Rubriik: Uncategorized

Hankija õigus raamleping referentsina keelata – RHR-i arendushanke vaidluse õppetunnid

Riigihangete praktikas tekib korduvalt küsimus, kas ja millistel tingimustel saab raamlepingut kasutada kvalifikatsiooni tõendamisel referentsina. RHR-i arendus- ja hooldustööde hanke (286703) vaidlus, mis läbis kõik vaidlustusastmed ja lõppes Riigikohtu poolt menetlusse võtmata jätmisega (haldus- ja ringkonnakohtus asi 3-25-2121, VAKO asi 127-25/286703), annab sellele küsimusele üheselt mõistetava vastuse: kui hankija on raamlepingutele tuginemise referentsnõude puhul selgesõnaliselt välistanud RHAD-s, ei ole nendele tuginemine lubatud.

Vaidluse tuum

Hankija jättis kaebaja kvalifitseerimata, kuna viimane esitas hankepassis nõutud kahe referentslepingu asemel raamlepingud, kuigi hankedokumendid seda üheselt ja selgelt keelasid. Kaebaja püüdis olukorda parandada, esitades selgituste käigus raamlepingute alusel sõlmitud konkreetsed hankelepingud. Hankija, VAKO ja kohtud leidsid, et seda teha ei tohtinud.

Nimelt, RHS § 104 lg 2 p 2 kohaselt peab hankepass sisaldama hankija nõutud andmeid esitatud tingimustele vastamise kohta ja lg 7 kohaselt võib hankija nõuda hankepassis esitatud kinnitustele vastavate andmete täpsustamist. Lõike 11 kohaselt ei nõua hankija lg-s 7 nimetatu esitamist, kui need andmed on tal olemas või andmekogust kättesaadavat. Seega sai kohtu hinnangul vastustaja küsida kaebajalt selgitusi või võtta selle asemel arvesse endal olemasolevaid andmeid üksnes seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.

Miks võib hankija raamlepingud referentsina välistada?

Üheselt leidis kinnitust, et hankija seatud kvalifikatsiooninõue on õiguspärane. VAKO ja kohtute hinnangul ei ole raamleping oma olemuselt siduv leping, millest tuleneks automaatne kohustus teha töid kindlas mahus ja tervikuna. Raamleping loob vaid võimaluse sõlmida tulevikus hankelepinguid. Seetõttu esiteks, ei tõenda raamlepingu sõlmimise fakt iseenesest tegelikku kogemust ja teiseks, kogemus tekib üksnes raamlepingu alusel sõlmitud konkreetsete hankelepingute täitmisest.

See tähendab, et hankijal on igati õigus nõuda, et referents pärineks siduvast lepingust, millega kaebaja on võtnud kohustuse töö tervikuna teostada. Selline nõue ei välju riigihangete seaduse raamidest ega ole vastuolus RHS § 101 lg 1 p 2, kuna lepingu õiguslik struktuur võib mõjutada lepingu täitmisest omandatavat kogemust. Kuid küsimus kvalifitseerimistingimuse õiguspärasusest ei olnud tegelikult vaidluse lahendamisel relevantne, kuna puudus vaidlus, et kõnealune kvalifitseerimistingimus koos tõendinõudega oli RHAD koosseisus esitatud ja seda ei olnud tähtaegselt vaidlustatud.

Oluline on märgata, et tegemist ei ole laiemalt keeluga raamlepinguid referentsina kasutada, vaid üksnes juhtudel, kui hankija selle sõnaselgelt RHAD-s sätestanud on. Käesoleval juhul sõnastas hankija tingimuse järgnevalt: „/…/ Referentslepinguks ei saa esitada sõlmitud raamlepinguid, küll aga sobivad kvalifikatsiooni tõendamiseks raamlepingu alusel sõlmitud (hanke)lepingud.“ Seega oli üheselt selge, milliseid lepinguid hankija selles hankes ootab kvalifitseerumise tõendamiseks. Ehk olukorras, kus hankija sellist expressis verbis piirangut seadnud ei ole, on täiesti lubatav näiteks ühe pakkujaga ja raamlepingute alt tehtud tellimusi esitada kvalifitseerumiseks, kui selline leping vajalikud kvalifitseerimistingimused täidab

Selgitused ei ole võimalus esitada uusi referentse

Vaidluse keskne küsimus oli mh ka see, kas hankija oleks pidanud kaebaja esitatud selgitusi arvesse võtma olukorras, kus kaebaja mitte ei selgitanud hankepassis esitatud andmeid raamlepingute kohta, vaid esitas uued, konkreetsed hankelepingud ja nendega seotud andmed. See tähendab, et kaebaja esitas selgituse raames uusi andmeid, mida hankepassis ega pakkumuses algselt ei esitatud. Vastus oli kõigis kolmes otsuses selge „ei“.

VAKO ja kohtud leidsid, et kvalifikatsiooninõuetele ilmselgelt mittevastavate andmete esitamine on võrreldav andmete esitamata jätmisega. Kohus selgitas: „Referentslepingute puhul on pakkujal autonoomne vabadus ja kohustus valida, millised enda täidetud lepingutest ta oma kvalifikatsiooni tõendamiseks esitab. Seda valikut ei saa tema eest teha ega korrigeerida hankija ega lubada seda teha pakkujal endal, kuna taoline „järeleaitamine“ tähendaks hankemenetluse kui võistleva menetluse kontekstis vältimatult võrdse kohtlemise põhimõtte kahjustamist.“

Seejuures ei tohi selgituste abil asendada või lisada nõutud referentse ehk hankija on seotud sellega, mis pakkumuste esitamise tähtajaks esitati. On selge, et vastupidine praktika tähendaks pakkumuse muutmist pärast esitamise tähtaega. Eelnev oleks vastuolus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ning Euroopa Kohtu väljakujunenud praktikaga (nt asjas C-927/19).

Hankija ei pea pakkuja eest pakkumust „ära arvama“

Oluline on ka VAKO ja kohtute seisukoht hankija rolli kohta. Kuigi RHS võimaldab teatud juhtudel arvestada hankijale teadaolevaid andmeid, kehtib see üksnes nende lepingute puhul, millele pakkuja on ise hankepassis tuginenud. Ehk sisuliselt sai hankija küsida selgitusi või arvestada endal olemasolevaid andmeid RHS § 104 lg 7 ja lg 11 alusel ainult seoses lepingutega, mis olid hankepassis esitatud.

Lühidalt järeldati kõigis kolmes otsuses ühiselt, et hankija:

  • ei pea eeldama pakkuja tegelikku tahet;
  • ei tohi hakata pakkumust pakkuja eest sisustama;
  • ei pea arvestama lepinguid, mida hankepassis ei ole nimetatud isegi siis, kui need on sõlmitud sama hankijaga.

Proportsionaalsus ei päästa kvalifikatsioonipuudust

Kaebaja väitis, et tema kvalifitseerimata jätmine oli ebaproportsionaalne, kuna viga oli puhtalt vormiline. VAKO ja kohtud sellega ei nõustunud, kuna kaebaja esitas hankepassis neli raamlepingut, mitte nõutud hankelepinguid, mistõttu ei olnud tegemist pelgalt vormilise veaga. Ühtlasi juhul, kui hankija on kvalifikatsiooninõuded selgelt sõnastanud ja kõigile pakkujatele ühetaoliselt kehtestanud, siis ei saa proportsionaalsuse põhimõttega õigustada nendest mööda vaatamist. Kuigi vaidlusalune pakkumus võis olla majanduslikult soodsaim, ei saa hankija eirata enda kehtestatud kvalifitseerimistingimuste täitmata jätmist, kuna see rikuks läbipaistvuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid RHS § 3 mõttes.

Praktilised järeldused pakkujatele ja hankijatele

Pakkujatele:

  • esita täpselt need referentsid, mida hankedokumendid nõuavad ja eelista alati töövõtu- või hankelepinguid raamlepingutele;
  • ära eelda, et raamlepingu „sisu“ ehk selle alt sõlmitud hankelepinguid saab hiljem selgitustega avada;
  • selgitused ei ole võimalus puuduvaid andmeid, sh kvalifikatsiooni kohta käivaid andmeid, tagantjärgi esitada

Hankijatele:

  • raamlepingute välistamine referentsina on lubatav, kui see on proportsionaalne ja sellel on objektiivne põhjendus (nt soov näha suuremas mahus projekti läbiviimise võimekust, mitte suures mahus pisemate projektide teostamist), alati on mõistlik arvestada sektori eripäradega, nt on raamlepingutele tuginemine tavapärane kütuse- ja energiamüügi ja sideteenuste hangetes, kus lepingute täitmine on igakuine ja mahupõhine);
  • hankija peab pidama kinni oma seatud tingimusest ehk isegi juhul, kui esitatakse raamlepingud ja nende alusel on sõlmitud ka mõni sobiv hankeleping, siis alles selgituste teel esitatud vastavat infot ei ole üldjuhul võimalik arvestada ka juhul, kui mingid andmed hankelepingust on näha ka RHR-i vahendusel.

Seega meile kõigile olulise riigihangete registri arendushanke vaidlus kinnitab veel kord: riigihankes loeb see, mis on õigeaegselt ja korrektselt on pakkumuse koosseisus esitatud, mitte see, mis kompetents pakkujal tegelikult olemas on.

Autorid: Kadri Matteus & Merily Tamm

Valik Euroopa Kohtu lahenditest ajavahemikus 10.2024-11.2025

6.11.2025 toimus Addenda ja Tartu Ülikooli koostöös tehtud rahvusvaheline riigihanke konverents, milles oli mul suur rõõm teha ka ülevaade viimase 12 kuu otsustest, mis on tulnud Euroopa Kohtust seoses riigihangetega.

Lahendeid on, nagu ikka, väga erinevatel teemadel aga eriti viljakas oli kohus hanke- ja raamlepingute (sh kontsessioonide) muutmise küsimuses andes sellel teemal mitmeid olulisi (ja isegi praktilisi) seisukohti. Mh saime teada, et peale riigi- või KOV-firma erastamist ei lõpe sellega sõlmitud sisetehingud ning neid on ka võimalik muuta, kui muudatused vastavad direktiivi nõuetele (vt C-452/23).

Head lugemist!

C‑175/23, 04.10.2024, Obshtina Svishtov

Määrus (EL) nr 1303/2013 – Artikli 2 punkt 36 – Artikli 143 lõige 2

Nn Ühendmäärus ehk VV 01.09.2014 määrus nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” § 21 jj

Kohus leidis, et „eeskirjade eiramiseks“ määruse nr 1303/2013 artikli 2 punkti 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Seetõttu ei saa liidu õigusega kooskõlas olevaks pidada  olukorda, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise mõjust liidu eelarvele.

Lühidalt öeldes on oluline hinnata riigihankeõiguse rikkumise mõju liidu eelarvele ja pelk rikkumine ei tähenda automaatset negatiivset mõju.

Täiendavalt selgitas kohus, et määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mille kohaselt igasugune riigihanke-eeskirjade rikkumine on „eeskirjade eiramine“ selle määruse artikli 2 punkti 36 tähenduses, mis toob automaatselt kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise, mille suurus määratakse kindlaks eelnevalt kehtestatud ühtsete korrektsioonimäärade skaala alusel (p 40).

See lahend sai juba kajastatud ka eelmise aasta kokkuvõttes siin.

C‑513/23, 24.10.2024, Obshtina Pleven

Ehitustööde riigihange – Artikli 42 lõike 3 punkt b

RHS § 88 lg 2 p 1, lg 3

Kohus leidis, et väljend „või samaväärne“ tuleb lisada alati, kui tehniline kirjeldus on sõnastatud viitega standarditele, sealhulgas Euroopa standardeid ülevõtvatele riiklikele standarditele. Sama säte ei näe ette ühtegi erandit seoses ühtlustatud standarditega määruse nr 305/2011 artikli 2 punkti 11 tähenduses (p 40)

Lühidalt öeldes tuleb „või sellega samaväärne“ lisada isegi siis, kui viidatud on Euroopa ühtsele standardile, mis algab tähisega EN – (nt EN – ISO/IEC 27001:2017).

C-652/22, 22.10.2024, Kolin

Direktiiv 2014/25/EL – Artikkel 43 – Direktiivi 2014/25 kohaldamatus

RHS § 3 p 2

Kolmandatest riikidest (nt Türgi ja Hiina) pärit pakkujatel ei ole direktiivist tulenevaid õiguseid võrdsele kohtlemisele.

Võrgustiku sektori hankija peab ise hindama, kas lubada hankemenetluses osaleda sellise kolmanda riigi ettevõtjatel, kes ei ole sõlminud liiduga rahvusvahelist lepingut, mis tagab võrdse ja vastastikuse võimaluse riigihangetes osalemiseks, ning kui ta otsustab seda lubada, siis kas on asjakohane näha ette nende ettevõtjate ja teiste ettevõtjate esitatud pakkumuste võrdlemisel saadud tulemuse kohandamine.

Seda lahendit on arvukalt tsiteeritud ja arutatud riigihanke ekspertide poolt, sest tekitas palju küsimusi kolmandatest riikidest pärit pakkujate õiguste ja liikmesriikide ning hankijate kohustuste osas. Lühidalt öeldes puudub liikmesriigil üldaktis (s.o. seaduses või määruses) pädevus reguleerida selliste ettevõtjate ligipääsu EL siseturule, küll aga võib seda teha iga individuaalne hankija. Kas hankija peab selle otsuse tegema riigihankedokumendis või võib ta seda otsustada ka alles peale pakkumuste saamist jääb tulevase kohtupraktika kujundada siseriikliku õiguse alusel.

Eestis on siiamaani vaikimisi lubatud kolmandatest riikidest pärit pakkujatel riigihankes osaleda ja nende hankest välistamine peab olema eraldi RHADs kirjas (vt RHS § 7 lg 3). Kas Eesti on sellise vaikimise lubatud lahendusega tegelikult ületanud enda pädevuse piire? Samas ei kohusta seadus hankijat kohtlema kolmandatest riikidest pakkujaid võrdselt priviligeeritud pakkujatega EL-ist ja mujalt.

Minu jaoks tõstatab lahend ka teemapüstituse, et kas hankija saab selle lahendi alusel piirata ka kolmandatest riikidest pärit (või sealt pärinevate tootjate) tooteid (nt koostisosi, tehnoloogiat jne) isegi kui neid pakub hankel EL-is asutatud ja tegutsev ettevõte, arvestades kerkinud vajadust tagada üldhuviteenuste majandusjulgeolek (nt et meie haiglad ei peaks aktsepteerima Hiina päritoluga seadmeid). Olen selle kohta kirjutanud ka ERRis . Teema on põnev ja jääme ootama arenguid.

C-683/22, 07.11.2024, Adusbef (Pont Morandi)

Direktiiv 2014/23/EL – Artikkel 43 – Kontsessiooni muutmine selle kehtivusajal ilma konkurentsile avamata  – ettenägematud asjaolud

RHS § 123 lg 1 p 4, 6, lg 5

Silla kokku varisemise tõttu sõlmiti kompromisskokkulepe, millega kontsessionäär tasus rahalise hüvitise, tugevdati kontsessiooni esemeks oleva kiirteevõrgustiku turvastandardeid ja kolmandaks loovutati koos oma emaettevõtjaga kontroll kontsessionääri üle (kohustati muutma aktsionäride ringi).

Kohus leidis, et kontsessionääripoolne lepinguliste kohustuste rikkumine ei õigusta kontsessiooni muutmist selle kehtivusajal ilma konkurentsile avamata, sest seda ei saa pidada olukorraks, mida hoolas hankija ei saanud ette näha

Kontsessionääri aktsionäride koosseisu muutust kui sellist ei saa pidada kontsessiooni enda muutmiseks direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 5 tähenduses.

Kontsessionäärile pandud uued kohustused, nagu rahalise hüvitise maksmine või kontsessiooniga antud kiirteevõrgustiku ohutusnormide karmistamine ei paista olevat olulised muudatused, kuna ei muutnud tasakaalu kontsessionääri kasuks (hoopis vastupidi)

Kindlalt väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab avaliku sektori hankija järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, kuna seda põhimõtet peavad liikmesriigid liidu õiguse rakendamisel järgima

Hankelepingu muutmise teade peab olema piisavalt põhjendatud võimaldamaks eelkõige teistel isikutel peale kontsessionääri saada teada põhjused, miks avaliku sektori hankija leidis, et kontsessiooni võib muuta.

Kui kontsessioonilepingu muutmine on lubatav, siis ei pea hankija kontrollima muutmise ajal kontsessionääri kõrvaldamise aluseid ehk tema usaldusväärsust. Ainult kontsessionääri enda muutmise korral peab hankija aluseid kontrollima.

Liidu tasandil ühtlustamise puudumise korral on iga liikmesriigi ülesanne kehtestada eeskirjad, mis võimaldavad avaliku sektori hankijal reageerida, kui kontsessionäär on kontsessiooni täitmisel lepingut oluliselt rikkunud või teda kahtlustatakse selles, mis seab kahtluse alla tema usaldusväärsuse.

C-578/23, 09.01.2025, Česká republika – Generální finanční ředitelství

Direktiiv 2004/18/EL – Artikli 31 punkti 1 alapunkt b – Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus – Tingimused – Tehnilised põhjused – Ainuõiguste kaitsega seotud põhjused – Johtuvus hankijast – Faktilised ja õiguslikud asjaolud, mida tuleb arvesse võtta

RHS § 49 lg 1 p 2

Tegemist on vendor-lock-in näitega Tšehhi maksuametis

Tšehhi Vabariik sõlmis 1992. aastal äriühinguga IBM lepingu (algne leping), mille tulemusel loodi Tšehhi maksuameti infosüsteem. 2016.a algatati nö otsehange selle infosüsteemi hooldamiseks IBM-ga ainuõiguste väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse sätte alusel. IBM loomulikult ei soovinud varalisi autoriõigusi loovutada.

Kohus leidis, et 2016. a otsehanke õiguspärasus sõltus sellest, kas hankijal olid tegelikud ja majanduslikult mõistlikud vahendid, et lõpetada see ainuõiguse olukord perioodil 2004 kuni 2016 enne kui ta otsustas 2016. aastal jätkata IBM-ga.  Kuigi kohus seda otseselt välja ei öelnud, saab otsusest järeldada, et kui hankijal on majanduslikult mõistlik võimalus uue infosüsteemi ülesehitamiseks või kui hankija ei ole vajalikke samme üldse astunudki (näiteks teinud põhjalikku uuringut), siis ei ole hankijal õigust sõlmida süsteemi litsentsiõiguste omajaga uut otselepingut, kuna hankija on ise sellise olukorra omale tekitanud.

C‑424/23, 16.01.2025, DYKA Plastics

Direktiiv 2014/24/EL – Artikkel 42 – Tehniline kirjeldus

RHS § 88 lg 1, 2, 6

Kanalisatsioonitorude paigaldamis- või vahetustööde hanketeate avaldamisel nõuti, et reovee äravoolusüsteemides kasutataks keraamilisi torusid ja vihmavee äravoolusüsteemides kasutataks betoonist torusid.

Kohus leidis, et direktiivi art 42 lg 3 (RHS § 88 lg 1 ja 2) loetelu on ammendav.

Veelgi olulise, kohus leidis, et materjali, millest toode koosneb, ei saa kvalifitseerida „kasutusomaduseks“ või „funktsionaalseks nõudeks“ direktiivi 2014/24 artikli 42 lõike 3 punkti a tähenduses. Hankija ettenähtud materjal on viide „liigile“ või „erilisele tootmisviisile“, mis võib anda eelise teatavatele ettevõtjatele (vt RHS § 88 lg 6)

Hankijad ei või tehnilises kirjelduses märget „või samaväärne“ lisamata täpsustada, millistest materjalidest peavad pakkujate pakutud tooted olema valmistatud, välja arvatud juhul, kui teatava materjali kasutamine tuleneb vältimatult hankelepingu esemest, sest ükski teistsugusel tehnilisel lahendusel põhinev alternatiiv ei ole mõeldav.

Seetõttu tuleb materjalile nõudeid seaded alati lisada sellele märge „või sellega samaväärne“.

C‑266/22, 13.03.2025, Qingdao

Selliste kolmandate riikide ettevõtjad, kes ei ole sõlminud liiduga rahvusvahelist lepingut, millega tagatakse vastastikune ja võrdne võimalus riigihangetes osalemiseks – Nende ettevõtjate õiguse „sama soodsatel tingimustel kohtlemisele“ puudumine – Sellise ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmine riigisiseste õigusnormide alusel – Liidu ainupädevus

RHS § 3 p 2

Tegemist on jätkuga Kolin lahendile, milles kohus kinnitas enda varasemat seisukohta.

Kolmandate riikide (Hiina Rahvabariigi) ettevõtjate osalemine liidu hankemenetlustes ei ole tagatud. See tähendab, et need ettevõtjad võib nendest menetlustest kas kõrvale jätta või lubada neil seal osaleda, kuid nad ei saa tugineda direktiivile ja nõuda, et nende pakkumusi koheldaks liikmesriikide pakkujate ja direktiivi artiklis 25 viidatud kolmandate riikide (s.o. nt WTO GPA liikmesriigid) pakkujate pakkumustega sama soodsatel tingimustel.

Üksnes hankija (mitte liikmesriigi) pädevuses on otsustada, kas lubada III riigist pärit ettevõtjal hankemenetluses osaleda.  Avaliku sektori hankija võib esitada hankedokumentides sellise kohtlemise korra, mille eesmärk on kajastada objektiivset erinevust ühelt poolt nende ettevõtjate ning teiselt poolt liidu ja liiduga artikli 25 tähenduses sellise lepingu sõlminud kolmandate riikide ettevõtjate õigusliku olukorra vahel. Kuigi on mõeldav, et selline kohtlemise kord peab vastama teatavatele põhimõtetele ja nõuetele, nagu läbipaistvuse põhimõte või proportsionaalsuse põhimõte, saab kaebust, milles palutakse tuvastada nende põhimõtete rikkumine hankija poolt, analüüsida üksnes riigisisesest õigusest, mitte liidu õigusest lähtudes (vt ka EKo C-652/22 Kolin).

C‑728/22–C‑730/22, 20.03.2025 Anib ja Play Game

Direktiiv 2014/23/EL – Artikkel 43 – Kontsessiooni muutmine selle kehtivuse ajal – Riigisisesed õigusnormid, mis näevad ette kontsessionääride poolt kontsessiooni kehtivusaja pikendamise eest igakuise tasu maksmise – Kooskõla – Artikkel 5 – Liikmesriikide kohustus anda hankijale õigus algatada kontsessionääri taotlusel menetlus, mille eesmärk on muuta kontsessiooni täitmise tingimusi, kui sündmused, mida ei olnud võimalik ette näha ja mis ei sõltu poolte tahtest, mõjutavad oluliselt kontsessiooniga kaasnevat äririsk

RHS § 123 lg 1 p 1, § 141 lg 7

Kohus leidis, et direktiivi sätted kontsessioonide muutmise kohta on kohaldatavad ka juhul kui muudatus toimub ühepoolselt seaduse alusel ehk ilma poolte kokkuleppeta.

Teine oluline järeldus puudutas de minimis klauslit, mida saab rakendada ka lepingu pikendamise osas ehk pikendamine on lubatav 10% ulatuses esialgsest kestusest.

C‑452/23, 29.04.2025, Fastned Deutschland

Direktiiv 2014/23/EL – Artikli 43 lõike 1 punkt c – Direktiiv 89/665/EMÜ – Kontsessiooni algse andmise täiendav kontroll

RHS § 12 lg 2, § 123 lg 1 p 4

Lepingu sõlmimise ajal oli töövõtja in-house üksus ehk poolte vahel oli sõlmitud sisetehing. Lepingumuudatuse tegemise ajaks oli in-house üksus aga juba ammu erastatud.

Algne kontsessioon seisnes Saksamaa riiklikel kiirteedel tugiteenindusrajatiste (puhkeplatside) käitamise, kuid muudatusega lisati lepingu mahtu ka sõidukite kiirlaadimistaristute ehitamine, hooldamine ja käitamine tulenevalt siseriiklikust õigusest. Fastned ja Tesla Germany  vaidlustasid sisetehingu lepingu kehtivuse ja lepingu eseme laiendamise.

Kohus selgitas, et in-house üksusega sõlmitud kontsessioonilepingut saab ettenägematutel asjaoludel muuta (kontsessioonidirektiivi art 43 lg 1 p c, RHS § 123 lg 1 p 4) olenemata sellest, et muutmise ajal ei ole kontsessionäär enam in-house üksus. Kui kontsessionäär on muutmise ajal jätkuvalt in-house üksus, siis muutmise eelduseid kontrollima ei pea.

Kontsessioonilepingu muudatust vaidlustades ei saa esitada vaidlustust kontsessioonilepingu sõlmimise õigusvastasuse tuvastamiseks kui tähtaeg selleks on möödunud (õiguskindluse põhimõte). 

Seoses lepingumuudatuse õiguspärasusega selgitas kohus, et ettenägematud asjaolud peavad tingima algse kontsessiooni kohandamist, et tagada sellest tulenevate kohustuste jätkuv nõuetekohane täitmine. See, kas sellisel viisil lepingu eseme laiendamine muudab lepingu olemust või mitte, jäeti paraku siseriikliku kohtu tuvastada.

C‑82/24, 05.06.2025, Veolia Water Technologies

Direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ

RHS § 3

Tegemist garantii täitmisest tekkinud tsiviilvaidlusega.

Kohus leidis, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal peab olema võimalik juba lepingu sõlmimise etapis kindlaks teha, millised sündmused võivad olenevalt olukorrast pikendada garantii tähtaega ning milline on selle lepingu täitmisel tekkida võivate kohustuste ulatus (p 41). Pelk viide riigisisesele õigusele ei võimalda piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal hankelepingu sõlmimise etapis piisavalt selgelt tuvastada, et garantii rakendamine asjaomases lepingus ette nähtud esialgse tähtaja jooksul võib kaasa tuua garantiitähtaja uuesti kulgema hakkamise, ega võimalda tal ka a fortiori kindlaks teha kohustusi, mis võivad talle selle lepingu täitmisel tekkida.

Euroopa Kohus on juba mitmendat korda rõhutanud, et siseriiklike õiguslike nüansside avaldamata jätmine RHADs toob kaasa kohaliku ja piiriülese pakkuja ebavõrdse kohtlemise. Piiriülene pakkuja ei peaks teadma vaid siseriiklikust kohtupraktikast tulenevaid kohustusi, mida võiks eeldada vaid kohalikult pakkujalt.

Kohtumäärus C-686/24, 10.06.2025 Nidec Asi and Ceisis

Direktiiv ​​2014/25/EL – Artiklid 39, 70 ja 75

RHS § 461 lg 2

Tegemist on ilma kohtuotsuseta määrusega, mida lubab Euroopa Kohtu kodukorra artikkel 99, sest vastus on selgelt tuletatav kohtupraktikast

Euroopa Kohus, tuginedes oma varasemale kohtupraktikale kohtuasjades Klaipedos ja Antea Polska, selgitas hankijatele esitatatud nõuet viia läbi “kaalumine”, et tasakaalustada konfidentsiaalse teabe kaitse tõhusa kohtuliku kaitse põhimõttega. Itaalia õiguses ei olnud sätteid, mis võimaldaksid hankijal tasakaalustada õigust kohtulikule kaitsele äri- või tehnikasaladuste kaitsega. Euroopa Kohus jõudis järeldusele, et ELi õigusega on vastuolus siseriiklik õigus, mis annab kohtulikule kaitsele ülimuslikkuse, nõudes äri- või tehnilisi saladusi sisaldavate dokumentide avalikustamist ega võimalda tasakaalustamist.

C‑715/23, 10.07.2025 Farmacija

Direktiiv ​​2014/23/EL, Artikli 4 lõige 2, artikkel 19, Apteegi käitamise tegevus

RHS § 144

Vald andis loa käitada oma territooriumil haruapteeki, avaldamata eelnevalt kontsessiooniteadet.

Kohus leidis, et apteegiteenus ei ole mittemajanduslik üldhuviteenus, mis on direktiivi kohaldamisalast välistatud kontsessioonidirektiivi artikli 4 lg 2 alusel.

Täiendavalt leidis kohus, et apteegi käitamise tegevus, mille põhiese on inimtervishoius kasutatavate retseptiravimite või käsimüügiravimite tasu eest väljastamine ning nõustamine nende ravimite õiges ja ohutus kasutamises, kuulub artiklis 19 kasutatud mõiste „sotsiaalteenused ja muud eriteenused“ alla. Siseriiklik kohus peab aga selgeks tegema, kas apteegi tegevusluba vastab esiti kontsessiooni mõistele ja kui vastab, siis alles saab kindlaks teha, kas selle sõlmimiseks saab kasutada lihtsustatud korda.

C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 ja C‑493/23, 1.08.2025,Daka

Direktiiv 2004/17/EÜ –Direktiiv 92/13/EMÜ – Artikli 2d lõige 1

RHS § 147 lg 1 p 2, § 4 p 15

Võrgustikusektori elektrienergia tarnimisega seotud tegevuste alla tuleb lugeda ka rohesertifikaatidega kauplemine.

Kohus selgitas, millal saab teatud hinna ja koguse tingimustel täitmislepinguid pidada raamlepinguteks.

Õiguse kuritarvitamise keelu põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus, kui võrgustikusektori hankija võib nõuda tarnijaga sõlmitud lepingu tühistamist põhjusel, et see leping sõlmiti riigihanke-eeskirju rikkudes, samas kui selle nõude tegelik põhjus on nimetatud lepingu täitmise kasumlikkuse vähenemine.

C‑282/24, 16.10.2025 Polismyndigheten

Direktiiv 2014/24/EL – Artikkel 72

RHS § 123 lg 1 p 1

Kaasus puudutab raamlepingute muutmist. Raamlepingus muudeti oluliselt kokkulepitud ühikhindu erinevate teenuste lõikes aga raamlepingu kogumaksumust mitte. Hange toimus madalaima hinna baasil.

Ühest küljest suurendati nende teenuste raadiust, mille eest tuli tasuda ainult kindlasummaline hind, 10 kilomeetrilt 50 kilomeetrile. Teisest küljest muudeti algselt kokku lepitud hindu. Täpsemalt tõsteti ühe piirkonna puhul kindlasummalist hinda teenuse kohta 0 eurolt ligikaudu 400 eurole ning teatud vedude kilomeetrihinda langetati 16,5 eurolt 2,5 eurole ja muude vedude puhul ligikaudu 24,5 eurolt 5 eurole.

Kohus leidis, et de minimis klausel (s.o. 10% ulatuses hinna muutmine) seab piirangu, et lepingumuudatus ei tohi endaga kaasa tuua lepingu üldise olemuse muudatuse.

Mõiste „raamlepingu üldise olemuse muutmine“ erineb mõistest „raamlepingu oluline muutmine“ ning et esimene mõiste hõlmab üksnes kõige olulisemaid sisulisi muudatusi, mis toovad kaasa raamlepingu eseme või liigi olulise muutmise või raamlepingu tasakaalu põhjaliku muutuse, mistõttu võib neid pidada ulatuselt niisuguseks, et nende tulemusel kujundatakse raamleping tervikuna ümber.

Raamlepingu tasustamismudeli muutmine, mis toob kaasa raamlepingu kogumaksumuse väga väikese muutmise, ei saa aga mingil juhul viia raamlepingu eseme või põhimõtteliselt raamlepingu liigi olulise muutmiseni. Samas ei saa täielikult välistada, et erandlikel asjaoludel võib tasustamismudeli muutmine, mis toob kaasa raamlepingu kogumaksumuse väga väikese muutmise, näiteks kindlasummaliste ja muutuvate hindade suhtelise tähtsuse väga suur muutmine, viia raamlepingu tasakaalu põhjaliku muutuseni ja seega muuta raamlepingu üldist olemust.

Rahandusministeerium plaanib muuta vaidlustusmenetluse lõivusid ja tähtaegu

Keset suurt suvesooja üllitas Rahandusministeerium riigihangete seaduse ja riigilõivuseaduse muutmise eelnõu, mille sisu on pealtnäha lihtne – kahekordistada vaidlustusmenetluse riigilõive ja anda võimalus kahekordistada ka vaidlustusmenetlusele kuluvat aega. Kas see kõik on vajalik ja läbi mõeldud, selles julgen siiski kahelda.

Riigihangete seaduse ja riigilõivuseaduse muutmise seaduse eelnõu puudutab kitsalt ühte küsimuste ringi – Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VaKo) töökoormust ning püüab seda kahe meetmega – riigilõivud ja lahendamise tähtajad – leevendada. Kahtlemata pole paljudele siinlugejatele saladuseks see, et vaidlustuste arv on mõne aastaga märkimisväärselt kasvanud, kuid VaKo liikmete arv on pärast Mardi (nimi muudetud – toim.) lahkumist püsinud samana. Seetõttu on eelnõu laiem eesmärk mulle mõistetav, kuivõrd kellegi huvides pole see, et VaKo liikmed enda tervist rikuvad.

Kas alternatiive on kohaselt kaalutud?

Kuigi mure töökoormuse kasvu pärast on mulle hästi arusaadav, ei ole ole mulle lõpuni mõistetav, miks on valitud just sellised meetmed võrreldes alternatiiviga värvata juurde üks täiendav VaKo liige, kelle abiga ilmselt lisanduv töökoormus katta suudetakse. Või alternatiivselt, milleks on kahte sellist meedet korraga üldse vaja.

Alustades alternatiivist värvata juurde üks või mitu uut VaKo liiget, siis ilmselt see huviliste puudumise taha ei takerdu. Seega on ainus mõistlik põhjus, miks riik seda ei tee, väidetav raha puudumine. Võib-olla on alljärgnevad sõnad kohased mõnele opositsioonipoliitikule, kuid mulle tundub, et probleem on siinkohal jätkuvalt riigi prioriteetides. Vaidlustuskomisjoni liikme palgafond ei ole summa, mis riigi jaoks konti murraks, mis tähendab, et hea tahtmise korral need vahendid ka leitakse.

Arvestades viimase aja uudiseid, siis pannakse utreeritult kümne VaKo liikme palgafond “huugama” juba näiteks riigiasutuste iga-aastaste suvepäevade või muu avalikes huvides väheolulise, kuid see-eest kuluka tegevusega. Ma ei hakka siin välja tooma numbreid, kui palju nt RTK on pidanud lootusetute finantskorrektsiooni vaidluste tõttu riigi äriühingutele ja kohalikele omavalitsustele juba õigusabikuludeks kinni maksma. Need summad ületavad kaugelt ühe VaKo liikme palgafondi.

Isegi, kui nüüd oletada, et riigi jaoks on ilmvõimatu uue VaKo liikme jaoks raha leida, siis jääb ikkagi õhku küsimus, et kas mõlemat kavandatud meedet on ikka VaKo töökoormuse vähendamiseks sellisel kujul vaja.

Alustades riigilõivude kahekordistamisest, siis mulle ei tundu esiteks usutav, et Rahandusministeerium 2025. aasta suvel “juhuslikult üllatusena” avastas, et “oi näe, samad riigilõivud kehtivad juba 2007. aastast” ning lõi letti idee neid kahekordistada, sj sama eelnõuga, millega kahekordistatakse vaidlustusmenetluse menetlustähtaegu.

Tegelikult on riigilõivude kahekordistamise eesmärk ilmselt see, et vähendada vaidlustuste arvu. Seda ütleb läbi lillede Rahandusministeerium ka ise eelnõu seletuskirjas: “Ühtlasi soodustab see vaidlustuste läbimõeldumat esitamist”. Kui Rahandusministeeriumi eesmärk on tegelikult riigilõivu kaudu vähendada vaidlustuste esitamist, siis võiks ju eelnõus ka nii otse välja öelda. Riik peab olema aus ja tema õigusloome peab olema ja näima aus, kuna vastasel korral ei ole riigil moraalset õigust nõuda ausust ka oma alamatelt.

Minnes edasi, siis ma pean oma pikaaegse kogemuse najal tõenäoliseks, et riigilõivude kahekordistamine vähendab juba iseenesest tuntavalt VaKo töökoormust. Seda ainuüksi juba põhjusel, et riigilõivu kahekordistamine muudab paljude pakkujate jaoks vaidlustusmenetluse kättesaamatuks või majanduslikult ebaotstarbekaks. Kui selle meetme kaudu vaidlustuste eeldatav arv oluliselt väheneb, siis väheneb sellega ka VaKo liikmete töökoormus. See tõstatab omakorda küsimuse sellest, et kas eelnõuga planeeritud teist meedet – tähtaegade kahekordistamise võimalust, on tegelikult üldse enam vaja.

Ma ei soovi selles kirjatükis laskuda pikka arutellu sellest, kas vaidlustusmenetluse riigilõivude kahekordistamine on riigi poolt eetiline, isegi kui eeldada, et praegused riigilõivud katavad 55% VaKo kuludest. Küll aga ei mahuks mulle pakkujana pähe, et kui ma näiteks vaidlen Kultuuriministeeriumiga etendusasutuse tegevustoetuse suuruse üle halduskohtus, siis ma pean tasuma riigilõivu 20 eurot, kuid nt mõne lihtsakoelisema hankeasja lahendamisel 128 korda rohkem.

Selle teema lõpetuseks naaseks korra ka eelnõus mainitud “vaidlustuste läbimõelduma esitamise” juurde. Jah, me kõik sooviks vaidlustuste läbimõeldumat esitamist, kuid see ei sõltu ainult sellest, kas riigilõivu tasumise kohustus on olemas ja kui suur see on. Samaväärselt sõltub läbimõeldud vaidlustuse esitamine sellest, kas vaidlustajal on aega vaidlustuse esitamise peale mõelda. Paradoks on siinkohal aga see, et kehtiva RHS-i kohaselt on mõnedel juhtudel vaidlustuse esitamiseks kuni kolm tööpäeva või teatud olustikus (nt minikonkursi RHAD) peab vaidlustuse esitama lausa samal päeval, kui hange avaldatakse. Nende probleemidega eelnõu aga miskipärast ei tegele.

Kas eelnõus on kõik läbi mõeldud?

Minu arvates ei ole eelnõus mõningaid asju läbi mõeldud, mille tõttu eelnõu eesmärgid võivad jääda saavutamata või töötada isegi eesmärgile vastu. Eelnõust ei nähtu seegi, et ministeerium oleks alljärgnevate kitsaskohtade peale isegi mõelnud.

Tähtaegade pikendamise regulatsioon on üles ehitatud nii, et RHS §-i 200 täiendatakse uue lõikega, mille kohaselt VaKo võib mõjuval põhjusel pikendada sama paragrahvi lg-s 1 sätestatud vaidlustuse lahendamise tähtaega kuni 60 päevani.

Alustades normitehnilisest poolest, siis selline lahendus jätab veidi lahtiseks küsimuse, kas kuni 60 päevani saab pikendada nii praegust 30 päevast vaidlustuse lahendamise tähtaega või ka 35 päevast erandlikku tähtaega. Kuna seletuskiri sellele küsimusele ei vasta, siis eeldan, et kuni 60 päeva kehtiks mõlema tähtaja puhul. Kas ministeerium seda ka nii mõelnud on, seletuskirjast ei selgu, kuid loogika ütleks seda, et 35 päeva pikkuse standardversiooni puhul peaks tähtaja pikendamise võimalus olema 65 päevani.

Samamoodi ei leia eelnõust ega seletuskirjast vastust sellele, et kas ja kuidas mõjutab tähtaja pikendamise võimalus 60 päevani vaidlustuse lahendamist siis, kui menetlusse kaasatakse ekspert, taotletakse Euroopa Kohtult eelotsust, taotletakse Rahandusministeeriumilt järelevalvemenetluse algatamist või teavitatakse Rahapesu Andmebürood.

Teine selge tähelepanek on see, mille on välja toonud juba mitmed eelnõule tagasisidet andnud organisatsioonid. Nimelt eelnõu ise ei määratle, millised on VaKo jaoks mõjuvad põhjused vaidlustuse lahendamise tähtaja pikendamiseks. Esiteks on see vastuolus RHS-i senise loogikaga, kuna siiani on kõikide tähtaegade pikendamise alused RHS-is täpselt määratletud (vt RHS § 200 lg-d 1-2).

Kuigi seletuskiri nimetab, et tähtaja pikendamine võib olla seotud nt vaidluse keerukuse või VaKo liikme puhkusega, ei ole seletuskirjal eraldiseisvat regulatiivset toimet. See tähendab, et VaKo-l on tähtaja pikendamiseks absoluutne diskretsioon. Ma ei arva, et VaKo seda diskretsiooni kuritarvitaks, kuid arvestades hankijate ja pakkujate huvi vaidlustusmenetluse kiire lahendi suhtes, peaks seadus siiski sätestama VaKo diskretsiooni täpsemalt, kui üksnes üldsõnaline “mõjuv põhjus”.

Praeguse reeglistiku kohaselt on vaidlustuse lahendamise tähtaeg menetlusosalistele ettenähtav ja menetlusosalised saavad selle järgi planeerida ka oma tegevusi, sh pakkumuste jõusoleku tähtaja pikendamist, hankelepingu sõlmimise loa taotlemist või kasvõi riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist või vaidlustusest loobumist. Olustikus, milles vaidlustuse menetlemise tähtaeg pole ettenähtav ega ole ettenähtav seegi, kas vaidlustuse lahendamise tähtaega võidakse pikendada või mitte, siis kahjustuvad sellega ka menetlusosaliste õiguspärased huvid.

Et eeltoodu ei jääks liiga teoreetiliseks, siis ka mõni eluline näide. Näiteks, kui menetlusosalised täna teavad, et vaidlustusmenetluse korral peavad nad üldjuhul arvestama kuni 44 päeva pikkuse (30+14) seisakuga, siis oskavad nad selle raames otsustada, kas nt taotleda hankemenetluse peatamist või mitte või kas taotleda hankelepingu sõlmimise luba või mitte. Kui vaidlustuse esitamise või saamise hetkel jääb määramatuks, kas see seisak on nt 44 päeva või 74 päeva, siis toob see kaasa ebaselguse, mille tagajärjeks võib paradoksaalselt olla VaKo töökoormuse kasv.

Nimelt, kuna hankija ei tea vaidlustuse teate esitamise korral, kas VaKo menetleb vaidlustust 30 või 60 päeva jooksul, siis ei tea hankija seda, kas ta peab nt RHAD üle peetavas vaidluses pakkumuste esitamise tähtaega edasi lükkama ja kui palju ta peaks eelduslikult seda edasi lükkama. Kolmekümne päeva pikkune erinevus on piisav, et selline määramatus tekitada. See tähendab sisuliselt seda, et kuna hankija ei tea, kuhu tähtaega õiguspäraselt lükata tohib, siis peab hankija selle kas edasi lükkama huupi või eeldusel, et VaKo lahendab vaidluse 60 päeva jooksul. Mis praeguse halduspraktika kohaselt tähendaks pakkumuste esitamise tähtaja edasilükkamise vajadust halvimal juhul kuni 77 päeva võrra (60+10+7).

Kuna hankija saab VaKo otsuse tegemise kuupäeva teada alles pärast enda vastuse saatmist vaidlustusele, VaKo kirjaliku menetluse teatest, siis võib selline teadmatus kaasa tuua olukorra, milles hankija on pakkumuste esitamise tähtaega edasi lükanud liiga vähe. See toob VaKo-le kaasa vajaduse hakata lahendama riigihanke menetluse peatamise taotlust, mis oleks tarbetu, kui hankijale oleks vaidlustuse saamisel juba ettenähtav, et kuhu ta peaks pakkumuste esitamise tähtaja lükkama. Nõnda võib VaKo töökoormus hoopis kasvada, kuna VaKo peab lahendama taotlusi, mis varasemalt “iseenesest lahenesid”.

Sarnane problemaatika tõusetub ka hankelepingu sõlmimise loa üle peetavas vaidluses, kuigi vähem intensiivselt. Nimelt praegune tavapärane praktika on see, et kui hankija saab vaidlustuse VaKo-lt kätte, siis saab hankija esitada taotluse hankelepingu sõlmimise loaks koos oma vastusega vaidlustusele. See, kas hankijal on vaja sellist luba taotleda, sõltub jällegi osaliselt sellest, kas hankijale on ette näha, kui kaua VaKo asja võiks menetleda. Näiteks, kui hankija teab, et seisak on 44 päeva, siis tal ei pruugi olla sellist luba taotleda vaja, kuid asjalood võivad olla teised, kui seisak on 74 päeva.

Jah, tõsi on see, et hankija ja vaidlustaja võivad oma taotlusi esitada vaidlustusmenetluses ka hiljem ja korduvalt, kuid taotluste korduv esitamine ja menetlemine ei vähenda ju VaKo töökoormust. Rääkimata menetlusosaliste halduskoormusest.

Eelnõu nendele kitsaskohtadele mingeid lahendusi ei paku ja ilmselt pole ministeerium osanud selle peale ka mõelda. Selle tõttu teen ettepaneku, et kui Rahandusministeerium soovib, et VaKo-l oleks diskretsioon otsustada, kas vaidlust lahendada 30, 45, 50 või kasvõi 60 päevaga, siis: a) eelnõu peaks täpsemalt määratlema, millistel juhtudel tähtaega võib pikendada ja b) VaKo peab otsuse tegemise tähtajast koheselt menetlusosalisi teavitama, kui nõuetekohane vaidlustus on laekunud. Ilmselt kõige lihtsam variant oleks see, kui VaKo teavitaks otsuse tegemise tähtajast vaidlustuse esitamise teates, et menetlusosalised saaksid sellest lähtudes oma edasisi samme mõistlikult planeerida ja mitte rapsima asuda.

Seetõttu ei saa ma ka nõustuda eelnõus esitatud mõjuhinnangutega, mille kohaselt mõjud tähtaja pikendamisest on kuidagi vähesed.

Kui VaKo lahendab vaidlustuse 60 päeva jooksul, siis tõusetub sellest veelgi huvitavaid kombinatsioone, mis on siiani olnud ainult teoreetilised. Näiteks, kui VaKo lahendab menetluse algusfaasis ära hankelepingu sõlmimise loa või riigihanke menetluse peatamise taotluse, siis on ebaõnnestunud menetlusosalisel õigus see väga lühikese tähtaja jooksul halduskohtusse edasi kaevata. Halduskohus lahendab seda esialgse õiguskaitse sätete alusel, st eelduslikult kiiresti, võttes sealjuures arvesse ka vaidlustuse perspektiive.

See tähendab, et kui VaKo nt otsuse 60 päeva pärast teeb, siis võib olla juhtunud nii, et halduskohus ja ringkonnakohus on vaidlustuse eduperspektiividele juba prima facie hinnangu andnud. See tähendab ilmselt väga huvitavaid küsimusi sellest, et mida VaKo otsuse tegemisel aluseks võtab ja üleüldist menetluslikku hämmingut.

Eelnõu ja seletuskiri jätab vastuseta ka küsimuse sellest, et kui VaKo lahendab vaidlustuse nt 60 päeva jooksul, siis kas menetlusosalistele antavad tähtajad peaksid jääma samaks. Praeguse eelnõu kohaselt neid muuta pole plaanis, mis tekitab olukorra, milles VaKo võib asja lahendada 60 päeva jooksul, kuid menetlusosalised peaksid seisukohti esitama ikkagi kolme tööpäevaste tähtaegadega (vt nt RHS § 194 lg 5). Which does not compute.

Eeltoodu viib meid üleüldise temaatikani vaidlustusmenetluse tähtaegadest vaidlustuse esitamiseks. Kogu vaidlustusmenetluse ja halduskohtumenetluse hankeasja loogika on siiani üles ehitatud sellele, et vaidlustust või hankeasja lahendatakse kiiresti. Sellest eesmärgist on olnud kantud ka vaidlustuse, kaebuse, apellatsiooni ja kassatsiooni esitamise tähtajad hankeasjas ning võimatus kohtumenetluses nende pikendamist taotleda. Kui nüüd VaKo-l on kuni 60 päeva vaidlustuse lahendamiseks, siis tõusetub tahes-tahtmata küsimus, et miks peab vaidlustaja esitama äärmuslikul juhul vaidlustuse samal päeval, kui RHAD avaldatakse, kuid seda lahendatakse 60 päeva? This does not compute as well.

Lõpetuseks veel ka riigilõivude juurde tagasi. Nimelt eelnõu seletuskirjast võib jääda mulje, et kahekordistatakse ainult vaidlustusmenetluse riigilõive, kuid see tegelikult ei ole nii. Kuigi eelnõuga muudetakse ainult justkui RLS §-s 258 sätestatud riigilõive, siis RLS § 60 lg 5 viite kaudu kohaldatakse samu riigilõive ka halduskohtumenetluses. See tähendab lõppastmes, et menetlusosalistele kallinevad riigilõivud ka halduskohtus ja ringkonnakohtus. Selle kohta ei jäänud mulle aga eelnõu seletuskirjast isegi silma, kas ministeerium on sellise üleüldise kallinemisega arvestanud, kuivõrd seletuskirjas viidatakse ainult VaKo-le vaidlustuse esitamise riigilõivudele, kuid eelnõu mõju on sellest selgelt laiem. Teisisõnu läheks vaidluse viimine Riigikohtuni vaidlustajale ainult riigilõivudena maksma kuni 7730 eurot, senise 3890 euro asemel. Selliselt on tasutav riigilõiv juba võrreldav õigusabikuluga, mille menetlusosaline kannaks.

Kokkuvõtteks

Minu arvates on selles eelnõus vaja veel väga palju mõelda ja siluda, et sellest saaks mingigi mõistlik regulatsioon. Praegu on jäädud poolele teele. Minu hinnangul peaks esimene alternatiiv olema siiski uue VaKo liikme värbamine ja jätkamine nende riigilõivudega ja tähtaegadega mis on. Kui see on kuidagi võimatu, siis võiks piisata esialgu ka riigilõivude tõstmisest, kuigi sellel on kahtlemata ka negatiivsed tagajärjed õigusmõistmise kättesaadavusele. Kui ministeerium soovib riigilõive kahekordistada, siis praeguse eelnõu kohaselt laieneks see ka halduskohtumenetluse riigilõivudele, mis ei ole tõenäoliselt nii kavandatud.

Kui ministeerium soovib aga mõlemat, siis tuleb eelnõuga veel vaeva näha.

Ökodisain tungib riigihangetesse

Mina olen Merily ning kirjutan täna blogis külalisautorina ökodisaini määrusest.

Sissejuhatus

Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrus (EL) 2024/1781, tuntud ka kui Ökodisaini määrus, on oluline samm Euroopa Liidu keskkonnahoidlike ja ringmajanduse põhimõtete edendamisel. See määrus, mis jõustus 18. juulil 2024, laiendab ökodisaini nõudeid peaaegu kõigile füüsilistele toodetele, sealhulgas teras, alumiinium, tekstiiltooted, rehvid, mööbel ja kemikaalid. Käesoleval ajahetkel ei ole Euroopa Komisjon teinud veel määrusega soetud konkreetseid juhiseid hankijatele, millest riigihangetes lähtuma peab, mistõttu on vajalik olla valvel, millal vastavad juhised valmivad.

Määruse eesmärgid ja ulatus

Määruse eesmärk on parandada toodete kestlikkust, suurendades nende ringlusse võetavust, energiatõhusust ja vastupidavust. See aitab kaasa ELi kliimaeesmärkide saavutamisele, materjalide ringluse kahekordistamisele ja energiatõhususe eesmärkide saavutamisele aastaks 2030. Määrus asendab varasema ökodisaini direktiivi 2009/125/EÜ ja laiendab selle kohaldamisala, hõlmates nüüd peaaegu kõiki füüsilisi tooteid, välja arvatud mõned erandid, nagu toiduained ja ravimid.

Mõju riigihangetele

Riigihanked moodustavad umbes 14% ELi SKPst, mis tähendab, et avaliku sektori hankijatel on oluline roll keskkonnahoidlike toodete nõudluse suurendamisel. Määrus kohustab kehtestama kohustuslikud keskkonnahoidlike riigihangete nõuded konkreetsetele toodetele, mis tähendab, et avaliku sektori hankijad peavad ostma tooteid, mis vastavad kõrgeimatele kestlikkuse ja ringlussevõtu nõuetele.

Avaliku sektori hankijad ja võrgustiku sektori hankijad peavad nüüd viima oma hankemenetlused kooskõlla määruse keskkonnasäästlikkuse kriteeriumidega, mida täpsustatakse Euroopa Komisjoni poolt.  See eeldab, et nt ehitusprojektide riigihanked peavad vastama määruses sätestatud miinimumnõuetele, mille eesmärk on stimuleerida keskkonnasäästlike toodete pakkumist ja nõudlust. Näiteks nähakse määrusega ette, et avaliku sektori hankijad ja võrgustiku sektori hankijad sõlmivad riigihankelepinguid nendega, kes vastavad seatud keskkonnasäästlikkuse standarditele. Lepingu sõlmimise kriteeriumide hulka võib kuuluda keskkonnategurite, näiteks ringlusse võetud materjalide sisalduse konkreetne kaal, mis võib oluliselt mõjutada pakkumismenetluste tulemusi. Tunnistades väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate (VKEde) võimalikke probleeme nende uute nõuete täitmisel, sisaldab määrus sätteid toetuse kohta. Liikmesriike julgustatakse pakkuma rahalist toetust, juurdepääsu rahastamisele ja erikoolitust, et aidata VKEdel kohaneda uute ökodisaini nõuetega.

Keskkonnahoidlike riigihangete nõuded valdkondlikes ehk sektoriaalsetes õigusaktides

ELi keskkonnahoidlike riigihangete kriteeriumite valdkonnad:

  • Puhastustooted ja -teenused
  • Arvutid, kuvarid, tahvelarvutid ja nutitelefonid
  • Koopia- ja joonestuspaber
  • Andmekeskused, serveriruumid ja pilveteenused
  • Tervishoius kasutatavad elektri- ja elektroonikaseadmed
  • Elektrienergia
  • Toidukaubad, -teenused ja müügiautomaadid
  • Mööbel
  • Kujutise reprodutseerimise seadmete ostmiseks ja rentimiseks
  • Kontorihoonete projekteerimine, ehitamine ja haldamine
  • Värvid, lakid ja teekattemärgistus
  • Avaliku ruumi korrashoid
  • Teede projekteerimine, ehitamine ja hooldus
  • Teevalgustus ja foorid
  • Maanteetransport
    • Sanitaartehnilised kraanitarvikud
  • Tekstiilitooted- ja teenused
  • WC-potid ja pissuaarid
  • Reoveetaristu
  • Vesikütteseadmed

Eelpool viidatud kriteeriumite kohta leiab rohkem infot siit. Rahandusministeeriumi koostatud sektoriaalaktide nimekiri on leitav siit ja siseriiklikud juhised kesskonnahoidlikeks riigihangeteks leiab siit.

Keskkonnahoidlike riigihangete nõuded peaksid olema miinimumnõuded, mis tähendab, et avaliku sektori hankijatel ja võrgustiku sektori hankijatel peaks olema võimalik kehtestada rohkem ja rangemaid nõudeid. Need nõuded peaksid olema läbipaistvad, objektiivsed ja mittediskrimineerivad. Konkreetsetele tooterühmadele kehtestatud nõudeid ei tuleks järgida mitte ainult asjade riigihankelepingute puhul, mille alusel otseselt hangitakse asjaomaseid tooteid, vaid ka ehitustööde või teenuste riigihankelepingute puhul, kui asjaomaseid tooteid kasutatakse kõnealuste lepingute esemeks olevaks tegevuseks.

Nende nõuete raames võib Euroopa Komisjon kehtestada minimaalsed kohustuslikud tehnilised kirjeldused, mille kohaselt peavad tooted vastama asjaomastes delegeeritud õigusaktides sätestatud parimatele võimalikele tulemuslikkustasemetele, sealhulgas asjakohastel juhtudel kahele kõrgeimale tulemuslikkusklassile või hindele. Selle tulemusena oleks näiteks avaliku sektori hankijatel ja võrgustiku sektori hankijatel kohustus nõuda, et pakkujate tooted vastaksid CO2 jalajälje erinõuetele.

Kooskõlas riigihangete raamistikuga tuleks neis minimaalsetes kohustuslikes tehnilistes kirjeldustes vältida konkurentsi kunstlikku piiramist ja konkreetse ettevõtja eelistamist. Komisjon võib kehtestada ka kohustuslikud pakkumuste hindamise miinimumkriteeriumid ja määrata neile kriteeriumidele kindla osakaalu vahemikus 15–30%, tagamaks, et nendega on võimalik märkimisväärselt soodustada keskkonnakestlikumate toodete eelistamist. Selle tulemusena oleks näiteks avaliku sektori hankijatel ja võrgustiku sektori hankijatel kohustus anda asjaomaste toodete ringlusesse võetud materjali sisaldusele vähemalt 20–30% osakaal. Seega oleks avaliku sektori hankijatel ja võrgustiku sektori hankijatel konkreetses hankemenetluses võimalus määrata ringlusesse võetud materjali sisaldusele osakaal, mis on suurem kui 30%, kuid mitte väiksem kui 20%.

Komisjon võib kehtestada ka lepingu täitmise tingimused ja sihid, mille kohaselt peaksid avaliku sektori hankijad ja võrgustiku sektori hankijad näiteks sõlmima vähemalt 50% oma teatavate toodete hankelepingutest igal aastal selliste toodete hankimiseks, mille ringlusesse võetava materjali sisaldus on üle 70%. Selle tulemusena võiksid liikmesriigid seada kõnealuste toodete hangetele siiski kõrgemad sihid.

Rakendamine ja tulevik

Määrus on olemuselt raammäärus, mis loob aluse konkreetsete toodete ja tooterühmade ökodisaini nõuete kehtestamiseks. Esimene kestlike toodete ökodisaini määruse kohane tööplaan võetakse plaani järgi vastu 2025. aasta esimesel poolel, määrates kindlaks, millised tooted prioritiseeritakse järgmistel aastatel. Avaliku sektori hankijatel on kohustus järgida neid nõudeid, mis aitavad kaasa keskkonnahoidlike toodete turu kasvule ja innovatsiooni edendamisele.

Täna tuleb Eesti hankijatel lähtuda keskkonnahoidlike hangete läbiviimisel RHS § 77 lg 61, mille kohaselt tuleb arvestada kogu kasutusiga hõlmavate energia- ja keskkonnamõjudega, kui hankelepingu esemeks olevale asjale või teenusele on kehtestatud keskkonnahoidlikkuse kriteeriumid. Alates 01.01.2022 (keskkonnaministri määrus nr 35) on siseriiklikult kohustuslik riigihangetes keskkonnahoidlike kriteeriumite kasutamine neljas tooterühmas (mööbel, puhastustooted ja -teenused, kontori IT-seadmed ning koopia- ja joonestuspaber) ja 24.02.2023 jõustus keskkonnaministri määrus nr 6, mis sätestab nõuded avaliku ja võrgustikusektori hankijatele keskkonnahoidlike kergsõidukite, veokite ja busside hankimiseks.

Järeldus

Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määrus (EL) 2024/1781 on oluline samm keskkonnahoidlike ja kestlike toodete edendamisel ELis. Selle määruse rakendamine riigihangetes aitab suurendada keskkonnahoidlike toodete nõudlust, edendada innovatsiooni ja aidata kaasa ELi kliimaeesmärkide saavutamisele. Tuleb jääda ootele, millal Euroopa Komisjon konkreetsed juhised hankijale annab ökodisaini määruse rakendamiseks.

Riigihangete 2025. a avakonverentsi takeaway

Eelmisel nädalal toimus Riigihangete Avakonverents 2025 ning minu isiklik takeaway konverentsil kõlanud teemadest on järgmine.

🏢Rahandusministeeriumi statistika andmetel on keskmine pakkujate arv avatud hankemenetluses tõusnud 2024. seisuga 4,4 peale aga samas on menetluse läbiviimiseks kulunud keskmine aeg pikenenud 82 pealt 87ni. Mida rohkem pakkujaid, seda kauem kulub hankijal menetluse läbiviimiseks. RaM fookuseks on viimasel ajal olnud rahvusvaheline kaubandus ja selle seos riigihangetega. Nt on Euroopa Komisjon avaldanud tööriista, kus saab kontrollida, kas konkreetse riigi pakkujal on  võrdne õigus hankel osalemiseks EL pakkujatega. Kuumaks teemaks on ka protektsionismi kinnitav EK lahend Kolin, mille mõjude täpsemaks hindamiseks oodatakse täiendavaid juhiseid Euroopa Komisjonilt. Senikaua loe selle kohta A. Sanchez-Graellsi mõtteid, mõju väliskaubandusele ameeriklaste vaatevinklist ja kohtuotsuse analüüsi õiguskirjanduses. RaM ootab kuni 11.03 tagasisidet hankijate sertifitseerimisprogrammi kohta.

📝 Euroopa tulevikusuunad riigihangetes on lihtsustamine, bürokraatia vähendamine, konkurents, strateegilised eesmärgid, protektsionism, VKE-de kaasamine, ühishanked kaitsevaldkonnas, sektoraalsed õigusaktid ja digitaliseerimine. Kindlasti andke ka tagasisidet Euroopa Komisjonile seoses uute direktiivide väljatöötamisega kuni 07.03.

💶Hankija peab hindamiskriteeriume seades läbi mõtlema ristsubsideerimise temaatika välistamaks hankija jaoks majanduslikult ebamõistlike tingimustega lepingu sõlmimist. Asjade või teenuste ühikhindu hinnates pane igale hinnale reaalsusega kooskõlas olev osakaal  –  kui eeldatav lepingumaht teenuse X osas on 1%, siis ära anna sellele suuremat osakaalu. Hankija mõelgu läbi kas keelata ristsubsideerimine ja kui keelata, siis mõelda, kas oled suuteline seda hiljem ka reaalselt kontrollima ja põhjendama. Pakkujad võivad igati seaduslikult kasutada sellist hinnastamise mudelit, mis aitab tal hankes edukaks osutuda, isegi kui see tundub ebaloogiline (senikaua kuni ristsubsideerimine keelatud ei ole) – nö „pakkumuse hinna matemaatika“ on praktiline reaalsus hangetes.  

🫣Kohkumise teooria – kui välismaine pakkuja näeb RHADs mõnda peletavat tingimust, mis annab teoreetiliselt eelise kohalikule ettevõtjale, ning mistõttu piiriülene pakkuja loobub hankel osalemast esitamata ühtegi sellekohast küsimust või ettepanekut. Kohtutes on juba päris palju finantskorrektsioonide teemalisi otsuseid, kus kohkumise teooriat on hakatud pidama eluliselt ebausutavaks.  Kõik esitletud otsused ei ole küll veel jõustunud aga juba olemasolevad annavad ainest mõttele, et teoreetiliselt diskimineerivate hanketingimuste sisustamine tuleks täiesti ümber mõtestada.

🏗️Alliansshanked on veel üpriski haruldased, kuid Transpordiameti Sindi-Lodja silla alliansshanke näite näol on kõik edukalt laabumas ning koostöö on vilgas. Enim pakkus sellise hankemudeli juures lisandväärtust hankemenetluse ajal toimunud arendustöötoad, millel on suur roll lepingupartnerite valikul – töötuppa tulevad väljapakutud spetsialistid tõendama enda kompetentse ja koostöövõimekust ennustades sellega päris hästi ka edasist hankelepingu täitmise uut kvaliteeti. Hankijad võiksid kaaluda, kas ka nende haldusalas on ehitisi, mida rajada innovaatilisel moel alliansshanke teel. Peale Sindi-Lodja silla on alliansshanke teel leitud lepingupartner ka Tartu Riigikaitsemaja rajamiseks ning leidmisel Rail-Baltica põhitrassi projekteerimisel-ehitamisel.

🚘31.12.2025 lõpeb esimene periood keskkonnahoidlike sõidukite hankimiseks ning alates 01.01.26 hakkab uute rangemate nõuetega periood. Kui täna peavad osad sõidukid olema keskkonnahoidlikud = alla 80% heitenormist, siis alates 01.01.26 peavad hangitavad sõidukid olema täiesti heitevabad (nt 100% elektriauto). Hankijatel on viimane aeg teha audit, kas lõppeva perioodi sihtarvud on täidetud. Minu üleskutse Kliimaministeeriumile on teha lihtne ja selge veebitööriist, kus hankija saaks kontrollida, kui palju ja täpselt mis nõuetele vastavaid sõidukeid ta tänasel päeval soetama peab, sest õigusaktid on väga tehnilised ja sisaldavad palju ristviiteid. Selge ja ühemõtteline tööriist oleks siinkohal vägagi tervitatav.

🤖  Tehisintellekt tuleb varem või hiljem ka riigihangetesse ning miks mitte integreerida tehisaru meie suurimas andmebaasis – RHRis? Potentsiaali on palju, sest andmeid on seal palju ja need on kvaliteetsed ning kõik hankijad kasutavad hangete läbiviimiseks just RHRi. Nii mõnegi liigutuse saaks teha oluliselt kiiremini tehisaru abiga – nt võiks registri AI pakkuda hankija sisestatud CPV koodi abil juba teiste sama CPV koodiga hangete enimlevinud tingimusi kvalifikatsiooni, vastavuse ja hindamise osas. Väga palju käsitööd varasema praktika leidmiseks jääb ära.

⚖️Euroopa Kohus on viimase aasta jooksul teinud tähelepanuväärseid lahendeid, mh III riikidest pärit ettevõtjate õiguste, osadeks jaotatud hanke hindamiskriteeriumite kehtestamise, kontsessioonilepingu muutmise, hankelepingu mõiste sisustamise ja väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse lubatavuse osas IT valdkonna vendor-lock-in puhul. Vt minu kokkuvõtet kuni novembrini siit.

Järgmine riigihangete alane üritus on Addenda Riigihangete ümarlaud 20.03, milles Merily Rool juhib mitme pakkujaga raamlepingu paneeli, kus arutlusele tulevad minikonkursid, kaskaadmeetod jm lahendused. Kindlasti võta osa, et olla veelgi nutikam hankija!

Mida huvitavat tuli Euroopa Kohtust viimase aasta jooksul?

Aeg on sealmaal, kus jälle teha kokkuvõtet Euroopa Kohtu viimase aasta riigihanke lahenditest. Eelmisel nädalal oli mul au teha see kokkuvõte ka Addenda Riigihangete konverentsil seega konverentsi kuulajatele on see kõik juba teada info.

Alustame kronoloogilises järjekorras:

T‑1/23, 08.09.2023, Enmacc v Commission (Üldkohtu otsus)

Märksõnad: Public supply contracts – Procurement procedure – Organisation of demand aggregation and tendering of gas under the EU Energy Platform – Negotiated procedure without prior publication of a contract notice – Refusal of a request to participate in the procedure – Obligation to state reasons – Article 164(5)(f) of, and point 11.1(c) of Annex I to, Regulation (EU, Euratom) 2018/1046 – Transparency – Equal treatment

Vaidluse keskmeks oli komisjoni korraldatud väljakuulutamiseta (VTA) läbirääkimistega IT teenuste hange toetamaks gaasi ostu 2023/2024 talveks. Hankega alustati 1.12.22 ning kutse läbirääkimistes saadeti mitmele selle valdkonna ettevõttele. Vaidlust lahendati finantsmääruse alusel aga mille sätted VTA osas on identsed direktiiviga. Nimelt on finantsmääruses kiireloomulisuse VTA sõnastatud järgmiselt:

Olenemata lepingu hinnangulisest maksumusest võib avaliku sektori hankija kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust järgmistel juhtudel: niivõrd kui see on rangelt vajalik, kui ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmiselt kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik kinni pidada punktides 24, 26 ja 41 sätestatud tähtaegadest ja kui selline kiireloomuline olukord on tekkinud hankijast sõltumatult1.

Kaebaja vaidlustas (i) hanke läbiviimise väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankena, (ii) asjaolu, et hankija ei esitanud pakkumuse esitamise kutset kaebajale, (iii) ei kaasanud kaebajat menetlusse ka vastava taotluse alusel.

Kohtu olulisimad seisukohad ja minu tõlgendus nendest:

  • Venemaa rünnak Ukraina vastu oli ettenägematuks sündmuseks, mille ajendil kuulutada välja 9 kuud hiljem hange IT teenuste soetamiseks gaasivarude täiendamiseks. Kuigi sõda algas veebruar 2022, ilmes alles suvel 2022, et Venemaa on gaasiärist teinud oma relva.  Detsember 2022 oli sõda veel ettenägematuks sündmuseks VTA aluse mõttes.
  • Kiirendatud menetluse võimalus oli välistatud, sest kiirendatud avatud hanke puhul peab siiski arvestama pakkumuste menetlemise ajaga ja kohustusliku ooteajaga. Seega ei saa piirduda vaid 15 päevase pakkumuste esitamise tähtajaga vaid pigem minimaalselt 50-60 päevaga.
  • VTA-d saab kasutada ka olukorras, kus eksisteerib oht (oht ei pea olema veel realiseerunud).
  • Kui hankija on õiguspäraselt tuvastanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused on täidetud, ei saa talle ette heita, et ta rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet, jättes kutse saatmata teatavatele ettevõtjatele, kes tegutsevad turul, mida see menetlus puudutab. Sealjuures ei pidanud komisjon kaasama kaebajat menetlusse isegi mitte peale seda kui kaebaja selgelt taotles enda kaasamist ja alusdokumentide edastamist.
  • Hankijal puudus kohustus viia läbi eelnev turu-uuring tuvastamaks, kes turul pakuvad soovitud teenuseid.

Usun, et see lahend on väga heaks praktiliseks näiteks ka siinmail RHS § 49 lg 1 p 3 tõlgendamisel arvestades poleemikat, mis tõusetus koroonapandeemia ajal maskide ja testide VTA hangetega. Loe rohkem Mario postitusest siit ja minu lühikesest kokkuvõttest eriolukorra aegsete hangetega siit.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS 49 lg 1 p 3

C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt

Märksõnad: Riigihangete vaidlustusmenetlused – Direktiiv 2014/25/EL – Artikli 57 lõige 3 – Võrgustiku sektori hankija, kelle asukoht on muus liikmesriigis kui see, kus asub tema nimel ja huvides tegutsev keskne hankija – Vaidlustamisõigus – Kohaldatavad menetlusnormid ja vaidlustusorganite pädevus

Olulisim takeaway: Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht

Konkreetses asjas oli võrgustiku sektori keskne hankija, mille asukoht oli Austrias, viinud läbi hankemenetluse Bulgaarias asuva võrgustiku sektori hankija jaoks ning tööde teostamiseks Bulgaarias. Nii Austria kui Bulgaaria kohtud pidasid riigihankevaidlust olevat nende jurisdiktsioonist väljaspool olevaks, sest see rikuks rahvusvahelises õiguses kehtivat territoriaalsuse printsiipi. Lõpuks küsis Austria kohus eelotsust saamaks selgust kumma liikmesriigi kohus on õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel pädev asja lahendama. Euroopa Kohus küll territoriaalsuse printsiipi ei käsitlenud (kahjuks) aga leidis, et “kuna keskne hankija peab kesksed riigihanked korraldama vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele, kus ta asub, näib olevat loogiline, et vaidlustusmenetlus, mis võidakse algatada, toimub selle liikmesriigi õiguse kohaselt ja asjaomase vaidlustusorgani pädevus määratakse kindlaks sama õiguse alusel” (p 44).

Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust. 

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 44 lg 3

C‑66/22, 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias

Märksõnad:  Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjused – Ülevõtmiskohustus – Ettevõtja poolt kokkulepete sõlmimine konkurentsi moonutamise eesmärgil – Hankija pädevus – Konkurentsiasutuse varasema otsuse mõju – Proportsionaalsuse põhimõte – Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 47 – Õigus tõhusale õiguskaitsevahendile – Hea halduse põhimõte – Põhjendamiskohustus

Selles lahendis on huvitavaim osa hea halduse põhimõtte ja põhjendamiskohustuse käsitlus Euroopa Kohtu poolt. Nimelt leidis kohus, et hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte (p 87).

Hankija peab oma otsust põhjendama ka siis, kui ta tuvastab, et pakkuja on mõnes selle direktiivi artikli 57 lõikes 4 nimetatud olukordadest, kuid ta otsustab siiski mitte jätta pakkujat  hankemenetlusest kõrvale, näiteks põhjusel, et hankemenetlusest kõrvalejätmine oleks ebaproportsionaalne meede. Otsus mitte jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale, samas kui esineb mõni fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjus, mõjutab nimelt kõigi teiste asjaomases hankemenetluses osalevate ettevõtjate õiguslikku olukorda ja neil peab seega olema võimalik kaitsta oma õigusi ning vajaduse korral otsustada selles otsuses esitatud põhjendusele tuginedes, kas kaevata see otsus edasi (p 90).

Eestis on senimaani hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (sisaldama faktilist ja õiguslikku alust). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema põhjendatud viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist on kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla. 

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 96 lg 5

C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS

Märksõnad: Transport – Avaliku reisijateveoteenuse osutamine raudteel ja maanteel – Määrus (EÜ) nr 1370/2007 – Artikli 1 lõige 1 – Artikli 2a lõige 2 – Artikli 3 lõige 1 – Artikli 4 lõige 1 – Artikli 6 lõige 1 – Bussiga avaliku reisijateveoteenuse osutamise leping – Teenuste riigihankemenetlus – Avatud, läbipaistev ja mittediskrimineeriv hankemenetlus – Hankedokumendid – Liikmesriigi pädeva asutuse antud hüvitise suurus – Ajaliselt ja konkreetsete kulukategooriatega piiratud indekseerimine – Riskide jagamine

Dobeles jt esitasid Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisijale (riigihangete järelevalveameti vaidlustuskomisjon, Läti) vaidlustuse, milles nad vaidlustasid hankedokumentide sätted. Nad põhjendasid oma vaidlustust sellega, et hankedokumendid ja lepingu projekt tervikuna kehtestavad õigusvastase ühistransporditeenuse hüvitamise mehhanismi, kuna oma pakkumuses peavad pakkujad suutma ette näha pakutava teenuse hinna järgnevaks kümneks aastaks, kusjuures selle hinna alusel määratakse lepingu kestuse ajal kindlaks ühistransporditeenuse osutajatele makstav hüvitis, ilma et see leping näeks ette teenuse hinna muutmise korda juhuks, kui hinnas sisalduvad kulud muutuvad.

Kohus leidis selles asjas, et avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (p 59).

Asjakohane siseriiklik norm: ÜTS § 20 lg 2, RHS § 3

C‑737/22, 13.06.2024, BibMedia

Märksõnad: Lepingute osadeks jaotamine – Majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse esitanud pakkujale antud võimalus, et temaga sõlmitakse leping ühe hankeosa kohta majanduslikult soodsaima pakkumuse tingimustel

Kaasuse keskmes oli riigihange, kus oli eduka pakkuja leidmiseks ühes konkreetses hankeosas ette nähtud kaskaadmeetod aga eduka pakkuja pakutud hinnaga. Kui teisele kohale jäänu on nõus sõlmima lepingu odavama hinnaga kui ta ise pakkus, siis sõlmitakse leping temaga. Kui ei ole nõus, siis pakutakse järgmisele jne. Kui ükski järgnev nõus ei ole, siis saab esimesele kohale saanu kõik osad. Sellise hindamismetoodika eesmärk oli hoida alles konkurentsi valdkonnas, kus seda oli niigi vähe ning peljati, et pikaajalise lepingu tulemusena konsolideerub turg täielikult ühe tegija kätte.

Takeaway: Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus see, kui hankemenetluses, milles hange on jaotatud osadeks, sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse, hankedokumentides ette nähtud korra kohaselt leping hanke ühe osa kohta, tingimusel et ta nõustub tarnima selle hankeosa esemeks olevaid asju ja osutama teenuseid sama hinnaga, mille pakkus majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkuja, kellega seetõttu sõlmiti leping selle hanke teise – suurema – osa kohta.

Kohtu hinnangul ei kujuta selline lepingu sõlmimise viis endast ka keelatud läbirääkimisi, sest pakkujale anti vaid võta-või-jäta võimalus ning kõik oli juba RHADs ettenähtud.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 3, § 85 lg 1

Liidetud kohtuasjad C‑403/23 ja C‑404/23, 26.09.24, Luxone

Pakkuja kõrvaldamine hankemenetlusest – Pakkumuse esitanud ettevõtjate ajutise ühenduse algse koosseisu vähendamise võimaluse välistamine – Vastuolu – Pakkumuse kehtivusaeg – Kehtivuse kaotanud pakkumuse aegumatus – Kohtupraktikast tulenev kohustus see pakkumus sõnaselgelt tagasi võtta – Nimetatud pakkumusega kaasneva ajutise tagatise kaotamine – Selle meetme automaatne kohaldamine – Artikkel 2 – Riigihankelepingute sõlmimise põhimõtted – Proportsionaalsuse põhimõte – Võrdse kohtlemise põhimõte – Läbipaistvuskohustus – Rikkumine

Kaasus võrsus ühest väga pikaajalisest hankemenetlusest, kus pakkumuste jõusoleku tähtaega oli nõus pikendama vaid osad ühispakkujatest.

Kohus leidis:

1. Ühispakkumuse koosseisu muutmine peale pakkumuste kehtivuse tähtaja möödumist – õiguspärane vaid juhul kui allesjäävad pakkujad täidavad vajalikud tingimused ja sellega ei kahjustata teiste pakkujate konkurentsiolukorda

2.  Tagatise automaatne realiseerimine on vastuolus proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtte ning läbipaistvuskohustusega

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 112 lg 1, § 7 lg 4, § 110 lg 4, § 91

C‑175/23, 04.10.2024, Obshtina Svishtov

Märksõnad: Liidu finantshuvide kaitse – Määrus (EL) nr 1303/2013 – Artikli 2 punkt 36 – Mõiste „eeskirjade eiramine“ – Artikli 143 lõige 2 – Põhjendamata kuluartikli debiteerimisega liidu eelarvele tekitatud kahju – Kohaldatava finantskorrektsiooni määra kindlaksmääramine – Ühtsete korrektsioonimäärade skaala – Proportsionaalsuse põhimõte

Tegemist on ka siinmail palju arutelusid põhjustava finantskorrektsiooni vaidlusega. Korraldusasutus määras omavalitsusüksusele Obshtina Svishtov finantskorrektsiooni, kuna hankelepingu sõlmimisel rikuti eduka pakkuja valimise eeskirju.

Kohus leidis, et „eeskirjade eiramiseks“ määruse nr 1303/2013 artikli 2 punkti 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Järelikult on selle sättega vastuolus, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise mõjust liidu eelarvele (p 27).

Samuti leidis kohus märkimisväärselt, et määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mille kohaselt igasugune riigihanke-eeskirjade rikkumine on „eeskirjade eiramine“ selle määruse artikli 2 punkti 36 tähenduses, mis toob automaatselt kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise, mille suurus määratakse kindlaks eelnevalt kehtestatud ühtsete korrektsioonimäärade skaala alusel (p 40).

Meie kontekstis tähendab see minu hinnangul seda, et RHS rikkumisele ei saa kaasneda automaatne trahv ühendmääruses ettenähtud trahvimäärade alusel, vaid finantskorrektsiooni tuleb kohaldada vastavalt asjaoludele. Ühendmääruse trahvid on sisuliselt üle võetud Euroopa Komisjoni 2019. a suunistest, mis ei ole liikmesriikidele siduvad (seda on kinnitanud korduvalt nii Riigikohus kui ka Euroopa Kohus selles samas lahendis). Meie mõisteaparaadi mõttes on tegemist halduseeskirjaga, kuid mis on siseriiklikul tasandil “valatud betooni” määruse tasandil. Tõsi, teatud redaktsioonides ja teatud rikkumiste eest on võimalik korraldusasutusel kaalutleda finantskorrektsiooni suuruse osas, kuid siiski on paljuski ette antud kindlad raamid, kui suur peab finantskorrektsioon olema (nt 10 või 25%). Minu meelest peaks finantskorrektsiooni määra leidmisel eristama pelgalt teoreetilised liidu eelarve huvide rikkumised (nt rikuti tähtaega või sätestati kaudselt diskrimineeriv tingimus) tõsikindlatest (nt sõlmiti leping pakkujaga, kellel olid kvalifitseerimistingimused täitmata). Usun, et nii mõnigi vaidlus jääks siis pidamata, sest õiglustunne jääks riivamata.

Loe rohkem finantskorrektsiooni teemadest siit ja siit.

Asjakohane siseriiklik norm: Nn Ühendmäärus ehk VV 01.09.2014 määrus nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” § 21 jj

C-28/23, 17.10.2024, NFŠ

Märksõnad: Mõiste „ehitustööde riigihankelepingud“ – Lepingute kogum, mis hõlmab toetuslepingut ja eellepingut – Hankija otsene majanduslik huvi – Ehitis, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele – Toetus ja eelleping, mis kujutab endast siseturuga kokkusobivat riigiabi – Direktiiv 89/665/EMÜ – Direktiiv 2014/24/EÜ – Riigihankelepingu tühiseks tunnistamise tagajärjed – Absoluutne tühisus ex tunc

Kaasus puudutas Slovakkia riiklikku jalgpallistaadioni, mille rajamiseks sõlmiti 2013.a toetusleping äriühinguga NFŠ ilma pakkumismenetlust korraldamata.  Lepingu kohaselt kohustus ministeerium maksma sellele äriühingule 27 200 000 euro suuruse toetuse, mida rahastati riigieelarvest nimetatud staadioni ehitamiseks. Nimetatud äriühing kohustus rahastama vähemalt 60% ehituskuludest.

2016.a sõlmiti muudatusi ja eelleping staadioni omandamiseks riigi poolt, sh eellepingus sisaldusid selle staadioni üksikasjalikud tehnilised kirjeldused ja füüsilised parameetrid.  Eellepingu jõustumiseks pidid olema täidetud teatavad tingimused, sealhulgas pidi komisjon tunnistama, et toetus ja eelleping kujutavad endast siseturuga kokkusobivat riigiabi ELTL artikli 107 lõike 3 punkti c tähenduses, mida komisjon ka tegi.

Riik sai alles hiljem aru, et leping ei ole tõenäoliselt EL õigusega kooskõlas ja tugines hiljem lepingu tühisusele nõustumata eellepingut täitma. NFŠ sellega ei nõustunud ja nõudis eellepingu täitmist kohtu kaudu.

Euroopa Kohus asus analüüsima EL õiguse autonoomset mõistet “ehitustööde riigihankeleping”, millel on mitu erinevat tahku. Esiteks, mis on„rahaliste huvidega seotud“ leping? Kui leping sisaldab hankija ostukohustust, ilma et lepingupartneril lasuks müügikohustus, ei piisa müügikohustuse puudumisest tingimata selleks, et välistada lepingu sünallagmaatilisus ja sellest tulenevalt riigihanke olemasolu, kuna niisuguse lepingu saab vajaduse korral sõlmida alles pärast kõigi asjakohaste asjaolude hindamist.

Riigi majanduslik (rahaline) huvi oli kokkuvõtlikult tuvastatav läbi järgmiste aspektide:

  • Toetusleping piiras selle staadioni omandiõiguse üleminekut kolmandatele isikutele, nõudes selleks Slovakkia riigi eelnevat kirjalikku nõusolekut. Järelikult on asjaomasel riigil selle staadioni suhtes sisuliselt ostueesõigus, millel on olemuslik majanduslik väärtus.
  • Võttes endale kohustuse osta NFŠ taotlusel see staadion, võttis hankija ehitise majandusliku ebaõnnestumise korral enda kanda kõik riskid.
  • Slovakkia riigil oli otsustav mõju arhitektuursele struktuurile: näiteks seoses mänguväljaku mõõtmete, staadioni vaatajate arvu mahutavuse või ette nähtud parkimiskohtade arvuga (mida pidi tuvastama täpsemalt siseriiklik kohus).

Mis puudutas Slovakkia riigi väidet, et leping on tühine ja ta ei kavatse seda täita, leidis kohus, et EL õigus (täpsemini õiguskaitsemeetmete direktiiv2) ei anna hankijale alust tugineda lepingu tühisusele, kuid sellised alused võivad tulla siseriiklikust õigusest. Ääremärkusena tasub meenutada 2014 direktiiviga tulnud hankija võimalust öelda leping üles, kui selle sõlmimisel on fundamentaalselt rikutud EL õigust, kuid vaid alles peale seda kui Euroopa Kohus on Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 258 kohases menetluses tuvastanud, et riigihankes või hankelepingu sõlmimisel pole järgitud nimetatud lepingust või Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivist 2014/23/EL, 2014/24/EL või 2014/25/EL tulenevaid kohustusi (vt RHS § 123 lg 1 p 3). Seega jääb vist Slovakkia riigile üle vaid soovitada iseenda peale kaebus esitada Euroopa Komisjoni.

Kokkuvõttes hea meenutav lahend selle kohta, mis üldse on ehitustööde riigihankeleping ning tõdemus, et olenemata kuidas tehinguid struktureerida, on päeva lõpuks määrav selle kvalifikatsioon EL riigihankeõiguse kohaselt.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 8 lg 5

  1. Finantsmääruse 2018/1046  artikkel 164(5)(f) ja selle lisa 1 punkt  11.1(c) ↩︎
  2. 89/665/EMÜ ↩︎

Hea IKT hanke läbiviimise saladused

Olen tagasi külalisautorina, et arutleda selle üle, millised võiksid olla suurepärased IKT-valdkonna riigihanked.

IKT hangetest

IKT valdkonna hanked oma eripäradega on väga põnevad. Riigil on mitmed suured kompetentsikeskused, kus viiakse läbi heal tasemel IKT hankeid, kuid ka teised hankijad on aeg-ajalt sunnitud IKT hangete keerukasse maailma sukelduma, mistõttu on hea mõte IKT valdkonna hanke puhul läheneda korralikult läbimõeldud plaaniga.

IKT hangete puhul on väga mitmeid asju, mis võivad minna valesti, avaldades väga laiapõhjalist mõju riiklike teenuste kvaliteedile jne. IKT hangete puhul tuleb alati alustada sellest, millist probleemi lahendatakse, kuid sageli märkame, et hankijad alustavad hoopis küsimusest, kuidas hange läbi viia. See lähtepunkt ei ole hea seetõttu, et see johtub mõttest, mille kohaselt on hankijale juba väga täpselt teada, mida ja kuidas on vajalik saavutada. Kas see aga alati nii on? Julgen väita, et IKT valdkonnas see nii ei pruugi olla, sest IKT on looming.

Mida kindlasti teha IKT hangetes?

Turu-uuring. ITL on oma juhendis märkinud tabavalt, et turu-uuring annab kindlustunde. Tõepoolest, turu-uuringu kaudu on võimalik lahendada mitmed lahtised küsimused, küsida ja vastu võtta head nõu selleks, et hange saaks hästi ette valmistatud ja läbi viidud, tulemus saavutatud. Turu-uuringu raames võid küsida tagasisidet riigihanke dokumentidele, sealjuures tehnilisele kirjeldusele või küsida konkreetseid küsimusi võimalikult pakkujate ringilt. Turu-uuringu puhul on oluline silmas pidada, et selle tulemused tuleb riigihanke juures olevate dokumentide hulgas ka avaldada. Minu hinnangul ei ole turu-uuringu läbiviimisel mitte ühtki halba nüanssi, kuivõrd isegi selleks kuluv aeg ei muuda suures plaanis hanke läbiviimisel midagi, kuid võib potentsiaalselt kokku hoida palju. Sealjuures tekib pakkujate ringil võimalus vajadusel sisuliselt kaasa rääkida tehnilise lahenduse loomise küsimustes, lisaks hanketehnilisele poolele. Turu-uuringu saab läbi viia nii riigihangete registris kui ka piisavalt esindusliku valimi puhul otse potentsiaalsete pakkujate poole pöördudes.  Turu-uuringu järgselt tuleb mõelda ka uuringus osalenud ettevõtjate konkurentsieeliste maandamisele, kuid midagi keerulist seal ei ole.

Riigihanke vahendid. Head praktikad on täna raamlepingute ja dünaamiliste hankesüsteemide alusel ressursi või töötunnipõhise arveldamisega tulemi hankimine, toetades seeläbi IKT valdkonnale iseloomulikku loovust, paindlikkust ja agiilsust, mida ei saa endaga kaasa tuua fikseeritud skoobi ja maksumusega hangete läbiviimine. On oluline vahe, kas hangitakse tulemit või ressurssi – neist esimese puhul on hankijal väga konkreetselt teada, mis on hankelepingu eesmärk ja ese ehk skoop. Ressursi puhul on teada küll hankelepingu eesmärk, kuid skoop ei pruugi olla paigas või on paindlik ning hangitakse üksnes ressurssi eesmärkide elluviimiseks, mida tehakse üheskoos hankijaga. Tulemit saab omakorda hankida nii fikseeritud tasu alusel kui ka tunnihinna põhjal. Töötasupõhise tulemi hankimine või ressursihankimine võimaldab hankijal agiilse arenduse põhimõtteid rakendada, kuid fikseeritud skoobi ja hinnaga tulemi hankimine on midagi, mida tänased head praktikad enam ei soovita. Seega on hankijal oluline mõista, mida täpsemalt hangitakse, kuivõrd ressursihankimise puhul on võimalik hankijal koostada väga lihtsakoelised hankedokumendid, kuid fikseeritud tulemi puhul on vajalik luua äärmise detailsusastmega hanke alusdokumendid, mida kindlasti tuleks turu-uuringu raames valideerida pakkujatega.

Kvaliteedi hindamine. Rahandusministeerium avaldas hiljuti põhjaliku juhise kvaliteedi hindamiseks riigihangetes. ITL on märkinud, et ideaalis võiks maksumus olla kuni 30% kogu hindamisest ning ülejäänud osas tuleks hankijal kontrollida päriselt ja sisuliselt seda, millist kvaliteeti pakutava maksumuse eest saab. Hindamiskriteeriumite loomise eesmärk on tuvastada parima hinna ja kvaliteedi suhe, mis moodustab omakorda majanduslikult soodsaima pakkumuse. Seega ole julge hindama kvaliteeti, kuid ära tee seda kunstlikult ehk viisil, mis tegelikkuses ei eralda häid pakkujaid keskpärastest. Jälgi, et kvaliteedikontroll oleks otseses seoses hankelepinguga (nt proovitöö) ning kus kvaliteedikriteeriumi raames täidetav ülesanne ei oleks liiga lihtne andes kõigile pakkujatele maksimumpunktid, sest see viib hankija ja pakkuja suure pingutuse järel ikkagi tagasi olukorda, kus võitja selgub hindade võrdluses. Sellisel juhul taandub võitja ikka madalaima hinna peale, mis ei ole IKT hankes kohe kindlasti soovitav tulem.  Rohkelt näiteid kriteeriumitest leiabki eespool viidatud juhendist. Samuti ei tasu karta kvaliteedi hindamisel pikki vaidluseid kui hindamisotsused on läbipaistvad ja hästi põhjendatud (vt all).

Meeskonna kompetents. Varasemalt on avalikult arutletud selle üle, et laialdaselt on IKT riigihangetes kasutusel olev meeskonna liikmete isiklike tingimuste loomise läbi toimunud diskrimineerimine. Diskrimineerimise vältimiseks on parim lahendus luua tingimused, mida kontrollitakse kogu meeskonna kohta tervikuna. See tähendab, et kui hankijale on tõesti oluline konkreetne kogemus ja kompetents reaalselt tööd teostavate meeskonnaliikmete puhul, siis tasub nende täitmist võimaldada kogu meeskonna kohta tervikuna. See soodustab ka pakkuja enda poolt parima tiimi komplekteerimist just nende ettevõtte kogemusest lähtuvalt viisil, mis tagab hankelepingu täitmise parimal moel.

Mida vältida IKT hangetes?

Paindumatus. Nii minu kui ka valdkonna esindajate hinnangul on hankija enda ja ka lepingupartneri tegevuste osas „kinni-kirjutamine“ IKT valdkonna hankelepingu täitmise suurim komistuskivi ja taak. Hankijal on väga vähe kohustuslikke elemente, mis peavad olema kirjutatud hankelepingusse, kuid ometi leiame me lehekülgede viisi erinevaid nõudeid ja sätteid, millest tekkinud segadus võib ka hankijal üle pea käia. Seega koosta dokumendid selliselt, et need võimaldaksid näiteks raamlepingu puhul nii tunnipõhist kui ka tükitööna arveldamist, mitme pakkuja kaasamist nutikate lahenduste abil, erinevat tüüpi IKT-valdkonna teenuste soetamist (analüüsist testimiseni), kuupäevadele võimalusel paindlikku lähenemist, konkreetseid hankelepingu muudatuse aluseid (RHS § 123 lg 1 p 2 mõttes). Hea idee on avatud skoobi näol tööde sisu määratlemist lähtuvalt eesmärgist, mitte niivõrd hankija nägemusest erinevates etappides – pakkuja on samaväärsete teadmistega partner teisel pool lauda, seega on asjakohane konkreetne plaan koos kokku panna!

Konkurentsi kitsendamine. Konkurentsi saab kitsendada nii läbi erinevate nõuete (mis võivad olla muidugi ka asjakohased), kuid seda saab teha ka kaudselt näiteks läbi põhjendamatult lühikeste tähtaegade nii pakkumuste tegemisel kui ka tööde teostamisel. Samuti piirab konkurentsi väga konkreetsete šabloonide loomine (vt eelpool mõtteid meeskonna kompetentside osas), olulise riski kallutamine pakkuja poolele, pikkade lepingute tegemine jpm. Tüüpiline näide konkurentsi kitsendamisest on nö vendor-lock-in, kus intellektuaalse omandi õiguste tõttu jääb ühte infosüsteemi arendama ja haldama üks pakkuja ning teistel ei olegi edaspidi võimalik konkureerida ilma täiesti uue süsteemi ülesehitamiseta. Konkurents on niivõrd oluline põhimõte riigihangetes, et selle edendamine peaks olema iga hanke eesmärk omaette – hankija peaks olema proaktiivne konkurentsi kasvataja, mitte selle põhjendamatu piiraja.

Läbipaistmatus. Avatus ja läbipaistvus on samuti riigihangete üldpõhimõtete hulka kuuluvad nõuded, kuid sageli lähenetakse nendele loominguliselt. Ära varja hankijana infot, mis päris otseselt ei kuulu ärisaladuse alla. Jaga tagasisidet pakkumustele ning aita kaasa sellele, et iga järgmine pakkumus oleks parem kui eelmine. Võib juhtuda, et läbipaistev asjaajamine meelitab ligi veelgi enam pakkujaid, kellel on soov ja tahe panustada riigi IKT arengusse.

Kokkuvõte

Olen seega veendumusel, et hea IKT hanke saladus peitub mõistlikkuses: see tähendab, et kui hanke läbiviimise lähtepunktiks on arusaam, millist probleemi on vaja lahendada ning mõistmine, et selle lahendamiseks on mitu võimalikku teed, mida oskavad näidata üksnes oma valdkonna spetsialistid, siis viime me läbi hea hanke. On ütlus, et kui ruumis on kaks juristi, siis on ruumis ka kolm arvamust – usun, et nii on ka IKT maailmas. Igasuguseid probleeme saab lahendada väga erinevatel viisidel, mistõttu on ka igal spetsialistide tiimil oma mõtted, kuidas tulemini jõuda. Seega isegi, kui hankijal on olemas suurepärane spetsialistide tiim koos väga lennukate ideedega, siis vajalik on kuulata ka seda, mida arvavad need spetsialistid, kes seda tööd ka reaalselt ellu viima hakkavad. Need spetsialistid leiame aga teisel pool Riigihangete Registrit ehk pakkujate seast.

Julgeolekuriskide maandamisest riigihangetes

Kirjutasin ERRi arvamusloos julgeolekuriskide maandamisest riigihangetes Rahandusministeeriumi uue juhise valguses ning kokkuvõtlikult võib öelda, et riigihangete seadus, mis reguleerib teenuste osutamiseks vajalike soetuste tegemist, ei maini poole sõnagagi julgeolekukaalutlusi kui miskit, mis peaks olema tähtsam kui konkurentsi edendamine.

Mõne sõnaga arvamusloo sisust:

Eesti julgeolekupoliitika aluste kohaselt on Eesti julgeolekupoliitika eesmärk kindlustada Eesti Vabariigi iseseisvus ja sõltumatus, eesti rahvuse, keele ja kultuuri kestmine, territoriaalne terviklikkus, põhiseaduslik kord, elanikkonna turvalisus ja ühiskonna toimimine.

Tulenevalt märkimisväärselt halvenenud rahvusvahelisest julgeolekukeskkonnast peab Eesti tervikuna tegema senisest märgatavalt kiiremini ja suuremaid pingutusi julgeoleku tugevdamiseks.

Turvalisema ja kriisikindlama keskkonna kujundamiseks peab julgeolekuküsimustega arvestama poliitika ja õigusaktide väljatöötamisel ning tööprotsesside, tarneahelate, taristu, rahvusvahelise koostöö ja muu arendamisel. Eesti hindab riigihangete riske, et välistada tooted, teenused ja pakkujad, mille tõttu võivad sattuda ohtu riigi toimimise seisukohalt olulised teenused (Eesti julgeolekupoliitika alused, lk 4-5, 11).

Julgeolek algab juba meist endist ja igaühest, kuid on eriti akuutne peale sõja- ja kaitseväe ressursside ka elutähtsate teenuste osutamisel.

Riigi julgeoleku alustes on toodud üllad põhimõtted sedastades, et julgeolek algab meist igaühest ning erilist tähelepanu tuleks hakata pöörama ka elutähtsate teenuste kaitsmisele.

Paraku, mida rohkem detailidesse seadusandluses minna, siis on nende kaitse tehtud äärmiselt keeruliseks. Riigihangete seadus, mis reguleerib teenuste osutamiseks vajalike soetuste tegemist, ei maini poole sõnagagi julgeolekukaalutlusi kui miskit, mis peaks olema tähtsam kui konkurentsi edendamine.

Võib-olla on viimane aeg prioriteedid ümber vaadata ning sõnastada julgeoleku kaitse kui oluline põhimõtte samaväärse põhimõttena konkurentsi kaitse ja võrdse kohtlemise kõrval. Ma olen kindel, et kõik need ilusad põhimõtted saavad elada rahulikult koos ilma üksteist ohustamata.

Pikemalt julgeolekuriskide maandamisest loe ERRist siit.

Kuidas määrata võrguettevõtja Riigikohtu lahendi 3-20-1313 näitel

18. aprillil 2024 tegi Riigikohus huvitava ja keerulise otsuse vaidluses, milles tüliõun oli sisuliselt selles, kas ja millistel eeldustel ning millises menetluses saab kohalik omavalitsus kaugkütte teenuse osutajaks määrata enda ühingu. Seda olukorras, milles teenuse osutamisele oli olemas konkurents.

Selles vaidluses kohtuvad mitmed teemad, mida olen varasemalt süvitsi uurinud nagu avaliku ressursi kasutusse andmise kohane menetlus, sisetehing ja kontsessioonid. Seega oli äratundmisrõõmu palju. For the record, ainsatki menetlusosalist ei nõustanud ega esindanud ja kommentaar põhineb kitsalt enda piiratud arusaamal kohalduvast õigusest ja faktilistest asjaoludest.

Tapa vald otsustas kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 6 lg 1 ja § 22 lg 1 p 37, konkurentsiseaduse (KonkS) §-de 14 ja 15 ning kaugkütteseaduse (KKütS) §-de 13 ja 14 alusel korraldada soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linnas talle kuuluva ühingu – OÜ Tapa Vesi – kaudu.

Probleem peitus aga selles, et vähemalt osa soojusenergia jaotusvõrgust oli varasemalt eraettevõtjale rendile antud, kelle eeldatav huvi oli tõenäoliselt võrguettevõtjana jätkata. Ehk siis üldistatult võiks öelda, et kaugkütte teenuse osutaja tiitlile Tapa linnas oli konkurents.

Pärast Tapa vallavolikogu otsust, millega OÜ Tapa Vesi määrati mh Tapa linnas võrguettevõtjaks, pöördus konkurent halduskohtusse, taotlusega vallavolikogu otsus tühistada.

Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse kokkuvõtvalt argumentidel, et ükski valla viidatud õigusaktidest ei andnud talle õigust nimetada otsustuskorras kaugküttepiirkonda võrguettevõtjat. Sealjuures viitas halduskohus nii Riigikohtu praktikas välja töötatud avaliku ressursi kasutusse andmisega seonduvale kohasele menetlusele kui ka RHS-ist tulenevale kohasele menetlusele, mille vald oleks pidanud läbi viima.

Huvipakkuv oli halduskohtu mõttekäik, et kuigi vald ja tema ühing ei olnud lepingut sõlminud, siis sai kohus hinnata ka seda, kas tegemist võis olla õiguspärase sisetehinguga RHS § 12 mõttes. Kohus asus seisukohale, et RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Ehk siis see tundmatu “veel miski”, millest sageli selles kontekstis räägitakse.

Vaidlus jätkus suuresti samadel argumentidel ka Tallinna Ringkonnakohus, kes lisas halduskohtu varasemale argumentatsioonile, et kontrollikriteeriumi mittetäidetust näitab ka see, et OÜ Tapa Vesi ei saa täita oma tegevuses üksnes valla käske, kuna allub oma tegevuses mh Konkurentsiameti kooskõlastustele.

Riigikohus lähenes aga eeltoodud sasipuntrale mitmekülgselt, rahuldas Tapa valla kassatsioonkaebuse osaliselt ning selgitas: 1) kuidas toimub võrguettevõtja määramine 2) kuidas kontrollikriteeriumi sisustada 3) kuidas kõike seda vaidlusalusele kaasusele kohaldada.

Kuidas toimub võrguettevõtja määramine?

Algatuseks selgitas Riigikohus, et vastupidiselt mitmetele teistele mõnevõrra analoogsetele üldhuviteenustele, ei reguleeri KKütS, milline on kohaliku omavalitsuse roll teenuse osutajast ettevõtja väljavalimisel ning kuidas vastav menetlus toimub. Siinjuures viitas Riigikohus ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni seadusele ning jäätmeseadusele, milles mõlemas on teenuse osutaja valiku menetlus üksikasjalikult reguleeritud. Ehk siis tsiteerides Riigikohut: Erinevalt mitmest teisest üldhuviteenuse valdkonnast puudub aga KKütS-s vastav „kohase menetluse“ erinormistik.

Mulle teadaolevalt on MKM olnud pikki aastaid teadlik, et KKütS ei sisalda mingeid reegleid ega viiteid sellele, kuidas võrguettevõtja määramine peaks toimuma. Miks see küsimus on jäetud riigi poolt isevoolu teed, on aga mulle teadmata. Kuivõrd ühisveevärgi- ja kanalisatsiooni teenuse osutamine on kaugkütteteenuse osutamisele oma mudeli poolest väga sarnane, siis ei näi olema mingit sisulist põhjust, miks ka KKütS ei võiks ette näha sarnast menetlust nagu ÜVVKS 4. peatükis.

Kuna eriseaduses haigutas tühimik, pöördus Riigikohus tagasi nn avaliku ressursi kasutusse andmise doktriini poole ning kordas, et kui avalik haldus soovib haldusvälisele isikule kasutusse anda avaliku ressursi, siis tuleb selleks korraldada kohane menetlus.

Kuna eriseadus kohase menetluse tühimikku ei täida, tuleb Riigikohtu hinnangul siirduda üldnormide poole, milledeks olid kohtu hinnangul RHS ja HKTS. Siinjuures viitas Riigikohus kohaliku omavalitsuse võimalusele sõlmida soojuse jaotamise ülesande täitmiseks kontsessioonileping, kui selle sõlmimise eeldused on täidetud.

Kuidas saab sisetehingusse astuda?

Otsuse p-des 22-24 võttis Riigikohus sisuliselt kokku 2014. aasta riigihanke direktiivide järgse arusaama sellest, millised on üldised sisetehingusse astumise eeldused ning mis on Riigikohtu varasema praktika kohaselt üldse sisetehingu mõte. Selles midagi üllatavat ei ole, mistõttu pikemalt sellel ei peatu.

Millel aga Riigikohus pikemalt peatus, oli küsimus selles, kas Tapa vald omab OÜ Tapa Vesi üle RHS § 12 mõttes kontrolli, mis oleks sarnane kontrollile, mis tal oleks oma osakonna üle.

Riigikohus ei nõustunud siinkohal halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohtadega sellest, et Tapa vallal nõutavat kontrolli polnud. Seda põhjendas Riigikohus sisuliselt arusaamaga, et haldus- ja ringkonnakohus olid liiga jäigalt lähtunud Euroopa Kohtu varasemast praktikast ega arvestanud konteksti, milles need Euroopa Kohtu lahendid olid tehtud.

Tsiteerides Riigikohut: Seejuures on kohtud tuginenud suuresti Euroopa Kohtu otsustes C-340/04 Carbotermo (p 38) ja C-458/03 Parking Brixen (p 69) kõlanud seisukohtadele, et kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa tavapärases äriühinguõiguses sätestatud omaniku õigustest juhtida ja kontrollida. Kolleegiumi hinnangul on kohtud mõistnud Euroopa Kohtu seisukohti ekslikult, jättes tähelepanuta asjaolu, et kohtu järeldused mõlemas kohtuasjas olid seotud Itaalia õiguses aktsiaseltside kohta sätestatuga.

Seejärel selgitas kolleegium, et Eesti osaühingu puhul, mille ainsaks osanikuks on kohaliku omavalitsuse üksus, on sisetehingu kontrollikriteerium eelduslikult täidetud. Seda seisukohta põhjendas Riigikohus paljuski ka ülevaatega õigusaktide nõuetest, mis kohaliku omavalitsuse äriühingu kontrolli mõjutavad. Jõudes lõpetuseks järeldusele, et nendest normidest nähtub, et kui kohaliku omavalitsuse üksusel on ainuosalus osaühingus, saab see tegutseda vaid avalikes huvides.

See viimane lause kohaliku omavalitsuse ühingute tegutsemisest vaid avalikes huvides avab ka kohalike omavalitsuste jaoks Pandora laeka, sarnaselt sellele, kui Riigikohus leidis ühes teises vaidluses sedasama ka riigi äriühingute kohta, kuid sellest pikemalt mõnes teises postituses.

Viimaseks mainis Riigikohus, et ei nõustu ringkonnakohtu seisukohaga, et nõutavat kontrolli mõjutab kuidagi äriühingu kohustus alluda Konkurentsiameti järelevalvele. Selle kohta märkis Riigikohus tabavalt, et ka kohaliku omavalitsuse “päris osakonnad” peavad järgima seadust ja alluma järelevalvele, mistõttu ei saa enamat oodata ka “pseudo-osakondadelt”.

Kuidas see kõik vaidlusesse sobitub?

Asudes eespool käsitletud teooriaid kaasuse asjaoludele kohaldama, märkis Riigikohus algatuseks, et Tapa valla selge soov oli, et võrguettevõtja oleks OÜ Tapa Vesi, kuid vallal oli raskusi selleks sobiva õigusliku aluse ja vormi leidmisega.

Seejärel märkis kohus, et tema hinnangul oli vaidlustatud otsuse resolutsiooni p 1 kooskõlas sisetehingu tunnustega RHS § 12 mõttes, kuna kontrollikriteerium oli täidetud.

Eraldi kommenteerimise väärilisena leidis Riigikohus, et asjaolul, et eraldi ei vormistatud poolte ühiselt alla kirjutatud lepingudokumenti, ei ole sisetehingu toimunuks lugemise mõttes tähtsust. Otsuse resolutsiooni p-st 1 nähtub selgelt, milline teenuse osutamise õigus (ja ka kohustus) OÜ-le Tapa Vesi antakse. Võrguettevõtja olulisemad ülesanded ja kohustused, sh liitumistasu ja tarbijatele müüdava soojuse hinna kujunemise lähtekohad on reguleeritud KKütS-s (vt §-d 8-17).

Mida sellest kõigest arvata?

Vaidlused võrguettevõtja määramise ja selle raames tekkiva õigussuhte kvalifitseerimise üle, ei ole Eesti õiguses kuidagi täiesti ennekuulmatud (vt nt RKHKo 3-3-1-27-10 ja 3-3-1-7-10). Küll aga ilmestab see vaidlus kenasti, et kui seadusandja jätab seaduses täiesti lahtiseks küsimuse sellest, kuidas võrguettevõtja määratakse, siis peab kohtupraktika seda lünka sisustama hakkama.

Uuenduslikuks saab Riigikohtu lahendi valguses pidada kontrollikriteeriumi sisustamist. Kui senini näis praktika olema tõepoolest selline, et RHS § 12 mõttes peab nõutavat kontrolli näitama “veel miski” lisaks üldistele äriühinguõiguse võimalustele, siis Riigikohus leidis, et eeldus on see, et kui tegu on kohaliku omavalitsuse ühinguga ja muid imevigureid ei ole, siis on sisetehingult eeldatav kontroll olemas.

Mis mind veidi nõutuks teeb, on kaks küsimust, millele lahendist vastust ei leia. Selle põhjuseks võib, lisaks mu enda keskpärasusele, olla ka see, et võib-olla neid küsimusi kunagi ka ei küsitud.

Nende mõlemate küsimuste ühisosa on see, et kas seda lahendit peab nüüd mõistma nii, et isegi kui poolte vahel ei ole hankelepingu tunnustele vastavat lepingut või moodustub õigussuhe mingist lepingute ja aktide kogumist, siis võib seda suhet ikkagi lõppastmes käsitleda RHS-i mõttes hankelepinguna. Olgu see siis sisetehingu alusel sõlmitud või mitte.

Otsuse p-s 20 on Riigikohus kenasti selgitanud, et soojuse jaotamise ülesande täitmiseks on võimalik sõlmida kontsessioonileping. Seda juhul, kui kohalik omavalitsus annab teisele isikule üle tarbijatele teenuse osutamise õiguse ja kohustuse, lepingu peamine eesmärk on just viimane – soojuse jaotamine – ning teenuse osutajale läheb üle äririsk. Teisisõnu nähtub sellest arutelust, et äkki siin tekib kohaliku omavalitsuse ja võrguettevõtja vahel varaliste kohustustega leping, mis vastab hankelepingu või kontsessioonilepingu tunnustele.

Punktis 34.3 esitatud mõttekäik aga näib ütlema seda, et sisetehinguks lugemise puhul pole tähtsust, kas Tapa valla ja tema osaühingu vahel on leping või ei ole. See avab võimaluse tõlgenduseks, mille puhul ma ei ole veendunud, et Riigikohus on seda nii soovinud või mõelnud.

Kui öelda, et sisetehing ei eelda lepingu olemasolu, siis on see pealtnäha teistsugune lähenemine, kui Euroopa Liidu seadusandja on direktiivides aluseks võtnud ja kuidas ka RHS-is kirjas on. Nimelt näib Euroopa Liidu seadusandja olema direktiivides lähtunud lähenemisest, et sisetehingu eelduseks on poolte vaheline varaliste kohustustega leping, mis siis erandlikult ilma kohase menetluseta sõlmitakse.

Ka Euroopa Kohus on varasemalt leidnud, et otselepingu üle peetavas rikkumismenetluses peab ära näitama, et kohase menetluseta sõlmitud hankeleping on olemas ja tegemist pole nt seaduse alusel teenuse osutamisega (vt EKo C‑532/03).

Asudes argumenteerima, kas haldusakt vastab sisetehingu tunnustele, ilma, et seal oleks hankelepingut, siis tõusetub küsimus, et kas RHS §-i 12, kuid miks mitte ka mistahes muid sätteid, saaks kohaldada olukordade suhtes, mil vähemalt formaalselt hankelepingut ei ole. See laiendaks RHS-i kohaldamisala olukordadele, mil poolte vahel ei ole hanke- ega kontsessioonilepingut.

Võib ju öelda, et nii peakski, et avalik haldus ei saaks instrumentide valiku kaudu riigihankereeglitest kõrvale hiilida, kuid üldjuhul sõltubki kohane menetlus instrumendist, millega õigussuhe luuakse. Kontsessiooniga väga sarnase tagajärje võib tekitada ka riigi või kohaliku omavalitsuse vara kasutusse andmine või piiratud arvuga tegevusluba, kuid mõlemal juhul on leitud, et selline suhe ei allu riigihankereeglitele (vt nt EKo C-458/14).

Siin kaasuses tegelikult toimunut saaks käsitleda ka vaidlusena make-or-buy otsuse üle, ehk hankija otsuse üle asuda mingit teenust osutama oma äriühingu kaudu, selle asemel, et tellida teenust turult. Euroopa Kohus on Irgita kaasuses selgitanud, et sellisele otsusele hinnangu andmine ei lange hankedirektiivide kohaldamisalasse (EKo C‑285/18).

Seega olnuks selleski vaidluses ehk võimalik asuda haldusakti õiguspärasust käsitlema ka nii, et kas sellise otsuse tegemise hetkel peabki üldse RHS § 12 eelduste täitmist kontrollima. Võimalik, et see küsimus tõusetus ainuüksi seetõttu, et varasemas kohtumenetluses seda argumenteeriti ja see kogu kompotti sobis, kuid praegu nähtub, et kui avalik haldus soovib valida isetegemise kasuks, siis ta peaks suutma selle otsustamise ajal ka ära tõendada, et tal on tulevikus õiguspärane oma ühinguga sisetehingusse astuda.

See võib osutuda keeruliseks, sest kui praeguse kaasuse asemel olnuks olukord, milles Tapa vald langetanuks samasuguse otsuse, erisusega, et ta oleks nt kavandanud tulevikus sellise äriühingu asutamist, siis oleks pidanud RHS § 12 tingimuste täitmist tõendama hüpoteetikaga.

In the end of the day, võib-olla ei olnudki siin mingit paremat lahendust. Haldusakt oli, selle üle vaieldi, kui poleks vaieldud, oleks muutunud siduvaks ja sisetehingule (eeldatava) vastavusega sai õiguspärasust põhjendada.

Numbritest vaidlustusmenetluse statistika taga

Aprilli alguses avaldati Riigihangete Vaidlustuskomisjoni statistika 2023. a vaidlustuste osas. Tutvuda saab sellega siin.

Kuid mis toimub numbrite taga?

Üldine suundumus vaidlustamisega

Vaidlustuste arv suurenes võrreldes aastataguse ajaga 22,22% ehk 171 vaidlustuse pealt 209 peale. Tegemist on märkimisväärse tõusuga, kuid vaatama peaks pikemat pilti:

Allikas: 2023. a vaidlustuste statistika
Allikas: 2018. a vaidlustuste statistika

Nagu näha on 209 vaidlustust pigem tagasihoidlik arv ning 2022 oligi lihtsalt märkimisväärselt vähem vaidlustusi. Enda kogemusest ja vestlustest ettevõtjatega võin tuua siia mitmeid põhjuseid numbrite taha:

  • Paljud vaidlused on nö selgeks vaieldud – ei ole põhjust pidada perspektiivitut vaidlust, kui kohtus või VAKOs on sarnast vaidlust juba varem peetud ning hankija otsus on sellega kooskõlas.
  • Pakkujatel oli (vähemalt teatud valdkondades) 2022 ja 2023 väga palju tööd ning hangetes osalemine ja nendes kaotamise vaidlustamine ei olnud prioriteet, millele ressursse kulutada (erasektor parem tellija).
  • Liiga agar ärisaladuse kaitsmine ja üldine vähene põhjendatus – kui ettevõtja ees on vaid must kast, siis selle pinnalt vaidlemine on liiga suur risk. Kuigi Euroopa Kohus on juba mitmes lahendis öelnud, mida võib ja mida ei või ärisaladuseks pidada (nt enamjaolt kvalifikatsiooniga seonduvad andmed) ja milline on hankija avaldamiskohustuse ulatus otsustest teavituse saates, siis eiratakse seda siiski massiliselt. Ning ratsionaalne ettevõtja ei taha üldiselt mustas kastis vaielda.

Kui vaidlust ei jõua ära pidada

Mis puudutab vaidlustuse menetlusse võtmist ja sisulise otsuseni jõudmist, siis nimetatud 209 vaidlustusest jõuti sisulise otsuseni 147 korral. See tähendab, et 62 vaidlustust jäi erinevatel põhjustel sisuliselt läbi vaatamata ja enimlevinud põhjuseks oli hankija poolt vaidlustaja väidetud õigusrikkumise kõrvaldamine või otsuse või riigihanke kehtetuks tunnistamine.

Kogemus räägib, et kui hankija tunnistab vaidlustatud otsuse või riigihanke ise kehtetuks peale vaidlustuse laekumist, siis ikka seetõttu, et vaidlustaja on tabanud “naelapea pihta” ehk siis hankija ei hakka VAKO sisulist otsust ära ootama, vaid teeb ise vastavad korrektuurid. Statistikas ei kajastu see vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisena, mis kuulub juba sisulise otsuse alla.

Kuidas vaidlused lahenevad?

Statistiliselt siiski enam hankija kasuks aga seis on väga tasavägine.

See tähendab, et otsuste järelkontroll on tõesti sõltumatu ning ei vasta tõele müüt, et vaidlustusmenetluses jääb alati hankija peale.

Võrreldes 2019. aastaga on diametraalselt muutunud vaidluste lahendamise viis. Kui 2018. aastal vaadati istungil läbi 79 vaidlustust ja 2019. aastal 34 vaidlustust, siis 2023 ainult 3. Koroonaepideemia tegi siin omad korrektuurid ning sellele ei aita kaasa ka tehniline tõsiasi, et vaidlustuskomisjonil puudub siiamaani tehniline võimekus teha videoistungeid. Nii on muutunud normiks, et esimene istung hankeasjas toimub alles halduskohtus ja seda ka juba peamiselt füüsiliselt (või vähemalt hübriidina). Sealjuures korraldab VAKO vaidlustuse läbivaatamise avalikul istungil juhul, kui vaidlustuskomisjon peab seda vaidlustuse lahendamiseks vajalikuks või kui vaidlustaja ja hankija seda mõlemad nõuavad. Kuna VAKO ei pea avalikku istungit ise kunagi vajalikuks ning ka turuosalised mingil põhjusel enam mitte (pean siin ka ise peeglisse vaatama), siis ongi nii läinud, et istung on täielik haruldus. Peaks siiski taaselustama istungite tava, eriti kui nüüd on ka üldine vaidlustuste arv madalam kui VAKO kõrgaastatel (nt 2014, 2020).

Mida enim vaidlustatakse?

Enim pakkus eelmisel aastal vaidlemisainet pakkumuse edukaks tunnistamine, mille taga on peamiselt kaks asja: pakkumuste hindamine ehk reastamine ja alapakkumused. Kuigi võiks arvata, et alapakkumuse osas on nii palju vaieldud, et neid vaidluseid enam ei ole, kuid nii see siiski pole. Mis puudutab hindamist, siis vaieldakse näiteks proovitöödele ja teenuse kavadele antud punkte või muid kvaliteedile antud hinnanguid.

Teine suurim vaidluse allikas on pakkumuse vastavus ehk kas pakutu ise või selle kohta esitatud dokumendid vastasid hankija nõutule.

Märkimisväärselt vähe vaieldakse riigihanke alusdokumentide üle ning praktikas näen, et alles hanke tulemusi vaidlustades hakatakse esitama argumente ka RHAD õigusvastasuse osas (a’la “on jah tingimusele mitte vastav toode aga tingimus ise on diskrimineeriv”), kuid peale pakkumuste esitamist ei saa enam vaielda RHAD õigusvastasuse osas. Tingimused valatakse nö betooni ning seda vaidlust enam hiljem avada ei saa.

Mis on VAKO otsustest edasi saanud?

Vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitati kaebus halduskohtule 32 korral, millest seisuga 18.03.2024 on jõustunud lahendini jõudnud 29 haldusasja

  • kaebus jäeti rahuldamata 19
  • kaebus rahuldati, sh 1 osaliselt 4
  • muu (tagastamine, menetluse lõpetamine (sh loobumine, kompromiss) 6

Kuna statistika ei ütle, kas 32 kaebust esitati 2023. aastal või 2023. aasta otsustele, siis ei saa siit teha täpset järeldust, mis on edasikaebe protsent, kuid suures plaanis on see siiski väike ning need vähesed otsused, mis vaidlustatakse, jäävad üldjuhul ka kohtus püsima. See tähendab, et riigihangete vaidlustuskomisjon kui kohustuslik kohtueelne vaidluste lahendamise organ toimib efektiivselt ning aitab vähendada kohtute koormust. Aeg-ajalt mõlgutatakse mõtteid VAKO likvideerimise osas ja tavapärase kohtusüsteemi rakendamisest hankeasjades, kuid statistika pinnalt ei tundu see ühestki otsast vajalik ega mõistlik.

Keda huvitavad suurimad vaidlustajad ja hankijad, kelle hankeid enim vaidlustati, siis selleks peab piiluma otse statistika faili.