Silt: hankemenetlusest kõrvaldamine

Novembris käisin Riigihangete Konverentsil ja tegin seal ülevaate eelmise aasta Euroopa Kohtu ja Üldkohtu lahenditest riigihangete valdkonnas. Iga-aastane konverents on hea koht, kus tuttavaid ja uusi nägusid näha ning end ka ise arengutega kursis hoida.

Kuigi riigihanke direktiive tõlgendab Euroopa Kohus peamiselt eelotsuste (tavaliselt tunned ära otsuses oleva C tähe kaudu) kaudu, siis tasub silma peal hoida ka Üldkohtu lahenditel (lahend algab T tähega). Kuigi üldkohus lahendab Euroopa Liidu ametite hankevaidlusi ja seda finantsmääruse alusel, on kohus leidnud, et kui regulatsioon on sama, mis direktiivis, siis võetakse ka Euroopa Kohtu enda poolt direktiivi tõlgendamisel arvesse finantsmääruse tõlgendamisel tehtud lahendeid ja vastupidi.

Mõned minu take-awayd selle aasta lahenditest, mis olid tehtud enne 01.11.2023:
💡      Pakkumuses olevaid hüperlinke ei saa lugeda pakkumuse osaks (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 111, § 114

💡      Euroopa Liidu Harta artikli 41 lõike 2 punktis a sätestatud õigus olla ära kuulatud kohaldub ka hankemenetlustes, kuid see õigus on tagatud pakkumuse esitamise ajal ning sellega, et pakkujal on võimalus küsida selgitusi hanke alusdokumentide tingimuste kohta. Pärast pakkumuste hindamist ei pea hankija tagama pakkujale õigust olla ära kuulatud (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 46 lg 4

💡      Kui edutu pakkuja esitab hankijale nõude kirjalikult ja põhjendatult esitada põhjused, miks ta ei pidanud edukaks tunnistatud pakkumust põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, peab hankija esitama üksikasjaliku vastuse. Mis tahes muu tõlgendus jätaks edutu pakkuja ilma tema õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile, mis on tagatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikliga 47. Nimelt oleks pakkujal võimatu hinnata, kas hankija otsus, mille kohaselt edukaks tunnistatud pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, on põhjendatud (C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium)

Asjakohased normid: RHS § 115

💡      Ühispakkujana täidetud hankelepingu varasemast rikkumisest (kõrvaldamise alus) –  igal ettevõtjate ühenduse liikmel, kes on õiguslikult vastutav riigihankelepingu nõuetekohase täitmise eest, peab olema enne seda, kui tema suhtes kohaldatakse riigihankemenetlustest ajutise kõrvalejätmise korda, võimalus tõendada, et puudujäägid, mille tõttu see leping lõpetati, ei olnud seotud tema individuaalse tegevusega. Kui pärast asjaomase ettevõtja tegevuse konkreetset ja individuaalset hindamist kõigist asjakohastest teguritest lähtudes ilmneb, et see ettevõtja ei olnud tuvastatud puudujääke põhjustanud ning temalt ei saanud mõistlikult eeldada, et ta oleks teinud nende puudujääkide heastamiseks rohkem, kui ta tegi, ei ole tema kõrvaldamine õigustatud (C-682/21, HSC Baltic“ UAB)

Asjakohane norm: RHS § 95 lg 4 p 8

💡      Allhange on vaid üks viis, kuidas ettevõtja saab toetuda teiste üksuste suutlikkusele, ja hankija ei saa alltöövõtulepingu sõlmimist riigihankes osaleva pakkujale seega kohustuslikuks teha (C-403/21, SC NV Construct).

Asjakohane norm: RHS § 103

Slaididega saad tutvuda siin:

---

Kuid Euroopa Kohtust on 2023. a kahel viimasel kuul tulnud veel uusi ja huvitavaid lahendeid, mis väärivad meie tähelepanu.

💡 Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht (C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt)

Asjakohased normid: RHS § 185 lg 1, HKMS § 4 lg 3

Konkreetses asjas oli võrgustiku sektori keskne hankija, mille asukoht oli Austrias, viinud läbi hankemenetluse Bulgaarias asuva võrgustiku sektori hankija jaoks ning tööde teostamiseks Bulgaarias. Nii Austria kui Bulgaaria kohtud pidasid riigihankevaidlust olevat nende jurisdiktsioonist väljaspool olevaks, sest see rikuks rahvusvahelises õiguses kehtivat territoriaalsuse printsiipi. Lõpuks küsis Austria kohus eelotsust saamaks selgust kumma liikmesriigi kohus on õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel pädev asja lahendama. Euroopa Kohus küll territoriaalsuse printsiipi ei käsitlenud (kahjuks) aga leidis, et “kuna keskne hankija peab kesksed riigihanked korraldama vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele, kus ta asub, näib olevat loogiline, et vaidlustusmenetlus, mis võidakse algatada, toimub selle liikmesriigi õiguse kohaselt ja asjaomase vaidlustusorgani pädevus määratakse kindlaks sama õiguse alusel” (p 44).

Miks mind eriti huvitas territoriaalsuse printsiip, on asjaolu, et see aitaks vastata küsimusele kui hankija tegutseb ise piiriüleselt, kuid ilma ühis- või keskse hanketa. Riigihanke direktiivid ei reguleeri kohalduvat õigust selles küsimuses, vaid ainult piiriüleste ühis- või kesksete hangete puhul. Kui võrgustiku sektori hankija asub tegutsema väljaspool enda liikmeseriigi territooriumi (ilma selleks uut ühingut registreerimata) ja hakkab selleks hankeid läbi viima, siis millise riigi materiaal- ja menetlusõigus kehtib? Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust. Näiteks ei võta Eesti halduskohus menetleda asja Läti võrgustiku sektori hankija üle, kui see otsustab Eestis tegutsema asuda, siin hanke läbi viia ning selle osas esitatakse vaidlustus/kaebus (vt HKMS § 4 p 3).

💡 Riigihankelepingu muudatuse kvalifitseerimiseks „oluliseks“ ei pea lepingupooled olema allkirjastanud kirjalikku kokkulepet, mille eesmärk on see muudatus teha, kuna ühist tahet teha kõnealune muudatus saab muu hulgas tuletada ka muudest poolte koostatud kirjalikest materjalidest (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

Asjakohased normid: RHS § 123

Tegemist on struktuuritoetuse vaidlusega, milliseid leiab ka meie maal. Siin olid huvid mängus ka Eesti valitsusel, kes esitas menetluses enda seisukoha, sest meie kohtupraktikas on juba iseenesest lahendeid, kus on leitud, et hankelepingu muutmiseks RHS § 123 mõttes ei pea eksisteerima poolte poolt allkirjastatud ametlikku dokumenti nimega “lepingu muutmine”, vaid muudatus võib olla tuvastatud ka de facto asjaolude pinnalt. Näiteks läbi selle, et hankija tolereerib tähtaja ületamist ja Euroopa Kohus pani sellele seisukohale oma templi peale.

💡Tavapärased ilmastikutingimused ja õigusaktides ettenähtud ehitamise keeluperioodid ei saa õigustada algses hankelepingus selgelt kindlaks määratud tööde tegemise tähtaja ületamist. Hoolas hankija peab selliseid aspekte riigihanke kavandamisel juba ette nägema (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

💡Hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte.

Hankija peab oma otsust põhjendama ka siis, kui ta tuvastab, et pakkuja on mõnes selle direktiivi artikli 57 lõikes 4 nimetatud olukordadest, kuid ta otsustab siiski mitte jätta pakkujat hankemenetlusest kõrvale, näiteks põhjusel, et hankemenetlusest kõrvalejätmine oleks ebaproportsionaalne meede. Otsus mitte jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale, samas kui esineb mõni fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjus, mõjutab nimelt kõigi teiste asjaomases hankemenetluses osalevate ettevõtjate õiguslikku olukorda ja neil peab seega olema võimalik kaitsta oma õigusi ning vajaduse korral otsustada selles otsuses esitatud põhjendusele tuginedes, kas kaevata see otsus edasi (C‑66/22, 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias).

Asjakohased normid: RHS § 95 lg 4, § 96 lg 5

Euroopa Kohus on asunud juba teises selle aasta lahendis laiendama hankijate põhjendamiskohustust konkureerivate ettevõtjate õiguste kaitseks. Vt ülal ka lahend C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium. Senimaani on hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (faktiline ja õiguslik alus). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema “põhjendatud” viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist oleks kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla.

💡Avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS).

Asjakohased normid: RHS § 3 p 1, ÜTS § 20