mistõttu kohaldati vaidluse lahendamisel just neid norme ning kohtu seisukohad on seega kohaldatavad enamikes hankevaidlustes.

Asjaolud

Pakkuja osales Töötukassa hankel ning pidi jah/ei raadionupu kasutamise teel kinnitama, et on HKTS § 12 lg 2 mõttes usaldusväärne halduslepingu täitja. Kuna pakkuja ei olnud riigihangete registris kinnitust esitanud, siis jäeti pakkuja kvalifitseerimata. Punkt, mille alusel pakkuja kvalifitseerimata jäeti oli sõnastatud järgmiselt: Kui pakkuja on jätnud esitamata riigihanke alusdokumentides nõutud kvalifikatsiooni tõendava dokumendi või pakkuja ei esita hankija nõudmisel kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumenti ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale oluliste kulutusteta andmekogus olevate avalike andmete põhjal kättesaadavad, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata (hankedokumentide p 4.6). Hankija hinnangul oli sellega välistatud kaalutlusõiguse teostamine ning pakkuja tuli igal juhul jätta kvalifitseerimata, sest nõutud dokument ehk kinnitus oli esitamata.

Kaebaja tugines aga proportsionaalsuse põhimõttele viidates Euroopa Üldkohtu praktikale, mille on leitud, et kui viga on sedavõrd ilmne ja lubatavate selgitustega lihtsasti kõrvaldatav, on hankijal proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt lausa kohustus selgitusi küsida (otsus asjas nr T-211/02: Tideland Signal, p 57). Kaebaja väitis, et praegusel juhul ei olnud kaebajal jäänud esitamata sisulist dokumenti tema kvalifikatsiooni tõendamiseks, vaid kaebajal jäi inimliku hooletusvea tõttu registris tegemata kinnituse esitamiseks vajalik valik ja see viga oli hankijale ilmne.

Kohtud olid asja lahendamisel eri meelt. Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse, kuid Tallinna Ringkonnakohus jättis kaebuse rahuldamata. Riigikohus tegi asjas lõpliku lahendi jättes lõppastmes jõusse halduskohtu lahendi ja rahuldades sellega kaebuse otsuse tühistamiseks.

Riigikohtu põhjendused

Viidates Manova (C-336/12) lahendile, märkis Riigikohus, et võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega pole siiski vastuolus see, kui pakkumusega seonduvaid andmeid parandatakse või täiendatakse, eriti siis, kui ilmselgelt on vaja vaid täpsustust või parandada ilmsed tehnilised vead. Hankija võib nõuda andmete täpsustamist või parandamist tingimusel, et see nõue puudutab selliseid dokumente või andmeid (nagu näiteks avaldatud majandusaasta aruannet), mille puhul saab objektiivselt kontrollida, et need on varasemad kui taotluste esitamise tähtaeg.

Konkreetse kaasuse pinnalt leidis Riigikohus, et pakkuja usaldusväärsus ehk vastavus HKTS §-le 12 oli olemas pakkumuse esitamise ajal vaatamata sellele, et vastav kinnitus oli esitamata (kohtus ei olnud esitatud andmeid, mis tõestaks vastupidist). “Ka oli ringkonnakohus seisukohal, et kaebaja ei saanud pakkumuse esitamise tähtpäevaks kinnituse esitamata jätmisega märkimisväärset eelist teiste pakkujate ees. Kuna kaebaja oli pakkumuse esitanud, pidi olema hankijale selge, et kaebaja soovis pakkumuses kinnitada enda vastavust vaidlusalusele kvalifitseerimistingimusele ning et pakkumuse ebatäpsus tekkis tahtmatult. Pärast pakkumise esitamise tähtaja möödumist „Jah“ valiku tegemisega kaebaja üksnes täpsustanuks juba esitatud pakkumust.” (p 17)

Kuna hankijal puudus enda hinnangul kvalifitseerimisotsust tehes kaalutlusõigus, märkis Riigikohus, et seesugune arusaam ei ole õige. Kuna kohtu hinnangul andis HD p 4.6 hankijale õiguse küsida pakkumuse kohta selgitusi, siis kaalutlusõiguse teostamata jätmine ilma kaalukaid põhjendusi omamata oli õigusvastane: “Pakkuja peab olema küll hoolas, aga see ei tähenda, et hankija peaks ilma kaalukat põhjust omamata kõrvaldama hankemenetlusest pakkuja, kes on esitanud pakkumuses ebaselgeid andmeid, mille ebaselgus on lihtsalt kõrvaldatav. ” (p 18).

Kokkuvõttes tühistas Riigikohus hankija otsuse väites, et see on ilmselgelt ebaproportsionaalne.

Otsuse mõjud hankepraktikale tulevikus

Minu kogemuse kohaselt alama astme kohtud proportsionaalsuse printsiipi enda otsuste põhjendamisel eriti tihti ei kasuta ja pigem kaalub võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip üles proportsionaalsuse printsiibi ja seda eriti kaasustes, kus pakkuja on jäetud hankelt kõrvale mõne esitamata dokumendi või ebatäpsuse tõttu enda pakkumuses. Idealiseeritakse võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiipe, kuid unustatakse, et proportsionaalsuse printsiip on eelmainitud kahe kõrval samuti riigihanke üldpõhimõtteks ja isegi EL õiguse aluspõhimõtteks (vt nt dir 24/2014/EL pp 1 – Riigihankelepingute sõlmimine liikmesriikide ametiasutuste poolt või nende nimel peab toimuma Euroopa Liidu toimimise lepingus (ELi toimimise leping) sätestatud põhimõtete alusel ning järgides eelkõige kaupade vaba liikumise, asutamisvabaduse ja teenuste osutamise vabaduse põhimõtteid ning nendest tulenevaid põhimõtteid, nagu võrdne kohtlemine, mittediskrimineerimine, vastastikune tunnustamine, proportsionaalsus ja läbipaistvus)

Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõte ei ole olemuslikult ülimuslikud proportsionaalsuse põhimõtte ees, kõik eeltoodud põhimõtted on võrdselt olulised ning võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse printsiip ei tohiks varjutada teisi riigihanke üldpõhimõtteid. Printsiipide rakendamisel tuleb teha õiglane mitte formaalselt korrektne otsus. Viimast tehakse ebaõiglaselt tihti ning praktika selles osas peab muutuma. Seetõttu on mul äärmiselt hea meel, et Diana viis asja Riigikohtusse ja sealt ka võiduga välja tuli.

Kurioossel kombel on teine proportsionaalsuse printsiipi väärtustav Riigikohtu lahend tehtud samuti Töötukassa asjus. Riigikohus on juba varasemalt leidnud, et pakkuja kvalifitseerimata jätmine pisimagi vea korral ei ole proportsionaalne (RKHKo 3-3-1-24-13, p 17).

Tõenäoliselt hakkab nüüd VAKOs ja kohtutes muutuma hankepassiga seonduv praktika olukorras, kus hankepassis on hooletusest jäetud esitamata (jah/ei) kinnitus kõrvaldamise aluse või kvalifitseerimistingimuse kohta. Näiteks võib tuua mitmeid lahendeid, kus sarnases küsimuses on kaalukauss teistpidi läinud:

Staples Finland vs TTÜ VAKO 80-18/195025. Hankepassis puudus kinnitus tööõiguse valdkonna kohustuste täitmise kohta ja pakkuja kõrvaldati ning otsus jäi jõusse.

Hansabuss vs MTÜ Põhja-Eesti Ühistranspordikeskus VAKO 32-19/203132, TlnRKo 3-19-631. Referentslepingute nimekiri oli puudu, pakkuja tahtis tugineda hankijaga sõlmitud lepingutele, kuid isegi ei viidanud nendele hankepassis. Kohus leidis, et oleks pidanud jätma kvalifitseerimata (VAKO arvates kõrvaldama). Siinkohal võib muidugi ka uute suuniste alusel lõpplahendus samaks jääda, sest pakkuja pidi esitama lepingute nimekirja, mitte üksnes jah/ei kinnituse, mistõttu ei pruugi enam tegemist olla ilmse tehnilise veaga, mille kõrvaldamine oleks hõlpsasti teoststav.

OilTerm vs RKAS VAKO 130-19/210886. Pakkuja ei esitanud hankepassis netokäibe andmeid. VAKO leidis, et asjaolu, et Vaidlustaja on Hankija poolt eelmistes riigihangetes sama tingimuse ja samade esitatud andmete (netokäibe andmed) alusel kvalifitseeritud ja temaga on sõlmitud hankelepingud, ei tähenda, et käesolevas riigihankes tehtud Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsus oleks õigusvastane.

Ka Rahandusministeeriumi “ametlikud” seisukohad vajavad ülevaatamist, sest KKK rubriigis hankepassi osas on avaldatud, et ettevõtjal ei ole võimalik esitada hiljem neid andmeid, mida ta pidi esitama hankepassis ning mingit kaalutlusõigust siin hankijale antud ei ole (küsimus nr 9). Ka jah/ei vastuse esitamine hankepassis on andmete esitamine, mis Rahandusministeeriumi juhiste kohaselt ei ole hiljem esitatav.

Kindel on see, et hooletusest tekkinud vigade puhul jah/ei stiilis vastuste esitamata jätmise näol peavad hankijad kaalutlema, kas lubada kinnitust ka tagantjärgi esitada või esinevad kaalukad põhjendused selle mitte-lubamiseks. Konkreetse kaasuse asjaolude pinnalt nähtus, et isegi hankedokumendis olev vastav klausel ei pruugi olla piisav põhjendus. Kui aga puudus seisneb sisulisemate andmete esitamata jätmises nagu näiteks referentslepingud, projektimeeskonna nimed jne, siis ei pruugi lahend nii selge olla, sest asjaoludest võib siiski tuletada eeliseid pakkujale, kes õigeks ajaks andmeid ei esitanud.

Menetlusnüannsidel põhinevad vaidlused on küll juristidele toredad aga tülikad nii ettevõtjatele (hirmutades neid tihti põhjendamatult eemale riigihanketurult) kui lõppastmes ka hankijale (sest välistavad lepingu sõlmimise võimaluse muidu hea pakkumise teinud ettevõtjaga). Ka selles vaidluses ei olnud küsimus ju selles, kas vaidlustaja oli sisuliselt usaldusväärne ettevõtja halduslepingu täitmiseks, vaid üksnes selles, kas hankija sai “andestada” linnukese esitamata jätmise. Talupojamõistus ei võtaks üldse, millest selline vaidlus tekkida saab ja siin tulemegi mängu meie – kõrgelt haritud juristid. Aga kas seda kõike on vaja üksnes mängu ilu pärast? Me kaitseme agaralt konkurentsi võrdse kohtlemise printiibi abil aga mõnes teises hankes võib see sama kaitstud ettevõtja olla samas olukorras, kus linnukese tegemata jätmise tõttu jääb ta hankelt kõrvale. Nii et võibolla tasuks küsida ettevõtjatelt, kas selline ülim võrdse kohtlemise printsiibi rakendamine on üldse nende huvides või tasuks juba seaduse/seletuskirja/nõustamispraktika raames rõhuda ka proprotsionaalsuse printsiibile – iga viga ei ole ületamatu ja finalistlik ning ettevõtluskeskkond aktsepteerib seda.

EK otsus C-41/18 Meca – hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise tõttu

Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.

Teadupärast annab direktiivi 2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda, et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone.

Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on (tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.

Kohus leidis, et „hankija õigus jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta „igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57 lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).

Sisuliselt leidis kohus, et direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm, mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud. Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele, keda lepingu lõpetamine puudutab.“

Mida aga sellest välja lugeda?

Esimese hooga võiks väita, et hankijatele on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle. Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab (tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused, mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks (otsuse p-d 39-40). Seega asjaolu, kas ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest kõrvaldamise aspektist.

Kas meil muutub sellest midagi?

Minu meelest mitte, sest esiteks, RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel. Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20). Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui oleks, siis see ei muudaks olukorda.

Kuna EK leidis sisuliselt üksnes seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu, et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama, kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.

Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata . Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.