Aeg on sealmaal, kus jälle teha kokkuvõtet Euroopa Kohtu viimase aasta riigihanke lahenditest. Eelmisel nädalal oli mul au teha see kokkuvõte ka Addenda Riigihangete konverentsil seega konverentsi kuulajatele on see kõik juba teada info.
Alustame kronoloogilises järjekorras:
T‑1/23, 08.09.2023, Enmacc v Commission (Üldkohtu otsus)
Märksõnad: Public supply contracts – Procurement procedure – Organisation of demand aggregation and tendering of gas under the EU Energy Platform – Negotiated procedure without prior publication of a contract notice – Refusal of a request to participate in the procedure – Obligation to state reasons – Article 164(5)(f) of, and point 11.1(c) of Annex I to, Regulation (EU, Euratom) 2018/1046 – Transparency – Equal treatment
Vaidluse keskmeks oli komisjoni korraldatud väljakuulutamiseta (VTA) läbirääkimistega IT teenuste hange toetamaks gaasi ostu 2023/2024 talveks. Hankega alustati 1.12.22 ning kutse läbirääkimistes saadeti mitmele selle valdkonna ettevõttele. Vaidlust lahendati finantsmääruse alusel aga mille sätted VTA osas on identsed direktiiviga. Nimelt on finantsmääruses kiireloomulisuse VTA sõnastatud järgmiselt:
Olenemata lepingu hinnangulisest maksumusest võib avaliku sektori hankija kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust järgmistel juhtudel: niivõrd kui see on rangelt vajalik, kui ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmiselt kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik kinni pidada punktides 24, 26 ja 41 sätestatud tähtaegadest ja kui selline kiireloomuline olukord on tekkinud hankijast sõltumatult1.
Kaebaja vaidlustas (i) hanke läbiviimise väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankena, (ii) asjaolu, et hankija ei esitanud pakkumuse esitamise kutset kaebajale, (iii) ei kaasanud kaebajat menetlusse ka vastava taotluse alusel.
Kohtu olulisimad seisukohad ja minu tõlgendus nendest:
- Venemaa rünnak Ukraina vastu oli ettenägematuks sündmuseks, mille ajendil kuulutada välja 9 kuud hiljem hange IT teenuste soetamiseks gaasivarude täiendamiseks. Kuigi sõda algas veebruar 2022, ilmes alles suvel 2022, et Venemaa on gaasiärist teinud oma relva. Detsember 2022 oli sõda veel ettenägematuks sündmuseks VTA aluse mõttes.
- Kiirendatud menetluse võimalus oli välistatud, sest kiirendatud avatud hanke puhul peab siiski arvestama pakkumuste menetlemise ajaga ja kohustusliku ooteajaga. Seega ei saa piirduda vaid 15 päevase pakkumuste esitamise tähtajaga vaid pigem minimaalselt 50-60 päevaga.
- VTA-d saab kasutada ka olukorras, kus eksisteerib oht (oht ei pea olema veel realiseerunud).
- Kui hankija on õiguspäraselt tuvastanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused on täidetud, ei saa talle ette heita, et ta rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet, jättes kutse saatmata teatavatele ettevõtjatele, kes tegutsevad turul, mida see menetlus puudutab. Sealjuures ei pidanud komisjon kaasama kaebajat menetlusse isegi mitte peale seda kui kaebaja selgelt taotles enda kaasamist ja alusdokumentide edastamist.
- Hankijal puudus kohustus viia läbi eelnev turu-uuring tuvastamaks, kes turul pakuvad soovitud teenuseid.
Usun, et see lahend on väga heaks praktiliseks näiteks ka siinmail RHS § 49 lg 1 p 3 tõlgendamisel arvestades poleemikat, mis tõusetus koroonapandeemia ajal maskide ja testide VTA hangetega. Loe rohkem Mario postitusest siit ja minu lühikesest kokkuvõttest eriolukorra aegsete hangetega siit.
Asjakohane siseriiklik norm: RHS 49 lg 1 p 3
C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt
Märksõnad: Riigihangete vaidlustusmenetlused – Direktiiv 2014/25/EL – Artikli 57 lõige 3 – Võrgustiku sektori hankija, kelle asukoht on muus liikmesriigis kui see, kus asub tema nimel ja huvides tegutsev keskne hankija – Vaidlustamisõigus – Kohaldatavad menetlusnormid ja vaidlustusorganite pädevus
Olulisim takeaway: Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht
Konkreetses asjas oli võrgustiku sektori keskne hankija, mille asukoht oli Austrias, viinud läbi hankemenetluse Bulgaarias asuva võrgustiku sektori hankija jaoks ning tööde teostamiseks Bulgaarias. Nii Austria kui Bulgaaria kohtud pidasid riigihankevaidlust olevat nende jurisdiktsioonist väljaspool olevaks, sest see rikuks rahvusvahelises õiguses kehtivat territoriaalsuse printsiipi. Lõpuks küsis Austria kohus eelotsust saamaks selgust kumma liikmesriigi kohus on õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel pädev asja lahendama. Euroopa Kohus küll territoriaalsuse printsiipi ei käsitlenud (kahjuks) aga leidis, et “kuna keskne hankija peab kesksed riigihanked korraldama vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele, kus ta asub, näib olevat loogiline, et vaidlustusmenetlus, mis võidakse algatada, toimub selle liikmesriigi õiguse kohaselt ja asjaomase vaidlustusorgani pädevus määratakse kindlaks sama õiguse alusel” (p 44).
Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust.
Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 44 lg 3
C‑66/22, 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias
Märksõnad: Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjused – Ülevõtmiskohustus – Ettevõtja poolt kokkulepete sõlmimine konkurentsi moonutamise eesmärgil – Hankija pädevus – Konkurentsiasutuse varasema otsuse mõju – Proportsionaalsuse põhimõte – Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 47 – Õigus tõhusale õiguskaitsevahendile – Hea halduse põhimõte – Põhjendamiskohustus
Selles lahendis on huvitavaim osa hea halduse põhimõtte ja põhjendamiskohustuse käsitlus Euroopa Kohtu poolt. Nimelt leidis kohus, et hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte (p 87).
Hankija peab oma otsust põhjendama ka siis, kui ta tuvastab, et pakkuja on mõnes selle direktiivi artikli 57 lõikes 4 nimetatud olukordadest, kuid ta otsustab siiski mitte jätta pakkujat hankemenetlusest kõrvale, näiteks põhjusel, et hankemenetlusest kõrvalejätmine oleks ebaproportsionaalne meede. Otsus mitte jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale, samas kui esineb mõni fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjus, mõjutab nimelt kõigi teiste asjaomases hankemenetluses osalevate ettevõtjate õiguslikku olukorda ja neil peab seega olema võimalik kaitsta oma õigusi ning vajaduse korral otsustada selles otsuses esitatud põhjendusele tuginedes, kas kaevata see otsus edasi (p 90).
Eestis on senimaani hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (sisaldama faktilist ja õiguslikku alust). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema põhjendatud viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist on kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla.
Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 96 lg 5
C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS
Märksõnad: Transport – Avaliku reisijateveoteenuse osutamine raudteel ja maanteel – Määrus (EÜ) nr 1370/2007 – Artikli 1 lõige 1 – Artikli 2a lõige 2 – Artikli 3 lõige 1 – Artikli 4 lõige 1 – Artikli 6 lõige 1 – Bussiga avaliku reisijateveoteenuse osutamise leping – Teenuste riigihankemenetlus – Avatud, läbipaistev ja mittediskrimineeriv hankemenetlus – Hankedokumendid – Liikmesriigi pädeva asutuse antud hüvitise suurus – Ajaliselt ja konkreetsete kulukategooriatega piiratud indekseerimine – Riskide jagamine
Dobeles jt esitasid Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisijale (riigihangete järelevalveameti vaidlustuskomisjon, Läti) vaidlustuse, milles nad vaidlustasid hankedokumentide sätted. Nad põhjendasid oma vaidlustust sellega, et hankedokumendid ja lepingu projekt tervikuna kehtestavad õigusvastase ühistransporditeenuse hüvitamise mehhanismi, kuna oma pakkumuses peavad pakkujad suutma ette näha pakutava teenuse hinna järgnevaks kümneks aastaks, kusjuures selle hinna alusel määratakse lepingu kestuse ajal kindlaks ühistransporditeenuse osutajatele makstav hüvitis, ilma et see leping näeks ette teenuse hinna muutmise korda juhuks, kui hinnas sisalduvad kulud muutuvad.
Kohus leidis selles asjas, et avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (p 59).
Asjakohane siseriiklik norm: ÜTS § 20 lg 2, RHS § 3
C‑737/22, 13.06.2024, BibMedia
Märksõnad: Lepingute osadeks jaotamine – Majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse esitanud pakkujale antud võimalus, et temaga sõlmitakse leping ühe hankeosa kohta majanduslikult soodsaima pakkumuse tingimustel
Kaasuse keskmes oli riigihange, kus oli eduka pakkuja leidmiseks ühes konkreetses hankeosas ette nähtud kaskaadmeetod aga eduka pakkuja pakutud hinnaga. Kui teisele kohale jäänu on nõus sõlmima lepingu odavama hinnaga kui ta ise pakkus, siis sõlmitakse leping temaga. Kui ei ole nõus, siis pakutakse järgmisele jne. Kui ükski järgnev nõus ei ole, siis saab esimesele kohale saanu kõik osad. Sellise hindamismetoodika eesmärk oli hoida alles konkurentsi valdkonnas, kus seda oli niigi vähe ning peljati, et pikaajalise lepingu tulemusena konsolideerub turg täielikult ühe tegija kätte.
Takeaway: Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus see, kui hankemenetluses, milles hange on jaotatud osadeks, sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse, hankedokumentides ette nähtud korra kohaselt leping hanke ühe osa kohta, tingimusel et ta nõustub tarnima selle hankeosa esemeks olevaid asju ja osutama teenuseid sama hinnaga, mille pakkus majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkuja, kellega seetõttu sõlmiti leping selle hanke teise – suurema – osa kohta.
Kohtu hinnangul ei kujuta selline lepingu sõlmimise viis endast ka keelatud läbirääkimisi, sest pakkujale anti vaid võta-või-jäta võimalus ning kõik oli juba RHADs ettenähtud.
Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 3, § 85 lg 1
Liidetud kohtuasjad C‑403/23 ja C‑404/23, 26.09.24, Luxone
Pakkuja kõrvaldamine hankemenetlusest – Pakkumuse esitanud ettevõtjate ajutise ühenduse algse koosseisu vähendamise võimaluse välistamine – Vastuolu – Pakkumuse kehtivusaeg – Kehtivuse kaotanud pakkumuse aegumatus – Kohtupraktikast tulenev kohustus see pakkumus sõnaselgelt tagasi võtta – Nimetatud pakkumusega kaasneva ajutise tagatise kaotamine – Selle meetme automaatne kohaldamine – Artikkel 2 – Riigihankelepingute sõlmimise põhimõtted – Proportsionaalsuse põhimõte – Võrdse kohtlemise põhimõte – Läbipaistvuskohustus – Rikkumine
Kaasus võrsus ühest väga pikaajalisest hankemenetlusest, kus pakkumuste jõusoleku tähtaega oli nõus pikendama vaid osad ühispakkujatest.
Kohus leidis:
1. Ühispakkumuse koosseisu muutmine peale pakkumuste kehtivuse tähtaja möödumist – õiguspärane vaid juhul kui allesjäävad pakkujad täidavad vajalikud tingimused ja sellega ei kahjustata teiste pakkujate konkurentsiolukorda
2. Tagatise automaatne realiseerimine on vastuolus proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtte ning läbipaistvuskohustusega
Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 112 lg 1, § 7 lg 4, § 110 lg 4, § 91
C‑175/23, 04.10.2024, Obshtina Svishtov
Märksõnad: Liidu finantshuvide kaitse – Määrus (EL) nr 1303/2013 – Artikli 2 punkt 36 – Mõiste „eeskirjade eiramine“ – Artikli 143 lõige 2 – Põhjendamata kuluartikli debiteerimisega liidu eelarvele tekitatud kahju – Kohaldatava finantskorrektsiooni määra kindlaksmääramine – Ühtsete korrektsioonimäärade skaala – Proportsionaalsuse põhimõte
Tegemist on ka siinmail palju arutelusid põhjustava finantskorrektsiooni vaidlusega. Korraldusasutus määras omavalitsusüksusele Obshtina Svishtov finantskorrektsiooni, kuna hankelepingu sõlmimisel rikuti eduka pakkuja valimise eeskirju.
Kohus leidis, et „eeskirjade eiramiseks“ määruse nr 1303/2013 artikli 2 punkti 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Järelikult on selle sättega vastuolus, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise mõjust liidu eelarvele (p 27).
Samuti leidis kohus märkimisväärselt, et määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mille kohaselt igasugune riigihanke-eeskirjade rikkumine on „eeskirjade eiramine“ selle määruse artikli 2 punkti 36 tähenduses, mis toob automaatselt kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise, mille suurus määratakse kindlaks eelnevalt kehtestatud ühtsete korrektsioonimäärade skaala alusel (p 40).
Meie kontekstis tähendab see minu hinnangul seda, et RHS rikkumisele ei saa kaasneda automaatne trahv ühendmääruses ettenähtud trahvimäärade alusel, vaid finantskorrektsiooni tuleb kohaldada vastavalt asjaoludele. Ühendmääruse trahvid on sisuliselt üle võetud Euroopa Komisjoni 2019. a suunistest, mis ei ole liikmesriikidele siduvad (seda on kinnitanud korduvalt nii Riigikohus kui ka Euroopa Kohus selles samas lahendis). Meie mõisteaparaadi mõttes on tegemist halduseeskirjaga, kuid mis on siseriiklikul tasandil “valatud betooni” määruse tasandil. Tõsi, teatud redaktsioonides ja teatud rikkumiste eest on võimalik korraldusasutusel kaalutleda finantskorrektsiooni suuruse osas, kuid siiski on paljuski ette antud kindlad raamid, kui suur peab finantskorrektsioon olema (nt 10 või 25%). Minu meelest peaks finantskorrektsiooni määra leidmisel eristama pelgalt teoreetilised liidu eelarve huvide rikkumised (nt rikuti tähtaega või sätestati kaudselt diskrimineeriv tingimus) tõsikindlatest (nt sõlmiti leping pakkujaga, kellel olid kvalifitseerimistingimused täitmata). Usun, et nii mõnigi vaidlus jääks siis pidamata, sest õiglustunne jääks riivamata.
Loe rohkem finantskorrektsiooni teemadest siit ja siit.
Asjakohane siseriiklik norm: Nn Ühendmäärus ehk VV 01.09.2014 määrus nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” § 21 jj
C-28/23, 17.10.2024, NFŠ
Märksõnad: Mõiste „ehitustööde riigihankelepingud“ – Lepingute kogum, mis hõlmab toetuslepingut ja eellepingut – Hankija otsene majanduslik huvi – Ehitis, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele – Toetus ja eelleping, mis kujutab endast siseturuga kokkusobivat riigiabi – Direktiiv 89/665/EMÜ – Direktiiv 2014/24/EÜ – Riigihankelepingu tühiseks tunnistamise tagajärjed – Absoluutne tühisus ex tunc
Kaasus puudutas Slovakkia riiklikku jalgpallistaadioni, mille rajamiseks sõlmiti 2013.a toetusleping äriühinguga NFŠ ilma pakkumismenetlust korraldamata. Lepingu kohaselt kohustus ministeerium maksma sellele äriühingule 27 200 000 euro suuruse toetuse, mida rahastati riigieelarvest nimetatud staadioni ehitamiseks. Nimetatud äriühing kohustus rahastama vähemalt 60% ehituskuludest.
2016.a sõlmiti muudatusi ja eelleping staadioni omandamiseks riigi poolt, sh eellepingus sisaldusid selle staadioni üksikasjalikud tehnilised kirjeldused ja füüsilised parameetrid. Eellepingu jõustumiseks pidid olema täidetud teatavad tingimused, sealhulgas pidi komisjon tunnistama, et toetus ja eelleping kujutavad endast siseturuga kokkusobivat riigiabi ELTL artikli 107 lõike 3 punkti c tähenduses, mida komisjon ka tegi.
Riik sai alles hiljem aru, et leping ei ole tõenäoliselt EL õigusega kooskõlas ja tugines hiljem lepingu tühisusele nõustumata eellepingut täitma. NFŠ sellega ei nõustunud ja nõudis eellepingu täitmist kohtu kaudu.
Euroopa Kohus asus analüüsima EL õiguse autonoomset mõistet “ehitustööde riigihankeleping”, millel on mitu erinevat tahku. Esiteks, mis on„rahaliste huvidega seotud“ leping? Kui leping sisaldab hankija ostukohustust, ilma et lepingupartneril lasuks müügikohustus, ei piisa müügikohustuse puudumisest tingimata selleks, et välistada lepingu sünallagmaatilisus ja sellest tulenevalt riigihanke olemasolu, kuna niisuguse lepingu saab vajaduse korral sõlmida alles pärast kõigi asjakohaste asjaolude hindamist.
Riigi majanduslik (rahaline) huvi oli kokkuvõtlikult tuvastatav läbi järgmiste aspektide:
- Toetusleping piiras selle staadioni omandiõiguse üleminekut kolmandatele isikutele, nõudes selleks Slovakkia riigi eelnevat kirjalikku nõusolekut. Järelikult on asjaomasel riigil selle staadioni suhtes sisuliselt ostueesõigus, millel on olemuslik majanduslik väärtus.
- Võttes endale kohustuse osta NFŠ taotlusel see staadion, võttis hankija ehitise majandusliku ebaõnnestumise korral enda kanda kõik riskid.
- Slovakkia riigil oli otsustav mõju arhitektuursele struktuurile: näiteks seoses mänguväljaku mõõtmete, staadioni vaatajate arvu mahutavuse või ette nähtud parkimiskohtade arvuga (mida pidi tuvastama täpsemalt siseriiklik kohus).
Mis puudutas Slovakkia riigi väidet, et leping on tühine ja ta ei kavatse seda täita, leidis kohus, et EL õigus (täpsemini õiguskaitsemeetmete direktiiv2) ei anna hankijale alust tugineda lepingu tühisusele, kuid sellised alused võivad tulla siseriiklikust õigusest. Ääremärkusena tasub meenutada 2014 direktiiviga tulnud hankija võimalust öelda leping üles, kui selle sõlmimisel on fundamentaalselt rikutud EL õigust, kuid vaid alles peale seda kui Euroopa Kohus on Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 258 kohases menetluses tuvastanud, et riigihankes või hankelepingu sõlmimisel pole järgitud nimetatud lepingust või Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivist 2014/23/EL, 2014/24/EL või 2014/25/EL tulenevaid kohustusi (vt RHS § 123 lg 1 p 3). Seega jääb vist Slovakkia riigile üle vaid soovitada iseenda peale kaebus esitada Euroopa Komisjoni.
Kokkuvõttes hea meenutav lahend selle kohta, mis üldse on ehitustööde riigihankeleping ning tõdemus, et olenemata kuidas tehinguid struktureerida, on päeva lõpuks määrav selle kvalifikatsioon EL riigihankeõiguse kohaselt.
Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 8 lg 5
Riigihanke blogi 