Euroopa Kohus tegi 19.06.2019 lahendi asjas C-41/18 Meca (loe siit, kahjuks puudub otsusel inglise keelne tõlge ja eestikeelne on minu hinnangul väga kohmakalt sõnastatud), kus oli küsimuse all hankelt kõrvaldamine varasema lepingurikkumise ja ka ametialaste reeglite vastu raske eksimuse tõttu.
Teadupärast annab direktiivi
2014/24/EL art 57 lg 4 p g hankijatele õiguse või siis liikmesriikidele õiguse nõuda,
et hankijad kõrvaldaksid hankemenetlusest pakkuja või taotleja, kui tema puhul
on esinenud tõsiseid või pidevaid puudujääke varasema riigihankelepingu või
avaliku sektori hankijaga sõlmitud varasema hankelepingu või varasema
kontsessioonilepingu kohase olulise nõude täitmisel, mille tulemusel on see
leping tulnud enneaegselt lõpetada, makstud kahjutasu või rakendatud sellega
võrreldavaid sanktsioone.
Itaalia on kõrvaldamise aluse harmoneerinud
väikese erisusega. Nimelt saab kõrvaldamisel arvesse võtta varasema hanke- või
kontsessioonilepingu täitmisel esinenud märkimisväärseid puudujääke, mis on
toonud kaasa lepingu ennetähtaegse lõpetamise, kuid mida ei ole kohtus
vaidlustatud või mida kohus on kinnitanud või mille eest on välja mõistetud kahjutasu
või rakendatud sellega võrreldavaid sanktsioone. See tähendab, et Itaalias
on hankijate eest ära otsustatud, et kui lepingu ennetähtaegne lõpetamine on
(tsiviil)kohtus vaidlustatud, siis ei saa sellist pakkujat nimetatud
lepingurikkumise tõttu hankelt kõrvaldada.
Kohus leidis, et „hankija õigus
jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale peab hankijal eelkõige võimaldama
hinnata iga pakkuja ausust ja usaldusväärsust, nagu nähtub direktiivi 2014/24
artikli 57 lõike 4 punktidest c ja g ning põhjendusest 101“ (p 29). Nõue, et (tsiviil)kohus
peaks kinnitama lepingu ennetähtaegse lõpetamise õigsust on vastuolus direktiivi
art 57 lg-ga 5, mille kohaselt võib hankija ettevõtja menetlusest kõrvale jätta
„igal hetkel menetluse käigus“, mitte ainult pärast seda, kui kohus on otsuse
teinud. See on EK jaoks täiendav märk sellest, et liidu seadusandja soovis
võimaldada hankijal anda oma hinnang ettevõtja toime pandud või tegemata jäetud
tegudele kas enne hankemenetlust või selle käigus mõnel direktiivi artikli 57
lõikes 4 osutatud juhul (p 31). Täiendavalt, kui hankija oleks automaatselt
seotud kolmanda isiku antud hinnanguga, oleks tal tõenäoliselt keeruline
pöörata fakultatiivsete kõrvaldamise aluste kohaldamisel erilist tähelepanu
proportsionaalsuse põhimõttele, kuid just selle põhimõtte kohaldamine on
oluline varasema rikkumise tõttu hankelt kõrvaldamisel (p 32).
Sisuliselt leidis kohus, et
direktiivi artikli 57 lõike 4 punktidega c ja g on vastuolus liikmesriigi õigusnorm,
mis välistab hankijal õiguse kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja varasema
lepingurikkumise tõttu, kes on selle varasema lepingu lõpetamise kohtus vaidlustanud.
Kui kohut tsiteerida, siis eestikeelne ja minu meelest suhteliselt ebaõnnestunud
sõnastus on järgmine: „Euroopa Parlamendi ja nõukogu 26. veebruari 2014. aasta
direktiivi 2014/24/EL riigihangete kohta ja direktiivi 2004/18/EÜ kehtetuks
tunnistamise kohta artikli 57 lõike 4 punkte c ja g tuleb tõlgendada nii, et nendega
on vastuolus selline liikmesriigi õigusnorm, mille kohaselt ei saa juhul, kui
hankija otsus lõpetada hankeleping oluliste puuduste tõttu selle täitmisel on
kohtus vaidlustatud, hankija, kes korraldab uue hankemenetluse, pakkujate
valimise staadiumis anda mingit hinnangut selle ettevõtja usaldusväärsusele,
keda lepingu lõpetamine puudutab.“
Mida aga sellest välja lugeda?
Esimese hooga võiks väita, et hankijatele
on EK poolt antud õnnistus ignoreerida täielikult tsiviilkohtus toimuvaid
vaidluseid lepingu lõpetamiste või määratud sanktsioonide õiguspärasuse üle.
Kuid kui tähelepanelikult otsust ja selle põhjenduskäiku lugeda, siis on liidu
õigusega vastuolus üksnes see, et hankijalt on ära võetud igasugune kaalutlusõigus
pakkuja kõrvaldamiseks. Hankijal peab olema võimalus anda iseseisev hinnang pakkuja
usaldusväärsusele ja rikkumise proportsionaalsusele sõltumata sellest, mida otsustab
(tsiviil)kohus varasema lepingu rikkumise osas. Selles osas on otsus ka
loogiline, sest nii mõneski asjas on EK välistanud igasugused automaatsed välistused,
mis ei võimalda hankijal teostada kaalutlusõigust (vt EK C-103/88, Fratelli
Costanzo, p-d 18-20, 26; EÜK T-402/06, Hispaania Kuningriik versus Euroopa
Komisjon, p 74). Samuti kaotaks igasuguse mõtte heastamismeetmete ettenägemine
direktiivis (art 57 lg 6), kui ettevõtja pääseks kõrvaldamisest üksnes
seetõttu, et ta on algatanud kohtuasja lepingu lõpetamise vaidlustamiseks
(otsuse p-d 39-40). Seega asjaolu, kas
ettevõtja (pakkuja või taotleja) on varasema lepingurikkumise osas algatanud
kohtuasja ka tsiviilkohtus ei oma mingit ettemääratud tähendust hankest
kõrvaldamise aspektist.
Kas meil muutub sellest midagi?
Minu meelest mitte, sest esiteks,
RHS § 95 lg 4 p-d 4 ja 8 ei piira hankija kaalutlusõigust sellisel viisil nagu
see on piiratud Itaalias. Teiseks, on ka Eesti kohus öelnud, et tsiviilõiguslik
käsitlus lepingu lõpetamise osas ei ole määrav RHS § 95 lg 4 p 8 rakendamisel.
Tallinna Ringkonnakohus selgitas asjas nr 3-18-753, et hankijal on õigus
kohaldada RHS § 95 lg 4 p-i 8 olenemata sellest, kuidas lepingute ülesütlemine
on tsiviilõiguslikult vormistatud – RHS § 95 lg 4 p 8 kohaldamise seisukohast
on oluline normi kohaldamise aluseks oleva faktilise olukorra esinemine (p 20).
Kuigi nimetatud asjas ei olnud samal ajal samades küsimustes vaidlust
tsiviilkohtus, on minu hinnangul kohtu seisukohast tuletatav, et isegi kui
oleks, siis see ei muudaks olukorda.
Kuna EK leidis sisuliselt üksnes
seda, et lepingurikkumise vaidlustamise aspekt ei tohi ära võtta hankijalt kõrvaldamise
kaalutlemise õigust, siis ei ole välistatud, et EK peab kunagi lahendama
vaidlust, kas hankija kaalutletud otsus mitte kõrvaldada ettevõtjat seetõttu,
et lepingu ülesütlemine on kohtus vaidlustatud, on kooskõlas liidu õigusega või
mitte. Ja kohus võib vabalt otsustada, et ei ole, sest hankija on ise pädev otsustama,
kas lepingurikkumine mõjutab pakkuja usaldusväärsust (Meca, p 28) ning
tsiviilõigusliku vaidluse keerukus võib olla argumendiks, et talle ette
heidetud rikkumist pole võibolla toimunudki.
Ning võibolla saab siit ka ainest et lahendada vaese raiutud puu kaasus, mis Nordeconi saatust ähvardab nurjata https://www.err.ee/961022/tallinnas-langetatud-puu-voib-torjuda-nordeconi-idapiiri-ehitushankelt. Fakultatiivsete kõrvaldamise aluste puhul on proportsionaalsuse põhimõte ääretult oluline, nii et ühe puu maharaiumine vähemalt kõrvalt vaadates ei tohiks nurjata miljonitesse ulatuva hankelepingu sõlmimise võimalust.
Selle postitusega saab alguse minu riigihanke blogi, mille loomise mõtteid olen mõlgutanud juba vähemalt aasta. Ja siin ta nüüd on – tere tulemast! Blogis avaldan enda mõtteid ja tähelepanekuid riigihanke maailmas – seoses huvipakkuvate kohtulahenditega, artiklitega nii teaduspoolelt kui massimeediast kui ka üldisi tähelepanekuid (riigihanke)elu paremaks muutmiseks. Ja ühe kolleegi märkuse peale blogi alustamise kohta olgu kohe öeldud, et nänni välja ei loosi 🙂
Via GIPHY
Mõni aeg tagasi lugesin, et riigihange on muutumas sõimusõnaks teatud sfäärides (Tauno Tuisk: „riigihange” hakkab muutuma sõimusõnaks, EPL 13.05.2019) ja mõtlesin endamisi, et paljud probleemid, mis tunduvad seaduse rakendajatele kui süsteemsed seaduse vead, ei ole seda mitte. Probleem seisneb tihtipeale väheses oskuses seadust rakendada ning näha kaugemale kui avatud hankemenetlus ja madalaim hind. Millest see küll tuleneb?
Selle blogiga loodan ma jõudumööda veenda inimesi ümber riigihanke kasutamises sõimusõnana ja loodan kaasata ka mitmeid kolleege ja kaasmõtlejaid, kellega koos postitada. Näiteks on on plaanis avada konkurentsiõiguse ja riigihankeõiguse kokkupuute punkte, sest riigihanke turg ei eksisteeri kuidagi iseseisvas vaakumis muudest “asjaomastest turgudest”. Hankija hangib asju turult ning pakkujad peaksid alati arvestama ka keeldu teha konkurentsi kahjustavaid kokkuleppeid. Tihtipeale ei tulda selle pealegi nii et vaja sellele tähelepanu pöörata.
Lähinädalatel postitan ka erinevaid teemasid, millega tutvusin 17.-18.06.2019 toimunud rahvusvahelisel kõrgetasemelisel riigihanke konverentsil Nottinghamis. Kuidas ikka terasid sõkaldest (loe: kõikidest advokaatidest, kes riigihanke vallas tegutsevad) eristada, kui mitte tipptasemel koolitustel käimise kaudu. Eestist osalesid seal peale minu vaid head kolleegid Sorainenist – tervitusi Carrile ja Kadrile (me advokaadid oleme tegelikult üpriski kollegiaalne kamp).
Uber pakkujana riigihankes – teemaks laiemalt jagamismajanduse võimalused riigihangetesGrupipilt. Kes leiab mind sealt üles saab kiituse väga terava nägemise eest ja au vastata küsimusele, kas oma ajaga polnud midagi paremat teha?
RHS VTK
Advokatuur 100 vastuvõtul kõnet pidanud president Kaljulaid pani meile südamele, et me avaldaksime rohkem arvamust õigusriigi kaitseks ja parema õigusloome tagamiseks, sest meie kui advokaadid oleme kogenud praktikud. Mina olen enda “panuse” selles osas andnud ja avaldan enda nägemuse, mille esitasin Rahandusministeeriumile RHS (muutmise seaduse) VTK-le. Väljatöötamiskavatsuse ja teiste seisukohtadega saab tutvuda siin. Eks näis kas ka mõni nendest ideedest kannab ja ilmavalgust näeb…
Riigihangete
valdkonna fundamentaalsete normide kohaldamisala laiendamine (VTK p 9.1.2)
Laiendades riigihangete
valdkonna fundamentaalseid norme igale riigihanke menetlusele, st ka
erimenetlustes, lihthankemenetlusele, nn kääbushangetele, tuleb defineerida
seaduses või vähemalt seletuskirjas, mis normid täpselt moodustavad
fundamentaalsete normide koosseisu. Vastasel juhul toob reeglistiku laiendamine
kaasa erakordse ebaselguse hangete läbiviimisel. Näiteks RHS § 114 lg 1
sisaldab tõepoolest fundamentaalset normi pakkumuste vastavuse kontrollimise
kohta. Kuid allakirjutanu ei nõustu sellega, et lg-s 2 sisalduv regulatsioon
kujutaks endast fundamentaalset normi, mis peaks igal juhul kohalduma ka riigihankes,
mida reguleerivad vaid riigihanke üldpõhimõtted või erimenetlustes (vt
täpsemalt p 7).
Hankijatele peaks igal juhul
jääma võimalus näha riigihankealusdokumendis teisiti ette kui seadus sätestab,
kuivõrd vastasel juhul sisuliselt võrdsustatakse lihthankemenetlus riigihanke
piirmäära ületava hankemenetlusega.
VTK-s on kirjeldatud
praktilist näidet küsimuses, kas ettevõtja saab erimenetlustes piiritleda
ärisaladusena pakkumuse maksumuse. VTK-s on tõdetud, et ilmselt ei saa
ettevõtja ärisaladus sõltuda riigihankest, millest ta parasjagu osa võtab,
mille tõttu peaksid reeglid ärisaladuse piiritlemise osas olema kõigis
riigihangetes ühetaolised. Tõsi, teave on tavaliselt ärisaladuseks
klassifitseeritav samadel alustel, olenemata sellest, mis liiki hankemenetlusega
parasjagu tegemist on. Kuid siinkohal tuleb aru saada ärisaladuse ja
riigihangete seadusest tulenevate avaldamiskohustuste kontseptsioonidest.
Riigihangete seadus ei defineeri ärisaladust ega saa tegelikult ka sätestada,
mis on pakkuja ärisaladus ja mis ei ole (nagu § 111 lg 5 II lausa seda teeb).
Ärisaladuse legaaldefinitsiooni annab EKTÄKS, millega on üle võetud Euroopa
Parlamendi ja nõukogu direktiiv (EL) 2016/943, milles käsitletakse
avalikustamata oskusteabe ja äriteabe (ärisaladuste) ebaseadusliku omandamise,
kasutamise ja avalikustamise vastast kaitset. RHS peaks ja saaks reguleerida
seda, millisele teabele ei anta ärisaladuse kaitset, mitte seda, mis
info on ärisaladus. Seoses sellega, kas pakkumuse maksumus võiks olla
lihthankemenetluses ärisaladus, siis olen seisukohal, et jah võiks olla küll.
Ettevõtja seisukohast on igas hankes esitatud pakkumuse maksumus tema
ärisaladuseks täpselt samamoodi nagu on mitte-hankijatele esitatud pakkumuste
maksumused konfidentsiaalsed. Ettevõtjad peavad lihtsalt arvestama, et
avalik-õiguslikest piirangutest tulenevalt ei saa tema ärisaladus kaitset
teatud olukordades ja avaldatakse. Kuna läbipaistvuskohustus kohustab hankijat
avaldama edukat pakkumust iseloomustavaid andmeid, sh pakkumuse maksumust, kuid
mitte teiste pakkumuste maksumusi, siis ei näe ma põhjust, miks peaksid näiteks
lihthankemenetluses esitatud pakkumuste maksumused olema alati ja automaatselt
avalikud. Kui pakkumuste maksumuste avaldamiseks esineb mõni ülekaalukas avalik
huvi, siis saavad hankijad sätestada sellise õiguse RHAD-s.
Põhjendamatult madala
maksumusega pakkumuse (st § 115) regulatsioon peaks selgelt kohalduma ka
kontsessioonimenetluses ning sotsiaal- ja eriteenuste menetluses. Võib öelda,
et enim vaidlusi alapakkumuste osas seisnebki kontsessioonimenetlustes,
täpsemalt jäätmeveo ainuõiguse andmisel ning avaliku liiniveo ainuõiguse
andmise hangetes ning suhteliselt palju alapakkumuse vaidlusi on ka
toitlustushangetes, mis on sotsiaal- ja eriteenuste menetlus. Juhul kui
välistada § 115 kohaldumine kontsessioonimenetlustes, siis selle negatiivne
mõju sektorile oleks väga suur. Samas ei saa ma pooldada lihthankemenetluses
seaduse alusel § 115 kohaldamist, kuna lihthankemenetlus peaks olema paindlik,
kiire ja efektiivne lepingu sõlmimise menetlus. Alapakkumuse tuvastamine,
kontrollimine, pakkuja poolt pakkumuse tõsiseltvõetavuse tõestamine ning
andmete hindamine on niivõrd mahukad ja keerukad protsessid, et nende
läbiviimine madala maksumusega riigihangetes on ilmselgelt ebaefektiivne, kulukas
ja tekitab tarbetut halduskoormust kõigile osapooltele.
Muus osas saab nõustuda
VTK-s väljatooduga.
Kõrvaldamine
ja heastamine (VTK p 9.2).
Alltöövõtja asendamata
jätmisega kaasnev tagajärg (§ 122 g 7) – VTK p 9.2.3. VTK-s leitakse, et
seadust peaks muudetama viisil, et kui pakkuja ei asenda alltöövõtjat, kellel
esineb kohustuslik kõrvaldamise alus, siis peaks sellele järgnema sanktsioon
kõrvaldamise või kvalifitseerimata jätmise näol. Olen nõus, et ilma konkreetse
õigusliku tagajärjeta on sätte distsiplineeriv mõju väike. Kuid alltöövõtjate
nimekiri tuleb esitada alles peale hankemenetluse lõppemist ehk peale
hankelepingu sõlmimist (vt RHS § 122 lg 2 ja § 73 lg 3 p 1), mistõttu ei ole
võimalik realiseerida välja pakutud sanktsiooni. Sanktsioon saaks seisneda
seaduses ette nähtud leppetrahvis vms, mida hankija ei pea eraldi leppetrahvina
lepingus ette nägema, vaid mis tuleneb seadusest endast.
Heastamisega seonduvate
dokumentide esitamine § 97. RHS § 97 lg 1 näeb ette, et heastamisega
seonduvad tõendid tuleb esitada juba koos pakkumuse või taotlusega. Arvestades,
et heastada saab nii kohustuslikke kui vabatahtlikke kõrvaldamise aluseid ning
hankija saab kõrvaldamise aluste kohta nõuda vaid §-s 96 lg 2 nimetatud
andmeid, kohustab seadus sisuliselt hankijale ennatlikult üles tunnistama
asjaolusid, mille tõendamise koormis on tegelikult hankijal vastavalt § 96
lg-le 4. Seega võib seadus sellisel kujul olla ka vastuolus riigihangete
direktiivi art 60 lg-ga 2. Ettepanek on muuta seadust ja loobuda pakkumuse või
taotlusega koos esitamise nõudest. Pakkujatele jääb endiselt risk, et hankija
teeb kõrvaldamise otsuse ära enne heastamisega seotud dokumentide esitamist,
kuid suure tõenäosusega annavad hankijad enne kõrvaldamise aluse rakendamist
pakkujale teada sellise otsuse kaalumisest ning pakkujal või taotlejal jääb
võimalus esitada heastamisega seonduvad dokumendid ka peale pakkumuse või
taotluse esitamist.
Hankepass
Hankepassi alusel tehtav
otsustus (§ 104 lg 6), VTK p 9.3.1. Olen nõus, et § 104 lg 6 alusel tehtava
otsustuse sisuline väärtus on kaheldav, kuid samas, kui loobuda üleüldse
hankepassi alusel tehtava otsustuse nõudest, siis muutuvad kõik hankemenetlused
nn pööratud menetluseks. Samuti näeb § 114 lg 1 ette, et hankija kontrollib
kvalifitseeritud pakkujate esitatud pakkumusi, v.a. juhul kui on kasutatud
pöördmenetlust (st vaid avatud hankemenetluse situatsioonis). Üks võimalus on
ka loobuda hankepassi alusel tehtavast positiivsest otsusest ehk otsusest,
mille alusel pakkuja kvalifitseeritakse hankepassi alusel, kuid see eeldab §
114 lg 1 sõnastuse muutmist, sest vastasel juhul jääb selgusetuks, milliste
kvalifitseeritud pakkujate pakkumuste vastavust kontrollitakse. Hankepassi
alusel kvalifitseerimise otsus ei riiva konkurentide kaebeõigust, kui küsimus
on sisulises kvalifitseerumises.[1] See, mis järjekorras erinevaid otsuseid
tehakse, ei oma lõppastmes tähendust. Oluline on see, et leping sõlmitakse
pakkujaga, kes ei kuulu kõrvaldamisele, kes kvalifitseerub (kui vastavad
tingimused on seatud), kes on esitanud vastava ja parima pakkumuse. See, kas
kvalifikatsiooni, sh hankepassi, kontrollitakse enne või pärast pakkumuse
vastavuse kontrollimist ei ole lõppastmes oluline. Küll aga tasuks analüüsida,
kas hankepassi alusel tehtava otsustuse kaotamine RHSist oleks kooskõlas
direktiivi art 56 lg-ga 2, mis ütleb, et vaid avatud hankemenetluses võib
hankija kasutada pöördmenetlust.
Pakkumuste
tagasivõtmine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva ja selle õiguslikud
tagajärjed (VTK p 9.8).
VTK-s selgitatakse vajadust
muuta seadust seoses aspektiga, et hankijal on § 119 lg 3 alusel õigus nõuda
kahju hüvitamist vaid edukalt pakkujalt ning kuidas see paneb mitteeduka
pakkuja ebaproportsionaalselt pakkumuse tagasi võtmisel vähemalt kahju
hüvitamise osas paremasse seisu. Ma olen nõus sellega, et kahju hüvitamise
eeldusena nõuda pakkumuse eelnevalt edukaks tunnistamist, on liigne formalism.
Kuid sellel on ka teatav mõte. Nimelt on kahju hüvitamise üheks eelduseks
põhjuslik seos teo ja kahju vahel. Senikaua kuni riigihankes ei ole välja
selgitatud edukat pakkumust, puudub tõsikindel teadmine, et hankija oleks
pakkumuse tagasivõtnud pakkujaga jõudnud hankelepingusse. Kuigi pakkuja võis
olla esitanud hindamiskriteeriumide järgi parima pakkumuse, võib olla võimalik,
et tema pakkumus ei olnud vastav ja oleks kuulunud tagasilükkamisele. Praktikas
on ettevõtjad ka niimoodi toiminud, kui on tuvastanud enda pakkumusest
äriliselt kahjuliku vea. Ehk hakatakse hankija tähelepanu suunama vigadele enda
pakkumuses, et saavutada sanktsioonivaba hankemenetlusest väljumine. Seega
ettepanek oleks muuta § 119 lg 3 viisil, et hankija saab nõuda kahju nii
edukalt pakkujalt kui ka pakkujalt, kes oleks edukaks tunnistatud, kui ta ei
oleks oma pakkumust tagasi võtnud. See peaks katma probleemkoha, millest VTK
räägib.
Põhjendamatult
madala maksumusega pakkumused § 115 (VTK p 9.9)
Keskmise palga nõue, § 115
lg 2 p 2 (VTK p 9.9.2). Olen selgel veendumusel, et keskmise palga nõue
praegusel kujul ei sobi alapakkumuse regulatsiooni, kuna see ei seondu
alapakkumuse instituudiga. Kõige suurem probleem seondub justnimelt asjaoluga,
et pakkumus ei pruugi olla alapakkumuse omadustega (st märkimisväärselt madala
hinnaga) ning keskmine palk ei pruugi näidata mingeid seoseid tulevikku
suunatud hankelepingu täitmisega. Kompromissina võiks kaaluda § 115 lg 2 p 2
täiendamist viisil, et hankija on kohustatud küsima selgitust, kui keskmine
töötasu vastavas valdkonnas oli väiksem kui 70% keskmisest töötasust vastavas
valdkonnas ning pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades
põhjendamatult madal.
Sellisel juhul on keskmise
palga seos alapakkumusega ka tuvastatud ning hankijatel oleks ka oluliselt
lihtsam kontrollimenetlust läbi viia, sest pakkumuse maksumus viitab
alapakkumusele ning hankija saab enda kahtlusi muuhulgas põhjendada turu
keskmisest madalamate töötasudega, mille õigustamise kohustus läheb üle
pakkujale. Iseasi on sellise kontrollimenetluse mõttekus, sest ükski norm ei
kohusta maksta töötajatele käesolevas sättes nimetatud keskmist töötasu. Ühtki
tegevust ega kohustust ei tohiks sätestada vaid tegevuse läbiviimise eesmärgil.
Igasugune täiendav tegevus hankemenetluses peaks viima ka mingi eesmärgini.
Seetõttu tuleks hankijate halduskoormuse vähendamiseks üldse kaaluda § 115 lg 2
p 2, lg 3-6 kehtetuks tunnistamiseks, sest nendega ei ole võimalik saavutada
taotletud eesmärki.
Juhul kui keskmise palga
nõude juurde jääda ja seda täpsustada, siis tasuks tõesti täpsustada, et
välistada tasuks kontrolli selliste alltöövõtjate suhtes, kes ei tegele
ehitamisega, nt koristus, logistika, transport, renditööjõu pakkuja ning muude
tugiteenuste pakkujad.
Vaidlustusmenetlus
(VTK p 9.11)
Kulude jaotamine
vaidlustusmenetluses (VTK p 9.11.4). Arvestades, et õigusabikulude
hüvitamise mehhanismi ettenägemise üheks eesmärgiks oli ka ühtlustada
ebaproportsionaalset erinevust hankevaidlustega kohtus, kus õigusabikulud
kuuluvad hüvitamisele, on minu ettepanek lähtuda vaidlustusmenetluses
õigusabikulude väljamõistmisel HKMSi sätetest. Halduskohtumenetluses on välja
kujunenud praktika õigusabikulude väljamõistmisel hankeasjades ning puudub
ratsionaalne põhjendus, miks peaks vaidlustusmenetluse nö jalgratast leitama.
Näiteks annab HKMS § 108 lg 6 selge vastuse küsimusele, kes kannab
menetluskulud juhul kui hankija tunnistab omaalgatuslikult kehtetuks
vaidlustatud otsuse – vastustaja, v.a. juhul kui haldusakti kehtetuks
tunnistamine ei olnud seotud kaebuse esitamisega. Samuti oleks
vaidlustusmenetluses asjakohane rakendada HKMS § 108 lg 61, mis
paneb vastustaja ehk hankija kanda menetluskulud, kui kaebus jäetakse
rahuldamata, kuid haldusakt oli oluliste põhjendamispuudustega, st kaebaja sai
põhjendustest teada alles kohtumenetluses, mistõttu on ebaõiglane jätta tema
kanda õigusabikulud. Ka riigihanke asjades on tihti probleemiks
põhjendamispuudustega otsused, mis jäetakse siiski lõppastmes kehtetuks
tunnistamata, sest hankija esitab vaidlustusmenetluses dokumendid, mis
tõendavad VAKO-le usutavalt, et otsuse tegemisel lähtuti just nendest
põhjendustest.
Vastuvaidlustus või
vaidlustusõiguse küsimuse alla seadmine (puudub VTK-s). Eesti õiguskorras
puudub vaidlustusse või kaebusesse (kui kaebus vaja esitada otse kohtusse)
kaasatud kolmandal isikul õigus esitada vastuvaidlustus või vastuväide
kaebeõiguse olemasolu kohta. Probleem ilmneb olukorras, kus teisele kohale
jäänu vaidlustab näiteks pakkuja edukaks tunnistamist, kuid edukas pakkuja
tahaks esitada vastuväite, et vaidlustaja enda pakkumus oli puudustega ja
poleks üldse tohtinud vastavaks tunnistada. Edukal pakkujal ei ole kaebeõigust
mitte-edukate pakkujate suhtes tehtud otsuste vaidlustamiseks ning olukorras,
kus eduka pakkuja suhtes on juba esitatud vaidlustus, puudub tal tavaliselt
võimalus seda teha, sest vaidlustamise tähtaeg on möödas. Mujal Euroopas
tuntakse ka riigihanke asjades vastukaebust, mis seabki kahtluse alla
vaidlustaja/kaebaja õiguse hankelepingu sõlmimisele (nt EKo C 223/16). Kehtiva
õiguse kohaselt, kui pakkumuse edukaks tunnistamise otsus tunnistatakse
kehtetuks ning pakkuja väljub sellega hankemenetlusest, puudub tal selles
hankes otsuste vaidlustamise õigus, sest tal puudub hankelepinguni jõudmise
võimalus. Seega ei jää menetlusest väljunud pakkujal muud üle, kui pöörduda
Rahandusministeeriumi järelevalvetaotlusega, et tuvastataks konkureeriva
pakkuja pakkumuse vastavust (või muud puudust), kuid viimasel puudub kohustus
järelevalvemenetlust algatada. Seetõttu võiks kaaluda nt § 192 täiendamist
viisil, et kolmandal isikul on õigus esitada põhjendatud vastuväiteid
vaidlustuse esitamise õiguse kohta, mis välistaksid vaidlustaja võimaluse
hankelepingu sõlmimiseks, millisel juhul peakski vaidlustuskomisjon sisuliselt
läbi vaatama kaks vaidlustust – vaidlustaja ja kolmanda isiku suhtes esitatud
väidete osas. Sellise vastuväite esitamise õiguse võib tagada ka riigilõivu
tasumise kohustusega. Alternatiiv on anda kolmandale isikule võimalus esitada
nt 3 tööpäeva jooksul peale vaidlustuse kohta teate saamist vastuvaidlustus,
mida menetletaks iseseisva vaidlustusena, kuid mis võib olla VTK ettepaneku
kohaselt liidetud esimese vaidlustusega.
Hankija õigus esitada
hankelepingu sõlmimise taotlus. RHS § 193 lg 5 lubab taotluse
esitada vaid pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise korral, kuid kehtiva
seaduse loogika järgi on viimane otsus hoopis eduka pakkuja kvalifitseerimine
ja kõrvaldamata jätmine, mistõttu justkui puuduks VAKOl pädevus sellist luba
anda, kui vaidluse all on üksnes kvalifitseerimise või kõrvaldamisega seonduv
küsimus. Samuti võib hoopis vaidluse all olla lepingu sõlmimise otsus
lihthankemenetluses ja ei ole välistatud, et ka seal on oluline avalik huvi
mängus (kui nt kaitse- või julgeolekuvaldkonna hange), mille osas soovitakse
saada hankelepingu sõlmimise luba.
Pakkumuste
vastavuse kontrollimine § 114
Pakkumuse koosseisus
esitamata jäänud dokument ja õigus küsida selle tagantjärgi esitamist (§ 114 lg
2). Pean ebamõistlikuks praktikas kohati väljendatud lähenemist, nagu ei tohiks
ega peaks hankija pakkumuse vastavuse kontrolli ajal arvesse võtma dokumente,
mis on tal küll olemas selle riigihanke väliselt, kuid mida ei ole koos
pakkumusega esitatud. Tegemist on üliformalistliku lähenemisega, mis põhineb
eeldusel, nagu saaks dokumendi esitamata jätnud pakkuja ebaõiglase
konkurentsieelise teiste pakkujate ees. Ometi ei ole tegemist
konkurentsieelisega, sest esitamata dokument ei võrdu automaatselt pakkumuse
sisulise muutmisega peale selle tähtaega. Võrdluseks: kvalifitseerimise etapis
on hankijatel lausa keelatud jätta isik kvalifitseerimata üksnes dokumendi
esitamata jätmise tõttu juhul, kui vajalik dokument on hankijal olemas ja see
on jätkuvalt asjakohane (RHS § 104 lg 11). Näiteks, kui pakkuja jätab hankijale
esitamata tehtud tööde nimekirja, mis on
hankijal olemas eelmisest riigihankest
ja on ka uues riigihankes jätkuvalt asjakohane, siis peab hankija varasemat
nimekirja arvesse võtma. Kui pakkujal aga jäi esitamata pakkumuse vastavusega
seonduv dokument, mis hankijal oli eelmisest riigihankest või selle välisest
tegevusest (nt järelevalvetegevus) tulenevalt olemas, siis on kehtiva
kohtupraktika valguses tegemist parandamatu puudusega pakkumuses, mille
kõrvaldamine ei ole lubatud. Seega on
seaduse tasandil sätestatud sarnaste puuduste (s.o. dokumendi esitamata
jätmine) tagajärgede ebaproportsionaalselt erinev rangusaste.
Riigihanke korraldamise
üldpõhimõtetega ei ole kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastava pakkumuse
pelgalt mistahes formaalse puuduse (nt dokumendi esitamata jätmine) tõttu.
Vastupidi, selline reegel tingiks vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse
ja proportsionaalsuse nõudega. Ühtlasi
süvendaks selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja
loob formalistlikkust. Erandiks võib olla olukord, kus hankija on sellise range
tagasilükkamise kohustuse mõne formaalse puuduse puhuks RHAD-s eraldi ette
näinud.
Direktiivi 2014/24/EL art 56
lg 3 annab liikmesriikidele võimaluse lubada puuduolevate dokumentide arvesse
võtmist tingimusel, et selline tegevus on täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise
ja läbipaistvuse põhimõtetega. Kuna hankijal on direktiivi alusel üksnes õigus
esitamata dokumentide küsimiseks ning mitte kohustus, siis peaksid pakkujad
siiski olema hoolsad enda pakkumuse koostamisel, kuna neile ei pruugita anda
võimalust täiendavate dokumentide esitamiseks (C. R. Hamer in M. Steinicke, P.
L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C.H. Beck, Hart,
Nomis. 2018. p 605-606). Seega on minu
ettepanek muuta seadust viisil, mis analoogselt RHS § 104 lg-ga 11 keelaks
pakkumuse tagasilükkamise olukorras, kus hankijal on vajalikud, kuid pakkumuse
kooseisus esitamata andmed olemas ning need on jätkuvalt asjakohased ning anda
hankijale õiguse võtta arvesse ka puuduolevaid dokumente tingimusel, et see
toimub täielikus kooskõlas võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega.
Võrdse kohtlemise põhimõte nõuab üksnes seda, et hankija annaks kõigile
sarnaste puudustega pakkumuse esitanud pakkujatele ühetaolise võimaluse
puuduste parandamiseks. Ehk kui sarnases olukorras pakkujaid on mitmeid, siis
peab hankija kohtlema neid ühetaoliselt ja võtma arvesse kõiki riigihanke
väliselt olemasolevaid dokumente.
Standardile vastavuse
tõendamine. RHS § 114 lg 3 räägib
vaid asjade ja teenuste hankelepingu sõlmimisest, mille puhul on pakkujal õigus
tõendada standardile vastavust ka muul viisil. Kuid puudub ratsionaalne
põhjendus, miks ei reguleeri säte ehitustööde hankelepingu sõlmimise menetlust.
Tegemist veaga, mis on kõrvaldatav lihtsa regulatiivse meetmega.
Ärisaladus
Ühikhinnad kui ärisaladus.
RHS § 111 lg 5 p 1 sätestab, et pakkuja ei või ärisaladusena märkida
pakkumuse maksumust ega osamaksumusi. Pakkumused on konfidentsiaalsed kuni
edukaks tunnistamise otsuse tegemiseni, mis tähendab, et sisuliselt iga
huvitatud isik võib hankijalt välja nõuda teabe, mis (ühik)hinnaga pakkujad
pakkumusi esitasid. Tõsi, registris ei ole info kõigi esitatud pakkumuste
maksumuse kohta avalikkusele nähtavad, kuid vastava teabenõude esitamise korral
peaks hankija sellise info väljastama. Teatud sektorites (nt ravimid) on
pakkumuse konfidentsiaalsuse säilitamine avalikes huvides, sest tagab oluliselt
parema hinna esitamise võimaluse. Küsimus ei ole samas hankes osalenud
pakkujate ees ärisaladuse kaitses, mida ei saaks kindlasti tagada eduka pakkuja
osas, kelle osas peab hankija andma selgitusi (§ 47 lg 4 p 3), vaid põhjendatud
huvi mitteomava isiku suhtes. Kui pakkujad saaksid määratleda põhjendatud
vajadusel ärisaladusena ka pakkumuse maksumuse osaks oleva ühikhinna, siis
võimaldaks see lahendada olulisi kitsaskohti ja probleeme teatud valdkondades.
Ühikhinna avaldamise keelamisega ei saa riivata hankelepingu sõlmimise kohta
teate avaldamise kohustust, kuid hankelepingu sõlmimise teade peab sisaldama
hankelepingu kogumaksumust, mitte ühikhinda. Hankijad peaksid tagama, et
hankelepingu sõlmimise teadet esitades ei muudaks nad ärisaladusena
defineeritud ühikhinna tuvastamise liialt hõlpsaks (nt maksumuse jagamise teel
avaldatud eeldatava kogusega).
Pakkumuse objektiks
olevate asjade nimekiri kui ärisaladus. EKTÄKS § 5 lg 2 loetleb ärisaladuse
eeldusteks mh teabe salajasuse ning selle väärtuse salajasuse tõttu. Vaatamata
sellele on asjade hankelepingute sõlmimiseks korraldatava hankemenetuse valdav
praktika tunnistada ärisaladuseks kogu pakkumus, sh pakkumuse koosseisus
esitatud toodete nimekiri. Näiteks kui hankija hangib suurköögiseadmeid, mille
hankel osalevad erinevad maaletoojad, siis kõik määravad pakkumuse
ärisaladusega kaitstuks. Minu praktika kohaselt hankijad ärisaladuse analüüsi
ei lasku ning keelduvad pakkumuste väljastamisest isegi juhul kui esitada
veenvaid argumente, miks antud info ei saaks olla ärisaladus. Nimelt
paigaldatakse hangitavad esemed avalikku ruumi (või vähemalt ligipääsetavasse
ruumi), mistõttu ei saa need olla salajased (v.a. tõesti riigikaitseliste
objektide puhul). Seega on pakkumuste vastavusega seotud vaidlustuse esitamisel
vaja pakkuda, mis toodet võis konkurent pakkuda ning esitada vaidlustus
hüpoteetilistel alustel, et toode X ei vasta hanke tehnilise kirjeldusele p-le
y. Teadmine, et konkurent pakkus just toodet X on sealjuures vaidlustaja
arvamus, mitte tõsikindel fakt, sest pakkumusele juurdepääsu ei ole antud.
Samas, on kohtus ja vaidlustuskomisjonis hulgaliselt lahendeid, kus on avatud
kaartidega analüüsitud pakutud toote omadusi ja selle vastavust tehnilisele
kirjeldusele. Seetõttu võiks juba seadus sisaldada sätet, et asjade
hankelepingu puhul on vähemalt pakutavate toodete nimekiri eelduslikult avalik.
See tähendab, et jääb võimalus kaaluda konkreetseid asjaolusid ja hankelepingu
eripärasid (mh kas selle alusel hangitav toode saab olema avalik) ning kaitsta
toodete nimekirja kui ärasaladust, kuid eelduslikult tehakse selline nimekiri
avalikuks vastavalt RHS §-le 110 lg 5.
Hankija
otsustele vaidlustamisviite lisamine
Praktikas on ilmnenud
probleeme, et pakkujad „magavad maha“ hankija otsuse vaidlustamise, sest nad ei
ole teadlikud riigihanke asjade lühikestest vaidlustamise tähtaegadest ning
otsustes puudub ka konkreetne vaidlustamisviide. Samuti ei ole harvad juhud, kus
pakkujatele tehakse riigihangete registris nähtavaks mõni protokoll või otsus,
mille kehtivuse osas puudub pakkujal igasugune info. Nimelt võivad hankijad
käsitleda registri poolt genereeritud otsuseid kui hankekomisjoni otsustena
(või protokollidena, kuigi register nimetab need automaatselt otsuseks). See
tekitab segadust selles osas, kas hankija on teinud otsuse, mida tuleb ja saab
vaidlustada või on tegemist alles toiminguga, mis ei ole eraldiseisvalt
vaidlustatav. Seetõttu võiks seadust täiendada viisil, et kohustada hankijaid
lisama otsustele ka vaidlustamisviiteid.