Silt: riigikohus

Kuidas määrata võrguettevõtja Riigikohtu lahendi 3-20-1313 näitel

18. aprillil 2024 tegi Riigikohus huvitava ja keerulise otsuse vaidluses, milles tüliõun oli sisuliselt selles, kas ja millistel eeldustel ning millises menetluses saab kohalik omavalitsus kaugkütte teenuse osutajaks määrata enda ühingu. Seda olukorras, milles teenuse osutamisele oli olemas konkurents.

Selles vaidluses kohtuvad mitmed teemad, mida olen varasemalt süvitsi uurinud nagu avaliku ressursi kasutusse andmise kohane menetlus, sisetehing ja kontsessioonid. Seega oli äratundmisrõõmu palju. For the record, ainsatki menetlusosalist ei nõustanud ega esindanud ja kommentaar põhineb kitsalt enda piiratud arusaamal kohalduvast õigusest ja faktilistest asjaoludest.

Tapa vald otsustas kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 6 lg 1 ja § 22 lg 1 p 37, konkurentsiseaduse (KonkS) §-de 14 ja 15 ning kaugkütteseaduse (KKütS) §-de 13 ja 14 alusel korraldada soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linnas talle kuuluva ühingu – OÜ Tapa Vesi – kaudu.

Probleem peitus aga selles, et vähemalt osa soojusenergia jaotusvõrgust oli varasemalt eraettevõtjale rendile antud, kelle eeldatav huvi oli tõenäoliselt võrguettevõtjana jätkata. Ehk siis üldistatult võiks öelda, et kaugkütte teenuse osutaja tiitlile Tapa linnas oli konkurents.

Pärast Tapa vallavolikogu otsust, millega OÜ Tapa Vesi määrati mh Tapa linnas võrguettevõtjaks, pöördus konkurent halduskohtusse, taotlusega vallavolikogu otsus tühistada.

Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse kokkuvõtvalt argumentidel, et ükski valla viidatud õigusaktidest ei andnud talle õigust nimetada otsustuskorras kaugküttepiirkonda võrguettevõtjat. Sealjuures viitas halduskohus nii Riigikohtu praktikas välja töötatud avaliku ressursi kasutusse andmisega seonduvale kohasele menetlusele kui ka RHS-ist tulenevale kohasele menetlusele, mille vald oleks pidanud läbi viima.

Huvipakkuv oli halduskohtu mõttekäik, et kuigi vald ja tema ühing ei olnud lepingut sõlminud, siis sai kohus hinnata ka seda, kas tegemist võis olla õiguspärase sisetehinguga RHS § 12 mõttes. Kohus asus seisukohale, et RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Ehk siis see tundmatu “veel miski”, millest sageli selles kontekstis räägitakse.

Vaidlus jätkus suuresti samadel argumentidel ka Tallinna Ringkonnakohus, kes lisas halduskohtu varasemale argumentatsioonile, et kontrollikriteeriumi mittetäidetust näitab ka see, et OÜ Tapa Vesi ei saa täita oma tegevuses üksnes valla käske, kuna allub oma tegevuses mh Konkurentsiameti kooskõlastustele.

Riigikohus lähenes aga eeltoodud sasipuntrale mitmekülgselt, rahuldas Tapa valla kassatsioonkaebuse osaliselt ning selgitas: 1) kuidas toimub võrguettevõtja määramine 2) kuidas kontrollikriteeriumi sisustada 3) kuidas kõike seda vaidlusalusele kaasusele kohaldada.

Kuidas toimub võrguettevõtja määramine?

Algatuseks selgitas Riigikohus, et vastupidiselt mitmetele teistele mõnevõrra analoogsetele üldhuviteenustele, ei reguleeri KKütS, milline on kohaliku omavalitsuse roll teenuse osutajast ettevõtja väljavalimisel ning kuidas vastav menetlus toimub. Siinjuures viitas Riigikohus ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni seadusele ning jäätmeseadusele, milles mõlemas on teenuse osutaja valiku menetlus üksikasjalikult reguleeritud. Ehk siis tsiteerides Riigikohut: Erinevalt mitmest teisest üldhuviteenuse valdkonnast puudub aga KKütS-s vastav „kohase menetluse“ erinormistik.

Mulle teadaolevalt on MKM olnud pikki aastaid teadlik, et KKütS ei sisalda mingeid reegleid ega viiteid sellele, kuidas võrguettevõtja määramine peaks toimuma. Miks see küsimus on jäetud riigi poolt isevoolu teed, on aga mulle teadmata. Kuivõrd ühisveevärgi- ja kanalisatsiooni teenuse osutamine on kaugkütteteenuse osutamisele oma mudeli poolest väga sarnane, siis ei näi olema mingit sisulist põhjust, miks ka KKütS ei võiks ette näha sarnast menetlust nagu ÜVVKS 4. peatükis.

Kuna eriseaduses haigutas tühimik, pöördus Riigikohus tagasi nn avaliku ressursi kasutusse andmise doktriini poole ning kordas, et kui avalik haldus soovib haldusvälisele isikule kasutusse anda avaliku ressursi, siis tuleb selleks korraldada kohane menetlus.

Kuna eriseadus kohase menetluse tühimikku ei täida, tuleb Riigikohtu hinnangul siirduda üldnormide poole, milledeks olid kohtu hinnangul RHS ja HKTS. Siinjuures viitas Riigikohus kohaliku omavalitsuse võimalusele sõlmida soojuse jaotamise ülesande täitmiseks kontsessioonileping, kui selle sõlmimise eeldused on täidetud.

Kuidas saab sisetehingusse astuda?

Otsuse p-des 22-24 võttis Riigikohus sisuliselt kokku 2014. aasta riigihanke direktiivide järgse arusaama sellest, millised on üldised sisetehingusse astumise eeldused ning mis on Riigikohtu varasema praktika kohaselt üldse sisetehingu mõte. Selles midagi üllatavat ei ole, mistõttu pikemalt sellel ei peatu.

Millel aga Riigikohus pikemalt peatus, oli küsimus selles, kas Tapa vald omab OÜ Tapa Vesi üle RHS § 12 mõttes kontrolli, mis oleks sarnane kontrollile, mis tal oleks oma osakonna üle.

Riigikohus ei nõustunud siinkohal halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohtadega sellest, et Tapa vallal nõutavat kontrolli polnud. Seda põhjendas Riigikohus sisuliselt arusaamaga, et haldus- ja ringkonnakohus olid liiga jäigalt lähtunud Euroopa Kohtu varasemast praktikast ega arvestanud konteksti, milles need Euroopa Kohtu lahendid olid tehtud.

Tsiteerides Riigikohut: Seejuures on kohtud tuginenud suuresti Euroopa Kohtu otsustes C-340/04 Carbotermo (p 38) ja C-458/03 Parking Brixen (p 69) kõlanud seisukohtadele, et kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa tavapärases äriühinguõiguses sätestatud omaniku õigustest juhtida ja kontrollida. Kolleegiumi hinnangul on kohtud mõistnud Euroopa Kohtu seisukohti ekslikult, jättes tähelepanuta asjaolu, et kohtu järeldused mõlemas kohtuasjas olid seotud Itaalia õiguses aktsiaseltside kohta sätestatuga.

Seejärel selgitas kolleegium, et Eesti osaühingu puhul, mille ainsaks osanikuks on kohaliku omavalitsuse üksus, on sisetehingu kontrollikriteerium eelduslikult täidetud. Seda seisukohta põhjendas Riigikohus paljuski ka ülevaatega õigusaktide nõuetest, mis kohaliku omavalitsuse äriühingu kontrolli mõjutavad. Jõudes lõpetuseks järeldusele, et nendest normidest nähtub, et kui kohaliku omavalitsuse üksusel on ainuosalus osaühingus, saab see tegutseda vaid avalikes huvides.

See viimane lause kohaliku omavalitsuse ühingute tegutsemisest vaid avalikes huvides avab ka kohalike omavalitsuste jaoks Pandora laeka, sarnaselt sellele, kui Riigikohus leidis ühes teises vaidluses sedasama ka riigi äriühingute kohta, kuid sellest pikemalt mõnes teises postituses.

Viimaseks mainis Riigikohus, et ei nõustu ringkonnakohtu seisukohaga, et nõutavat kontrolli mõjutab kuidagi äriühingu kohustus alluda Konkurentsiameti järelevalvele. Selle kohta märkis Riigikohus tabavalt, et ka kohaliku omavalitsuse “päris osakonnad” peavad järgima seadust ja alluma järelevalvele, mistõttu ei saa enamat oodata ka “pseudo-osakondadelt”.

Kuidas see kõik vaidlusesse sobitub?

Asudes eespool käsitletud teooriaid kaasuse asjaoludele kohaldama, märkis Riigikohus algatuseks, et Tapa valla selge soov oli, et võrguettevõtja oleks OÜ Tapa Vesi, kuid vallal oli raskusi selleks sobiva õigusliku aluse ja vormi leidmisega.

Seejärel märkis kohus, et tema hinnangul oli vaidlustatud otsuse resolutsiooni p 1 kooskõlas sisetehingu tunnustega RHS § 12 mõttes, kuna kontrollikriteerium oli täidetud.

Eraldi kommenteerimise väärilisena leidis Riigikohus, et asjaolul, et eraldi ei vormistatud poolte ühiselt alla kirjutatud lepingudokumenti, ei ole sisetehingu toimunuks lugemise mõttes tähtsust. Otsuse resolutsiooni p-st 1 nähtub selgelt, milline teenuse osutamise õigus (ja ka kohustus) OÜ-le Tapa Vesi antakse. Võrguettevõtja olulisemad ülesanded ja kohustused, sh liitumistasu ja tarbijatele müüdava soojuse hinna kujunemise lähtekohad on reguleeritud KKütS-s (vt §-d 8-17).

Mida sellest kõigest arvata?

Vaidlused võrguettevõtja määramise ja selle raames tekkiva õigussuhte kvalifitseerimise üle, ei ole Eesti õiguses kuidagi täiesti ennekuulmatud (vt nt RKHKo 3-3-1-27-10 ja 3-3-1-7-10). Küll aga ilmestab see vaidlus kenasti, et kui seadusandja jätab seaduses täiesti lahtiseks küsimuse sellest, kuidas võrguettevõtja määratakse, siis peab kohtupraktika seda lünka sisustama hakkama.

Uuenduslikuks saab Riigikohtu lahendi valguses pidada kontrollikriteeriumi sisustamist. Kui senini näis praktika olema tõepoolest selline, et RHS § 12 mõttes peab nõutavat kontrolli näitama “veel miski” lisaks üldistele äriühinguõiguse võimalustele, siis Riigikohus leidis, et eeldus on see, et kui tegu on kohaliku omavalitsuse ühinguga ja muid imevigureid ei ole, siis on sisetehingult eeldatav kontroll olemas.

Mis mind veidi nõutuks teeb, on kaks küsimust, millele lahendist vastust ei leia. Selle põhjuseks võib, lisaks mu enda keskpärasusele, olla ka see, et võib-olla neid küsimusi kunagi ka ei küsitud.

Nende mõlemate küsimuste ühisosa on see, et kas seda lahendit peab nüüd mõistma nii, et isegi kui poolte vahel ei ole hankelepingu tunnustele vastavat lepingut või moodustub õigussuhe mingist lepingute ja aktide kogumist, siis võib seda suhet ikkagi lõppastmes käsitleda RHS-i mõttes hankelepinguna. Olgu see siis sisetehingu alusel sõlmitud või mitte.

Otsuse p-s 20 on Riigikohus kenasti selgitanud, et soojuse jaotamise ülesande täitmiseks on võimalik sõlmida kontsessioonileping. Seda juhul, kui kohalik omavalitsus annab teisele isikule üle tarbijatele teenuse osutamise õiguse ja kohustuse, lepingu peamine eesmärk on just viimane – soojuse jaotamine – ning teenuse osutajale läheb üle äririsk. Teisisõnu nähtub sellest arutelust, et äkki siin tekib kohaliku omavalitsuse ja võrguettevõtja vahel varaliste kohustustega leping, mis vastab hankelepingu või kontsessioonilepingu tunnustele.

Punktis 34.3 esitatud mõttekäik aga näib ütlema seda, et sisetehinguks lugemise puhul pole tähtsust, kas Tapa valla ja tema osaühingu vahel on leping või ei ole. See avab võimaluse tõlgenduseks, mille puhul ma ei ole veendunud, et Riigikohus on seda nii soovinud või mõelnud.

Kui öelda, et sisetehing ei eelda lepingu olemasolu, siis on see pealtnäha teistsugune lähenemine, kui Euroopa Liidu seadusandja on direktiivides aluseks võtnud ja kuidas ka RHS-is kirjas on. Nimelt näib Euroopa Liidu seadusandja olema direktiivides lähtunud lähenemisest, et sisetehingu eelduseks on poolte vaheline varaliste kohustustega leping, mis siis erandlikult ilma kohase menetluseta sõlmitakse.

Ka Euroopa Kohus on varasemalt leidnud, et otselepingu üle peetavas rikkumismenetluses peab ära näitama, et kohase menetluseta sõlmitud hankeleping on olemas ja tegemist pole nt seaduse alusel teenuse osutamisega (vt EKo C‑532/03).

Asudes argumenteerima, kas haldusakt vastab sisetehingu tunnustele, ilma, et seal oleks hankelepingut, siis tõusetub küsimus, et kas RHS §-i 12, kuid miks mitte ka mistahes muid sätteid, saaks kohaldada olukordade suhtes, mil vähemalt formaalselt hankelepingut ei ole. See laiendaks RHS-i kohaldamisala olukordadele, mil poolte vahel ei ole hanke- ega kontsessioonilepingut.

Võib ju öelda, et nii peakski, et avalik haldus ei saaks instrumentide valiku kaudu riigihankereeglitest kõrvale hiilida, kuid üldjuhul sõltubki kohane menetlus instrumendist, millega õigussuhe luuakse. Kontsessiooniga väga sarnase tagajärje võib tekitada ka riigi või kohaliku omavalitsuse vara kasutusse andmine või piiratud arvuga tegevusluba, kuid mõlemal juhul on leitud, et selline suhe ei allu riigihankereeglitele (vt nt EKo C-458/14).

Siin kaasuses tegelikult toimunut saaks käsitleda ka vaidlusena make-or-buy otsuse üle, ehk hankija otsuse üle asuda mingit teenust osutama oma äriühingu kaudu, selle asemel, et tellida teenust turult. Euroopa Kohus on Irgita kaasuses selgitanud, et sellisele otsusele hinnangu andmine ei lange hankedirektiivide kohaldamisalasse (EKo C‑285/18).

Seega olnuks selleski vaidluses ehk võimalik asuda haldusakti õiguspärasust käsitlema ka nii, et kas sellise otsuse tegemise hetkel peabki üldse RHS § 12 eelduste täitmist kontrollima. Võimalik, et see küsimus tõusetus ainuüksi seetõttu, et varasemas kohtumenetluses seda argumenteeriti ja see kogu kompotti sobis, kuid praegu nähtub, et kui avalik haldus soovib valida isetegemise kasuks, siis ta peaks suutma selle otsustamise ajal ka ära tõendada, et tal on tulevikus õiguspärane oma ühinguga sisetehingusse astuda.

See võib osutuda keeruliseks, sest kui praeguse kaasuse asemel olnuks olukord, milles Tapa vald langetanuks samasuguse otsuse, erisusega, et ta oleks nt kavandanud tulevikus sellise äriühingu asutamist, siis oleks pidanud RHS § 12 tingimuste täitmist tõendama hüpoteetikaga.

In the end of the day, võib-olla ei olnudki siin mingit paremat lahendust. Haldusakt oli, selle üle vaieldi, kui poleks vaieldud, oleks muutunud siduvaks ja sisetehingule (eeldatava) vastavusega sai õiguspärasust põhjendada.

Struktuuritoetuste tagasiulatuvat tagasinõudmist võimaldava sätte kehtetuks tunnistamise tagajärgedest

Riigikohus tunnistas 28.06.2023 avaldatud kohtuotsuses 5-23-2 Vabariigi Valitsuse 1. septembri 2014. a määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ § 25 lõige 5 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks osas, millega nähakse ette, et § 22³ kohaldub toetustaotluste puhul, mis rahuldati enne 9. oktoobrit 2020.

Lühidalt öeldes sai Riigikohtu põhiseaduslikkuse kolleegiumis kinnitatud juba halduskohtu otsusega tuvastatu, et toetuse saajal on põhiseaduse kaitstav õigustatud ootus, et finantskorrektsiooni määrasid ehk sisuliselt trahve ei muudeta tagantjärgi viisil, mil trahvi määr suureneb juba enne toetuse saamise otsust läbi viidud tegude suhtes.

Riigikohtu pressiteate vahendusel saime teada, et põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium leidis, et vaidlusaluse sätte eesmärgi olulisus, mis on seotud abstraktse ohuga Euroopa Liidu õiguskorrale ja Euroopa Liidu või liikmesriigi eelarvele, ei kaalu praegusel juhul üles toetuse saaja õigust toetuse taotlemisel mõistuspäraselt eeldada, et riigihanke reeglite võimaliku rikkumisega kaasnevad riskid ei ole suuremad ja tagajärjed koormavamad, kui toetuse määramise ajal kehtivate õigusnormidega sätestatud. Ehk linn võis eeldada, et kui peaks selguma, et riigihanke raames on rikutud Euroopa Liidu riigihankereegleid, kaalutakse toetuse tagasinõuet kas 5% või 10% ulatuses.

Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium asus seisukohale, et vaidlusalune säte riivab põhiseadusest tulenevat õiguskindluse põhimõtet, mis üldjuhul ei luba anda õigusaktile ehtsat tagasiulatuvat mõju ja seega pole säte põhiseadusega kooskõlas.

Mida see aga tähendab kõigile nendele toetuste saajale, kelle toetuse rahuldamise otsus tehti enne 9. oktoobrit 2020?

Määruse kohaselt rakendati uusi finantskorrektsioonimäärasid kõikidele riigihangetele, mis alustati peale 01.09.2017 aga, mille suhtes finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatati pärast  09.10.2020.

Nüüd kui vastav säte on kehtetuks tunnistatud, peab Riigi Tugiteenuste Keskus lähtuma toetuste sihipärasel kasutamisel, sh hangete kontrollimisel määruse redaktsioonist, mis kehtis toetuse andmise ajal, mitte finantskorrektsiooni menetluse alustamise ajal. Eilseni kehtinud praktika kohaselt viidi menetlus läbi kehtiva määruse redaktsiooni alusel, mis muuhulgas nägi ette ka kohati rangemad finantskorrektsioonid.

Teised toetuse saajad, kes on olnud sarnases olukorras ehk neile on määratud toetus enne 09.10.2020, kuid finantskorrektsioon määrati neile peale 09.10.2020 ja uute kõrgemate määrade alusel, siis on neil kaks võimalust:

  1. Juhul kui finantskorrektsiooni otsus ei ole vaidlustatud, siis taotleda rakendusüksuselt haldusmenetluse uuendamist, mida tuleb teha 1 kuu jooksul alates õigusnormi äralangemisest ehk 28.06.2023 aga uuendamine on rakendusüksuse otsustada;
  2. Juhul kui finantskorrektsiooni vaidlus on lõppenud kohtuotsusega, siis tuleb 2 kuu jooksul alates 28.06.2023 taotleda kohtuasja teistmist Riigikohtult.

Kohtumenetluse ajal ja riigiasutuste retoorikast kumas läbi, et finantskorrektsiooni määrad ehk konkreetsed protsendimäärad on nende jaoks kohustuslikuna ette nähtud Euroopa Komisjoni suunise näol ja Eestil ei ole siin mingit kaalumisruumi. Kuigi juba 2013. a Riigikohtu lahendis leiti, et vastavad suunised ei ole liikmesriigi jaoks õiguslikult siduvad, pidi Riigikohus selle uuesti üle kordama. Suunised on adresseeritud Euroopa Komisjoni asjaomastele talitustele, mitte liikmesriikide rakendusüksustele (otsuse p 77). Komisjoni suunistes kõigest soovitatakse, mitte ei kohustata liikmesriike rakendama suunistes kajastatud korrektsioonimäärasid, ning et kui Eesti võimud peavad vajalikuks sätestada suunised toetuse saajate jaoks riigisiseselt siduvana, tuleb need üle võtta seadusega või seaduse alusel määrusega. Seda ongi Vabariigi Valitsus praegusel juhul teinud, kuid tuleb arvestada, et olukorras, kus normi kehtestamise kohustus ei tulene EL õigusest, on riigil õigus ja kohustus järgida põhiseaduse nõudeid (p 78). Riigikohus leidis, et EL õigusele mittevastavate finantskorrektsiooni määradega seotud kahju EL eelarvele ei ole kuigi suur ja selle ohuga seotud avalik huvi ei ole ülemäära kaalukas.

Seega kokkuvõtlikult andis Riigikohus mõista, et vahest siiski on meil teatud paindlikkuse määr olemas ja kõik, mis Euroopa Komisjoni poolt tuleb, ei ole kuld, mis hiilgab (loe: kohustuslikud käsud, mida üliagaralt täita).

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.