kadrimatteus

# 19 Uued tuuled riigihankeõiguses

Aastalõpu ootuses saime kokku ja rääkisime sellest, mida on oodata uuel aastal riigihankeõiguses. Lõivud tõusevad kahekordseks juba oodatavalt 1. jaanuarist ning lihtsustamise tuules peaksid 1. juunist jõustuma olulised uuendused. Tõusevad piirmäärad, kaotatakse siseriiklik piirmäär ja menetluslikult saab hankija võimaluse vähendada halduskoormust hangete läbiviimisel (vaid eduka pakkuja suhtes pakkumuse vastavuse kontroll, ühe koondotsuse taastamine ja ehitushangetes keskmise töötasu tõendi kaotamine kui rääkida vaid mõnest). Ja kõige lõppu meeldetuletus riigihankeadvokaatidele, et hankija ülesandel hanget läbi viies või seda sisuliselt suunates kohaldub ka advokaadile ametiisiku seisund ja vaja jälgida kohustust end taandada nõustamisest, kui otsuseid vaja teha advokaadile seotud isiku suhtes.

Ning kõige lõppu ka üleskutse – kui teil on mõni põnev teema, mida tahaks meiega arutada, siis võtke ühendust!

Valik Euroopa Kohtu lahenditest ajavahemikus 10.2024-11.2025

6.11.2025 toimus Addenda ja Tartu Ülikooli koostöös tehtud rahvusvaheline riigihanke konverents, milles oli mul suur rõõm teha ka ülevaade viimase 12 kuu otsustest, mis on tulnud Euroopa Kohtust seoses riigihangetega.

Lahendeid on, nagu ikka, väga erinevatel teemadel aga eriti viljakas oli kohus hanke- ja raamlepingute (sh kontsessioonide) muutmise küsimuses andes sellel teemal mitmeid olulisi (ja isegi praktilisi) seisukohti. Mh saime teada, et peale riigi- või KOV-firma erastamist ei lõpe sellega sõlmitud sisetehingud ning neid on ka võimalik muuta, kui muudatused vastavad direktiivi nõuetele (vt C-452/23).

Head lugemist!

C‑175/23, 04.10.2024, Obshtina Svishtov

Määrus (EL) nr 1303/2013 – Artikli 2 punkt 36 – Artikli 143 lõige 2

Nn Ühendmäärus ehk VV 01.09.2014 määrus nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” § 21 jj

Kohus leidis, et „eeskirjade eiramiseks“ määruse nr 1303/2013 artikli 2 punkti 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Seetõttu ei saa liidu õigusega kooskõlas olevaks pidada olukorda, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise mõjust liidu eelarvele.

Lühidalt öeldes on oluline hinnata riigihankeõiguse rikkumise mõju liidu eelarvele ja pelk rikkumine ei tähenda automaatset negatiivset mõju.

Täiendavalt selgitas kohus, et määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mille kohaselt igasugune riigihanke-eeskirjade rikkumine on „eeskirjade eiramine“ selle määruse artikli 2 punkti 36 tähenduses, mis toob automaatselt kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise, mille suurus määratakse kindlaks eelnevalt kehtestatud ühtsete korrektsioonimäärade skaala alusel (p 40).

See lahend sai juba kajastatud ka eelmise aasta kokkuvõttes siin.

C‑513/23, 24.10.2024, Obshtina Pleven

Ehitustööde riigihange – Artikli 42 lõike 3 punkt b

RHS § 88 lg 2 p 1, lg 3

Kohus leidis, et väljend „või samaväärne“ tuleb lisada alati, kui tehniline kirjeldus on sõnastatud viitega standarditele, sealhulgas Euroopa standardeid ülevõtvatele riiklikele standarditele. Sama säte ei näe ette ühtegi erandit seoses ühtlustatud standarditega määruse nr 305/2011 artikli 2 punkti 11 tähenduses (p 40)

Lühidalt öeldes tuleb „või sellega samaväärne“ lisada isegi siis, kui viidatud on Euroopa ühtsele standardile, mis algab tähisega EN – (nt EN – ISO/IEC 27001:2017).

C-652/22, 22.10.2024, Kolin

Direktiiv 2014/25/EL – Artikkel 43 – Direktiivi 2014/25 kohaldamatus

RHS § 3 p 2

Kolmandatest riikidest (nt Türgi ja Hiina) pärit pakkujatel ei ole direktiivist tulenevaid õiguseid võrdsele kohtlemisele.

Võrgustiku sektori hankija peab ise hindama, kas lubada hankemenetluses osaleda sellise kolmanda riigi ettevõtjatel, kes ei ole sõlminud liiduga rahvusvahelist lepingut, mis tagab võrdse ja vastastikuse võimaluse riigihangetes osalemiseks, ning kui ta otsustab seda lubada, siis kas on asjakohane näha ette nende ettevõtjate ja teiste ettevõtjate esitatud pakkumuste võrdlemisel saadud tulemuse kohandamine.

Seda lahendit on arvukalt tsiteeritud ja arutatud riigihanke ekspertide poolt, sest tekitas palju küsimusi kolmandatest riikidest pärit pakkujate õiguste ja liikmesriikide ning hankijate kohustuste osas. Lühidalt öeldes puudub liikmesriigil üldaktis (s.o. seaduses või määruses) pädevus reguleerida selliste ettevõtjate ligipääsu EL siseturule, küll aga võib seda teha iga individuaalne hankija. Kas hankija peab selle otsuse tegema riigihankedokumendis või võib ta seda otsustada ka alles peale pakkumuste saamist jääb tulevase kohtupraktika kujundada siseriikliku õiguse alusel.

Eestis on siiamaani vaikimisi lubatud kolmandatest riikidest pärit pakkujatel riigihankes osaleda ja nende hankest välistamine peab olema eraldi RHADs kirjas (vt RHS § 7 lg 3). Kas Eesti on sellise vaikimise lubatud lahendusega tegelikult ületanud enda pädevuse piire? Samas ei kohusta seadus hankijat kohtlema kolmandatest riikidest pakkujaid võrdselt priviligeeritud pakkujatega EL-ist ja mujalt.

Minu jaoks tõstatab lahend ka teemapüstituse, et kas hankija saab selle lahendi alusel piirata ka kolmandatest riikidest pärit (või sealt pärinevate tootjate) tooteid (nt koostisosi, tehnoloogiat jne) isegi kui neid pakub hankel EL-is asutatud ja tegutsev ettevõte, arvestades kerkinud vajadust tagada üldhuviteenuste majandusjulgeolek (nt et meie haiglad ei peaks aktsepteerima Hiina päritoluga seadmeid). Olen selle kohta kirjutanud ka ERRis . Teema on põnev ja jääme ootama arenguid.

C-683/22, 07.11.2024, Adusbef (Pont Morandi)

Direktiiv 2014/23/EL – Artikkel 43 – Kontsessiooni muutmine selle kehtivusajal ilma konkurentsile avamata – ettenägematud asjaolud

RHS § 123 lg 1 p 4, 6, lg 5

Silla kokku varisemise tõttu sõlmiti kompromisskokkulepe, millega kontsessionäär tasus rahalise hüvitise, tugevdati kontsessiooni esemeks oleva kiirteevõrgustiku turvastandardeid ja kolmandaks loovutati koos oma emaettevõtjaga kontroll kontsessionääri üle (kohustati muutma aktsionäride ringi).

Kohus leidis, et kontsessionääripoolne lepinguliste kohustuste rikkumine ei õigusta kontsessiooni muutmist selle kehtivusajal ilma konkurentsile avamata, sest seda ei saa pidada olukorraks, mida hoolas hankija ei saanud ette näha

Kontsessionääri aktsionäride koosseisu muutust kui sellist ei saa pidada kontsessiooni enda muutmiseks direktiivi 2014/23 artikli 43 lõike 5 tähenduses.

Kontsessionäärile pandud uued kohustused, nagu rahalise hüvitise maksmine või kontsessiooniga antud kiirteevõrgustiku ohutusnormide karmistamine ei paista olevat olulised muudatused, kuna ei muutnud tasakaalu kontsessionääri kasuks (hoopis vastupidi)

Kindlalt väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab avaliku sektori hankija järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, kuna seda põhimõtet peavad liikmesriigid liidu õiguse rakendamisel järgima

Hankelepingu muutmise teade peab olema piisavalt põhjendatud võimaldamaks eelkõige teistel isikutel peale kontsessionääri saada teada põhjused, miks avaliku sektori hankija leidis, et kontsessiooni võib muuta.

Kui kontsessioonilepingu muutmine on lubatav, siis ei pea hankija kontrollima muutmise ajal kontsessionääri kõrvaldamise aluseid ehk tema usaldusväärsust. Ainult kontsessionääri enda muutmise korral peab hankija aluseid kontrollima.

Liidu tasandil ühtlustamise puudumise korral on iga liikmesriigi ülesanne kehtestada eeskirjad, mis võimaldavad avaliku sektori hankijal reageerida, kui kontsessionäär on kontsessiooni täitmisel lepingut oluliselt rikkunud või teda kahtlustatakse selles, mis seab kahtluse alla tema usaldusväärsuse.

C-578/23, 09.01.2025, Česká republika – Generální finanční ředitelství

Direktiiv 2004/18/EL – Artikli 31 punkti 1 alapunkt b – Väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlus – Tingimused – Tehnilised põhjused – Ainuõiguste kaitsega seotud põhjused – Johtuvus hankijast – Faktilised ja õiguslikud asjaolud, mida tuleb arvesse võtta

RHS § 49 lg 1 p 2

Tegemist on vendor-lock-in näitega Tšehhi maksuametis

Tšehhi Vabariik sõlmis 1992. aastal äriühinguga IBM lepingu (algne leping), mille tulemusel loodi Tšehhi maksuameti infosüsteem. 2016.a algatati nö otsehange selle infosüsteemi hooldamiseks IBM-ga ainuõiguste väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse sätte alusel. IBM loomulikult ei soovinud varalisi autoriõigusi loovutada.

Kohus leidis, et 2016. a otsehanke õiguspärasus sõltus sellest, kas hankijal olid tegelikud ja majanduslikult mõistlikud vahendid, et lõpetada see ainuõiguse olukord perioodil 2004 kuni 2016 enne kui ta otsustas 2016. aastal jätkata IBM-ga. Kuigi kohus seda otseselt välja ei öelnud, saab otsusest järeldada, et kui hankijal on majanduslikult mõistlik võimalus uue infosüsteemi ülesehitamiseks või kui hankija ei ole vajalikke samme üldse astunudki (näiteks teinud põhjalikku uuringut), siis ei ole hankijal õigust sõlmida süsteemi litsentsiõiguste omajaga uut otselepingut, kuna hankija on ise sellise olukorra omale tekitanud.

C‑424/23, 16.01.2025, DYKA Plastics

Direktiiv 2014/24/EL – Artikkel 42 – Tehniline kirjeldus

RHS § 88 lg 1, 2, 6

Kanalisatsioonitorude paigaldamis- või vahetustööde hanketeate avaldamisel nõuti, et reovee äravoolusüsteemides kasutataks keraamilisi torusid ja vihmavee äravoolusüsteemides kasutataks betoonist torusid.

Kohus leidis, et direktiivi art 42 lg 3 (RHS § 88 lg 1 ja 2) loetelu on ammendav.

Veelgi olulise, kohus leidis, et materjali, millest toode koosneb, ei saa kvalifitseerida „kasutusomaduseks“ või „funktsionaalseks nõudeks“ direktiivi 2014/24 artikli 42 lõike 3 punkti a tähenduses. Hankija ettenähtud materjal on viide „liigile“ või „erilisele tootmisviisile“, mis võib anda eelise teatavatele ettevõtjatele (vt RHS § 88 lg 6)

Hankijad ei või tehnilises kirjelduses märget „või samaväärne“ lisamata täpsustada, millistest materjalidest peavad pakkujate pakutud tooted olema valmistatud, välja arvatud juhul, kui teatava materjali kasutamine tuleneb vältimatult hankelepingu esemest, sest ükski teistsugusel tehnilisel lahendusel põhinev alternatiiv ei ole mõeldav.

Seetõttu tuleb materjalile nõudeid seaded alati lisada sellele märge „või sellega samaväärne“.

C‑266/22, 13.03.2025, Qingdao

Selliste kolmandate riikide ettevõtjad, kes ei ole sõlminud liiduga rahvusvahelist lepingut, millega tagatakse vastastikune ja võrdne võimalus riigihangetes osalemiseks – Nende ettevõtjate õiguse „sama soodsatel tingimustel kohtlemisele“ puudumine – Sellise ettevõtja hankemenetlusest kõrvalejätmine riigisiseste õigusnormide alusel – Liidu ainupädevus

RHS § 3 p 2

Tegemist on jätkuga Kolin lahendile, milles kohus kinnitas enda varasemat seisukohta.

Kolmandate riikide (Hiina Rahvabariigi) ettevõtjate osalemine liidu hankemenetlustes ei ole tagatud. See tähendab, et need ettevõtjad võib nendest menetlustest kas kõrvale jätta või lubada neil seal osaleda, kuid nad ei saa tugineda direktiivile ja nõuda, et nende pakkumusi koheldaks liikmesriikide pakkujate ja direktiivi artiklis 25 viidatud kolmandate riikide (s.o. nt WTO GPA liikmesriigid) pakkujate pakkumustega sama soodsatel tingimustel.

Üksnes hankija (mitte liikmesriigi) pädevuses on otsustada, kas lubada III riigist pärit ettevõtjal hankemenetluses osaleda. Avaliku sektori hankija võib esitada hankedokumentides sellise kohtlemise korra, mille eesmärk on kajastada objektiivset erinevust ühelt poolt nende ettevõtjate ning teiselt poolt liidu ja liiduga artikli 25 tähenduses sellise lepingu sõlminud kolmandate riikide ettevõtjate õigusliku olukorra vahel. Kuigi on mõeldav, et selline kohtlemise kord peab vastama teatavatele põhimõtetele ja nõuetele, nagu läbipaistvuse põhimõte või proportsionaalsuse põhimõte, saab kaebust, milles palutakse tuvastada nende põhimõtete rikkumine hankija poolt, analüüsida üksnes riigisisesest õigusest, mitte liidu õigusest lähtudes (vt ka EKo C-652/22 Kolin).

C‑728/22–C‑730/22, 20.03.2025 Anib ja Play Game

Direktiiv 2014/23/EL – Artikkel 43 – Kontsessiooni muutmine selle kehtivuse ajal – Riigisisesed õigusnormid, mis näevad ette kontsessionääride poolt kontsessiooni kehtivusaja pikendamise eest igakuise tasu maksmise – Kooskõla – Artikkel 5 – Liikmesriikide kohustus anda hankijale õigus algatada kontsessionääri taotlusel menetlus, mille eesmärk on muuta kontsessiooni täitmise tingimusi, kui sündmused, mida ei olnud võimalik ette näha ja mis ei sõltu poolte tahtest, mõjutavad oluliselt kontsessiooniga kaasnevat äririsk

RHS § 123 lg 1 p 1, § 141 lg 7

Kohus leidis, et direktiivi sätted kontsessioonide muutmise kohta on kohaldatavad ka juhul kui muudatus toimub ühepoolselt seaduse alusel ehk ilma poolte kokkuleppeta.

Teine oluline järeldus puudutas de minimis klauslit, mida saab rakendada ka lepingu pikendamise osas ehk pikendamine on lubatav 10% ulatuses esialgsest kestusest.

C‑452/23, 29.04.2025, Fastned Deutschland

Direktiiv 2014/23/EL – Artikli 43 lõike 1 punkt c – Direktiiv 89/665/EMÜ – Kontsessiooni algse andmise täiendav kontroll

RHS § 12 lg 2, § 123 lg 1 p 4

Lepingu sõlmimise ajal oli töövõtja in-house üksus ehk poolte vahel oli sõlmitud sisetehing. Lepingumuudatuse tegemise ajaks oli in-house üksus aga juba ammu erastatud.

Algne kontsessioon seisnes Saksamaa riiklikel kiirteedel tugiteenindusrajatiste (puhkeplatside) käitamise, kuid muudatusega lisati lepingu mahtu ka sõidukite kiirlaadimistaristute ehitamine, hooldamine ja käitamine tulenevalt siseriiklikust õigusest. Fastned ja Tesla Germany vaidlustasid sisetehingu lepingu kehtivuse ja lepingu eseme laiendamise.

Kohus selgitas, et in-house üksusega sõlmitud kontsessioonilepingut saab ettenägematutel asjaoludel muuta (kontsessioonidirektiivi art 43 lg 1 p c, RHS § 123 lg 1 p 4) olenemata sellest, et muutmise ajal ei ole kontsessionäär enam in-house üksus. Kui kontsessionäär on muutmise ajal jätkuvalt in-house üksus, siis muutmise eelduseid kontrollima ei pea.

Kontsessioonilepingu muudatust vaidlustades ei saa esitada vaidlustust kontsessioonilepingu sõlmimise õigusvastasuse tuvastamiseks kui tähtaeg selleks on möödunud (õiguskindluse põhimõte).

Seoses lepingumuudatuse õiguspärasusega selgitas kohus, et ettenägematud asjaolud peavad tingima algse kontsessiooni kohandamist, et tagada sellest tulenevate kohustuste jätkuv nõuetekohane täitmine. See, kas sellisel viisil lepingu eseme laiendamine muudab lepingu olemust või mitte, jäeti paraku siseriikliku kohtu tuvastada.

C‑82/24, 05.06.2025, Veolia Water Technologies

Direktiivid 2004/17/EÜ ja 2004/18/EÜ

RHS § 3

Tegemist garantii täitmisest tekkinud tsiviilvaidlusega.

Kohus leidis, et piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal peab olema võimalik juba lepingu sõlmimise etapis kindlaks teha, millised sündmused võivad olenevalt olukorrast pikendada garantii tähtaega ning milline on selle lepingu täitmisel tekkida võivate kohustuste ulatus (p 41). Pelk viide riigisisesele õigusele ei võimalda piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal hankelepingu sõlmimise etapis piisavalt selgelt tuvastada, et garantii rakendamine asjaomases lepingus ette nähtud esialgse tähtaja jooksul võib kaasa tuua garantiitähtaja uuesti kulgema hakkamise, ega võimalda tal ka a fortiori kindlaks teha kohustusi, mis võivad talle selle lepingu täitmisel tekkida.

Euroopa Kohus on juba mitmendat korda rõhutanud, et siseriiklike õiguslike nüansside avaldamata jätmine RHADs toob kaasa kohaliku ja piiriülese pakkuja ebavõrdse kohtlemise. Piiriülene pakkuja ei peaks teadma vaid siseriiklikust kohtupraktikast tulenevaid kohustusi, mida võiks eeldada vaid kohalikult pakkujalt.

Kohtumäärus C-686/24, 10.06.2025 Nidec Asi and Ceisis

Direktiiv 2014/25/EL – Artiklid 39, 70 ja 75

RHS § 46¹ lg 2

Tegemist on ilma kohtuotsuseta määrusega, mida lubab Euroopa Kohtu kodukorra artikkel 99, sest vastus on selgelt tuletatav kohtupraktikast

Euroopa Kohus, tuginedes oma varasemale kohtupraktikale kohtuasjades Klaipedos ja Antea Polska, selgitas hankijatele esitatatud nõuet viia läbi “kaalumine”, et tasakaalustada konfidentsiaalse teabe kaitse tõhusa kohtuliku kaitse põhimõttega. Itaalia õiguses ei olnud sätteid, mis võimaldaksid hankijal tasakaalustada õigust kohtulikule kaitsele äri- või tehnikasaladuste kaitsega. Euroopa Kohus jõudis järeldusele, et ELi õigusega on vastuolus siseriiklik õigus, mis annab kohtulikule kaitsele ülimuslikkuse, nõudes äri- või tehnilisi saladusi sisaldavate dokumentide avalikustamist ega võimalda tasakaalustamist.

C‑715/23, 10.07.2025 Farmacija

Direktiiv 2014/23/EL, Artikli 4 lõige 2, artikkel 19, Apteegi käitamise tegevus

RHS § 144

Vald andis loa käitada oma territooriumil haruapteeki, avaldamata eelnevalt kontsessiooniteadet.

Kohus leidis, et apteegiteenus ei ole mittemajanduslik üldhuviteenus, mis on direktiivi kohaldamisalast välistatud kontsessioonidirektiivi artikli 4 lg 2 alusel.

Täiendavalt leidis kohus, et apteegi käitamise tegevus, mille põhiese on inimtervishoius kasutatavate retseptiravimite või käsimüügiravimite tasu eest väljastamine ning nõustamine nende ravimite õiges ja ohutus kasutamises, kuulub artiklis 19 kasutatud mõiste „sotsiaalteenused ja muud eriteenused“ alla. Siseriiklik kohus peab aga selgeks tegema, kas apteegi tegevusluba vastab esiti kontsessiooni mõistele ja kui vastab, siis alles saab kindlaks teha, kas selle sõlmimiseks saab kasutada lihtsustatud korda.

C‑422/23, C‑455/23, C‑459/23, C‑486/23 ja C‑493/23, 1.08.2025,Daka

Direktiiv 2004/17/EÜ –Direktiiv 92/13/EMÜ – Artikli 2d lõige 1

RHS § 147 lg 1 p 2, § 4 p 15

Võrgustikusektori elektrienergia tarnimisega seotud tegevuste alla tuleb lugeda ka rohesertifikaatidega kauplemine.

Kohus selgitas, millal saab teatud hinna ja koguse tingimustel täitmislepinguid pidada raamlepinguteks.

Õiguse kuritarvitamise keelu põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellega ei ole vastuolus, kui võrgustikusektori hankija võib nõuda tarnijaga sõlmitud lepingu tühistamist põhjusel, et see leping sõlmiti riigihanke-eeskirju rikkudes, samas kui selle nõude tegelik põhjus on nimetatud lepingu täitmise kasumlikkuse vähenemine.

C‑282/24, 16.10.2025 Polismyndigheten

Direktiiv 2014/24/EL – Artikkel 72

RHS § 123 lg 1 p 1

Kaasus puudutab raamlepingute muutmist. Raamlepingus muudeti oluliselt kokkulepitud ühikhindu erinevate teenuste lõikes aga raamlepingu kogumaksumust mitte. Hange toimus madalaima hinna baasil.

Ühest küljest suurendati nende teenuste raadiust, mille eest tuli tasuda ainult kindlasummaline hind, 10 kilomeetrilt 50 kilomeetrile. Teisest küljest muudeti algselt kokku lepitud hindu. Täpsemalt tõsteti ühe piirkonna puhul kindlasummalist hinda teenuse kohta 0 eurolt ligikaudu 400 eurole ning teatud vedude kilomeetrihinda langetati 16,5 eurolt 2,5 eurole ja muude vedude puhul ligikaudu 24,5 eurolt 5 eurole.

Kohus leidis, et de minimis klausel (s.o. 10% ulatuses hinna muutmine) seab piirangu, et lepingumuudatus ei tohi endaga kaasa tuua lepingu üldise olemuse muudatuse.

Mõiste „raamlepingu üldise olemuse muutmine“ erineb mõistest „raamlepingu oluline muutmine“ ning et esimene mõiste hõlmab üksnes kõige olulisemaid sisulisi muudatusi, mis toovad kaasa raamlepingu eseme või liigi olulise muutmise või raamlepingu tasakaalu põhjaliku muutuse, mistõttu võib neid pidada ulatuselt niisuguseks, et nende tulemusel kujundatakse raamleping tervikuna ümber.

Raamlepingu tasustamismudeli muutmine, mis toob kaasa raamlepingu kogumaksumuse väga väikese muutmise, ei saa aga mingil juhul viia raamlepingu eseme või põhimõtteliselt raamlepingu liigi olulise muutmiseni. Samas ei saa täielikult välistada, et erandlikel asjaoludel võib tasustamismudeli muutmine, mis toob kaasa raamlepingu kogumaksumuse väga väikese muutmise, näiteks kindlasummaliste ja muutuvate hindade suhtelise tähtsuse väga suur muutmine, viia raamlepingu tasakaalu põhjaliku muutuseni ja seega muuta raamlepingu üldist olemust.

# 18 Eetris on doktorid

Juulikuus oli aeg küps, et podcastis võõrustada dr. Mari Ann Simovarti ja dr. Carri Ginterit. Kui saates juba kaks doktorit oli, siis keskendusime Tartu Ülikooli riigihangete alasele uurimisprojektile, milles uuritakse, kas ja kuidas Euroopa Liidu riigihankeõigus mõjutab liikmesriigi ja seeläbi hankijate otsuseid sellest, kas teha midagi ise või tellida see riigihankega sisse (nn make or buy).
Rääkisime saates, kas liikmesriik ja hankijad peaksid pelgama, et Euroopa Liidu õigus kargab neile turja, kui nad otsustavad millegi ise tegemise kasuks ning sellestki, kuidas sisetehingu ja hankijate koostöö raames on Euroopa Kohus ja Eesti kohtud sarnaseid küsimusi käsitlenud.

Riigihangete 2025. a avakonverentsi takeaway

Eelmisel nädalal toimus Riigihangete Avakonverents 2025 ning minu isiklik takeaway konverentsil kõlanud teemadest on järgmine.

🏢Rahandusministeeriumi statistika andmetel on keskmine pakkujate arv avatud hankemenetluses tõusnud 2024. seisuga 4,4 peale aga samas on menetluse läbiviimiseks kulunud keskmine aeg pikenenud 82 pealt 87ni. Mida rohkem pakkujaid, seda kauem kulub hankijal menetluse läbiviimiseks. RaM fookuseks on viimasel ajal olnud rahvusvaheline kaubandus ja selle seos riigihangetega. Nt on Euroopa Komisjon avaldanud tööriista, kus saab kontrollida, kas konkreetse riigi pakkujal on võrdne õigus hankel osalemiseks EL pakkujatega. Kuumaks teemaks on ka protektsionismi kinnitav EK lahend Kolin, mille mõjude täpsemaks hindamiseks oodatakse täiendavaid juhiseid Euroopa Komisjonilt. Senikaua loe selle kohta A. Sanchez-Graellsi mõtteid, mõju väliskaubandusele ameeriklaste vaatevinklist ja kohtuotsuse analüüsi õiguskirjanduses. RaM ootab kuni 11.03 tagasisidet hankijate sertifitseerimisprogrammi kohta.

📝 Euroopa tulevikusuunad riigihangetes on lihtsustamine, bürokraatia vähendamine, konkurents, strateegilised eesmärgid, protektsionism, VKE-de kaasamine, ühishanked kaitsevaldkonnas, sektoraalsed õigusaktid ja digitaliseerimine. Kindlasti andke ka tagasisidet Euroopa Komisjonile seoses uute direktiivide väljatöötamisega kuni 07.03.

💶Hankija peab hindamiskriteeriume seades läbi mõtlema ristsubsideerimise temaatika välistamaks hankija jaoks majanduslikult ebamõistlike tingimustega lepingu sõlmimist. Asjade või teenuste ühikhindu hinnates pane igale hinnale reaalsusega kooskõlas olev osakaal – kui eeldatav lepingumaht teenuse X osas on 1%, siis ära anna sellele suuremat osakaalu. Hankija mõelgu läbi kas keelata ristsubsideerimine ja kui keelata, siis mõelda, kas oled suuteline seda hiljem ka reaalselt kontrollima ja põhjendama. Pakkujad võivad igati seaduslikult kasutada sellist hinnastamise mudelit, mis aitab tal hankes edukaks osutuda, isegi kui see tundub ebaloogiline (senikaua kuni ristsubsideerimine keelatud ei ole) – nö „pakkumuse hinna matemaatika“ on praktiline reaalsus hangetes.

🫣Kohkumise teooria – kui välismaine pakkuja näeb RHADs mõnda peletavat tingimust, mis annab teoreetiliselt eelise kohalikule ettevõtjale, ning mistõttu piiriülene pakkuja loobub hankel osalemast esitamata ühtegi sellekohast küsimust või ettepanekut. Kohtutes on juba päris palju finantskorrektsioonide teemalisi otsuseid, kus kohkumise teooriat on hakatud pidama eluliselt ebausutavaks. Kõik esitletud otsused ei ole küll veel jõustunud aga juba olemasolevad annavad ainest mõttele, et teoreetiliselt diskimineerivate hanketingimuste sisustamine tuleks täiesti ümber mõtestada.

🏗️Alliansshanked on veel üpriski haruldased, kuid Transpordiameti Sindi-Lodja silla alliansshanke näite näol on kõik edukalt laabumas ning koostöö on vilgas. Enim pakkus sellise hankemudeli juures lisandväärtust hankemenetluse ajal toimunud arendustöötoad, millel on suur roll lepingupartnerite valikul – töötuppa tulevad väljapakutud spetsialistid tõendama enda kompetentse ja koostöövõimekust ennustades sellega päris hästi ka edasist hankelepingu täitmise uut kvaliteeti. Hankijad võiksid kaaluda, kas ka nende haldusalas on ehitisi, mida rajada innovaatilisel moel alliansshanke teel. Peale Sindi-Lodja silla on alliansshanke teel leitud lepingupartner ka Tartu Riigikaitsemaja rajamiseks ning leidmisel Rail-Baltica põhitrassi projekteerimisel-ehitamisel.

🚘31.12.2025 lõpeb esimene periood keskkonnahoidlike sõidukite hankimiseks ning alates 01.01.26 hakkab uute rangemate nõuetega periood. Kui täna peavad osad sõidukid olema keskkonnahoidlikud = alla 80% heitenormist, siis alates 01.01.26 peavad hangitavad sõidukid olema täiesti heitevabad (nt 100% elektriauto). Hankijatel on viimane aeg teha audit, kas lõppeva perioodi sihtarvud on täidetud. Minu üleskutse Kliimaministeeriumile on teha lihtne ja selge veebitööriist, kus hankija saaks kontrollida, kui palju ja täpselt mis nõuetele vastavaid sõidukeid ta tänasel päeval soetama peab, sest õigusaktid on väga tehnilised ja sisaldavad palju ristviiteid. Selge ja ühemõtteline tööriist oleks siinkohal vägagi tervitatav.

🤖 Tehisintellekt tuleb varem või hiljem ka riigihangetesse ning miks mitte integreerida tehisaru meie suurimas andmebaasis – RHRis? Potentsiaali on palju, sest andmeid on seal palju ja need on kvaliteetsed ning kõik hankijad kasutavad hangete läbiviimiseks just RHRi. Nii mõnegi liigutuse saaks teha oluliselt kiiremini tehisaru abiga – nt võiks registri AI pakkuda hankija sisestatud CPV koodi abil juba teiste sama CPV koodiga hangete enimlevinud tingimusi kvalifikatsiooni, vastavuse ja hindamise osas. Väga palju käsitööd varasema praktika leidmiseks jääb ära.

⚖️Euroopa Kohus on viimase aasta jooksul teinud tähelepanuväärseid lahendeid, mh III riikidest pärit ettevõtjate õiguste, osadeks jaotatud hanke hindamiskriteeriumite kehtestamise, kontsessioonilepingu muutmise, hankelepingu mõiste sisustamise ja väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse lubatavuse osas IT valdkonna vendor-lock-in puhul. Vt minu kokkuvõtet kuni novembrini siit.

Järgmine riigihangete alane üritus on Addenda Riigihangete ümarlaud 20.03, milles Merily Rool juhib mitme pakkujaga raamlepingu paneeli, kus arutlusele tulevad minikonkursid, kaskaadmeetod jm lahendused. Kindlasti võta osa, et olla veelgi nutikam hankija!

Mida huvitavat tuli Euroopa Kohtust viimase aasta jooksul?

Aeg on sealmaal, kus jälle teha kokkuvõtet Euroopa Kohtu viimase aasta riigihanke lahenditest. Eelmisel nädalal oli mul au teha see kokkuvõte ka Addenda Riigihangete konverentsil seega konverentsi kuulajatele on see kõik juba teada info.

Alustame kronoloogilises järjekorras:

T‑1/23, 08.09.2023, Enmacc v Commission (Üldkohtu otsus)

Märksõnad: Public supply contracts – Procurement procedure – Organisation of demand aggregation and tendering of gas under the EU Energy Platform – Negotiated procedure without prior publication of a contract notice – Refusal of a request to participate in the procedure – Obligation to state reasons – Article 164(5)(f) of, and point 11.1(c) of Annex I to, Regulation (EU, Euratom) 2018/1046 – Transparency – Equal treatment

Vaidluse keskmeks oli komisjoni korraldatud väljakuulutamiseta (VTA) läbirääkimistega IT teenuste hange toetamaks gaasi ostu 2023/2024 talveks. Hankega alustati 1.12.22 ning kutse läbirääkimistes saadeti mitmele selle valdkonna ettevõttele. Vaidlust lahendati finantsmääruse alusel aga mille sätted VTA osas on identsed direktiiviga. Nimelt on finantsmääruses kiireloomulisuse VTA sõnastatud järgmiselt:

Olenemata lepingu hinnangulisest maksumusest võib avaliku sektori hankija kasutada väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust järgmistel juhtudel: niivõrd kui see on rangelt vajalik, kui ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmiselt kiireloomulise olukorra tõttu ei ole võimalik kinni pidada punktides 24, 26 ja 41 sätestatud tähtaegadest ja kui selline kiireloomuline olukord on tekkinud hankijast sõltumatult¹.

Kaebaja vaidlustas (i) hanke läbiviimise väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankena, (ii) asjaolu, et hankija ei esitanud pakkumuse esitamise kutset kaebajale, (iii) ei kaasanud kaebajat menetlusse ka vastava taotluse alusel.

Kohtu olulisimad seisukohad ja minu tõlgendus nendest:

Venemaa rünnak Ukraina vastu oli ettenägematuks sündmuseks, mille ajendil kuulutada välja 9 kuud hiljem hange IT teenuste soetamiseks gaasivarude täiendamiseks. Kuigi sõda algas veebruar 2022, ilmes alles suvel 2022, et Venemaa on gaasiärist teinud oma relva. Detsember 2022 oli sõda veel ettenägematuks sündmuseks VTA aluse mõttes.
Kiirendatud menetluse võimalus oli välistatud, sest kiirendatud avatud hanke puhul peab siiski arvestama pakkumuste menetlemise ajaga ja kohustusliku ooteajaga. Seega ei saa piirduda vaid 15 päevase pakkumuste esitamise tähtajaga vaid pigem minimaalselt 50-60 päevaga.
VTA-d saab kasutada ka olukorras, kus eksisteerib oht (oht ei pea olema veel realiseerunud).
Kui hankija on õiguspäraselt tuvastanud, et väljakuulutamiseta läbirääkimistega menetluse kasutamise tingimused on täidetud, ei saa talle ette heita, et ta rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet, jättes kutse saatmata teatavatele ettevõtjatele, kes tegutsevad turul, mida see menetlus puudutab. Sealjuures ei pidanud komisjon kaasama kaebajat menetlusse isegi mitte peale seda kui kaebaja selgelt taotles enda kaasamist ja alusdokumentide edastamist.
Hankijal puudus kohustus viia läbi eelnev turu-uuring tuvastamaks, kes turul pakuvad soovitud teenuseid.

Usun, et see lahend on väga heaks praktiliseks näiteks ka siinmail RHS § 49 lg 1 p 3 tõlgendamisel arvestades poleemikat, mis tõusetus koroonapandeemia ajal maskide ja testide VTA hangetega. Loe rohkem Mario postitusest siit ja minu lühikesest kokkuvõttest eriolukorra aegsete hangetega siit.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS 49 lg 1 p 3

C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt

Märksõnad: Riigihangete vaidlustusmenetlused – Direktiiv 2014/25/EL – Artikli 57 lõige 3 – Võrgustiku sektori hankija, kelle asukoht on muus liikmesriigis kui see, kus asub tema nimel ja huvides tegutsev keskne hankija – Vaidlustamisõigus – Kohaldatavad menetlusnormid ja vaidlustusorganite pädevus

Olulisim takeaway: Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht

Konkreetses asjas oli võrgustiku sektori keskne hankija, mille asukoht oli Austrias, viinud läbi hankemenetluse Bulgaarias asuva võrgustiku sektori hankija jaoks ning tööde teostamiseks Bulgaarias. Nii Austria kui Bulgaaria kohtud pidasid riigihankevaidlust olevat nende jurisdiktsioonist väljaspool olevaks, sest see rikuks rahvusvahelises õiguses kehtivat territoriaalsuse printsiipi. Lõpuks küsis Austria kohus eelotsust saamaks selgust kumma liikmesriigi kohus on õiguskaitsemeetmete direktiivi alusel pädev asja lahendama. Euroopa Kohus küll territoriaalsuse printsiipi ei käsitlenud (kahjuks) aga leidis, et “kuna keskne hankija peab kesksed riigihanked korraldama vastavalt selle liikmesriigi õigusnormidele, kus ta asub, näib olevat loogiline, et vaidlustusmenetlus, mis võidakse algatada, toimub selle liikmesriigi õiguse kohaselt ja asjaomase vaidlustusorgani pädevus määratakse kindlaks sama õiguse alusel” (p 44).

Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 44 lg 3

C‑66/22, 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias

Märksõnad: Fakultatiivsed hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjused – Ülevõtmiskohustus – Ettevõtja poolt kokkulepete sõlmimine konkurentsi moonutamise eesmärgil – Hankija pädevus – Konkurentsiasutuse varasema otsuse mõju – Proportsionaalsuse põhimõte – Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikkel 47 – Õigus tõhusale õiguskaitsevahendile – Hea halduse põhimõte – Põhjendamiskohustus

Selles lahendis on huvitavaim osa hea halduse põhimõtte ja põhjendamiskohustuse käsitlus Euroopa Kohtu poolt. Nimelt leidis kohus, et hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte (p 87).

Hankija peab oma otsust põhjendama ka siis, kui ta tuvastab, et pakkuja on mõnes selle direktiivi artikli 57 lõikes 4 nimetatud olukordadest, kuid ta otsustab siiski mitte jätta pakkujat hankemenetlusest kõrvale, näiteks põhjusel, et hankemenetlusest kõrvalejätmine oleks ebaproportsionaalne meede. Otsus mitte jätta pakkuja hankemenetlusest kõrvale, samas kui esineb mõni fakultatiivne hankemenetlusest kõrvalejätmise põhjus, mõjutab nimelt kõigi teiste asjaomases hankemenetluses osalevate ettevõtjate õiguslikku olukorda ja neil peab seega olema võimalik kaitsta oma õigusi ning vajaduse korral otsustada selles otsuses esitatud põhjendusele tuginedes, kas kaevata see otsus edasi (p 90).

Eestis on senimaani hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (sisaldama faktilist ja õiguslikku alust). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema põhjendatud viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist on kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 96 lg 5

C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS

Märksõnad: Transport – Avaliku reisijateveoteenuse osutamine raudteel ja maanteel – Määrus (EÜ) nr 1370/2007 – Artikli 1 lõige 1 – Artikli 2a lõige 2 – Artikli 3 lõige 1 – Artikli 4 lõige 1 – Artikli 6 lõige 1 – Bussiga avaliku reisijateveoteenuse osutamise leping – Teenuste riigihankemenetlus – Avatud, läbipaistev ja mittediskrimineeriv hankemenetlus – Hankedokumendid – Liikmesriigi pädeva asutuse antud hüvitise suurus – Ajaliselt ja konkreetsete kulukategooriatega piiratud indekseerimine – Riskide jagamine

Dobeles jt esitasid Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisijale (riigihangete järelevalveameti vaidlustuskomisjon, Läti) vaidlustuse, milles nad vaidlustasid hankedokumentide sätted. Nad põhjendasid oma vaidlustust sellega, et hankedokumendid ja lepingu projekt tervikuna kehtestavad õigusvastase ühistransporditeenuse hüvitamise mehhanismi, kuna oma pakkumuses peavad pakkujad suutma ette näha pakutava teenuse hinna järgnevaks kümneks aastaks, kusjuures selle hinna alusel määratakse lepingu kestuse ajal kindlaks ühistransporditeenuse osutajatele makstav hüvitis, ilma et see leping näeks ette teenuse hinna muutmise korda juhuks, kui hinnas sisalduvad kulud muutuvad.

Kohus leidis selles asjas, et avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (p 59).

Asjakohane siseriiklik norm: ÜTS § 20 lg 2, RHS § 3

C‑737/22, 13.06.2024, BibMedia

Märksõnad: Lepingute osadeks jaotamine – Majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse esitanud pakkujale antud võimalus, et temaga sõlmitakse leping ühe hankeosa kohta majanduslikult soodsaima pakkumuse tingimustel

Kaasuse keskmes oli riigihange, kus oli eduka pakkuja leidmiseks ühes konkreetses hankeosas ette nähtud kaskaadmeetod aga eduka pakkuja pakutud hinnaga. Kui teisele kohale jäänu on nõus sõlmima lepingu odavama hinnaga kui ta ise pakkus, siis sõlmitakse leping temaga. Kui ei ole nõus, siis pakutakse järgmisele jne. Kui ükski järgnev nõus ei ole, siis saab esimesele kohale saanu kõik osad. Sellise hindamismetoodika eesmärk oli hoida alles konkurentsi valdkonnas, kus seda oli niigi vähe ning peljati, et pikaajalise lepingu tulemusena konsolideerub turg täielikult ühe tegija kätte.

Takeaway: Võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtetega ei ole vastuolus see, kui hankemenetluses, milles hange on jaotatud osadeks, sõlmitakse pakkujaga, kes on esitanud majandusliku soodsuse arvestuses teisele kohale jääva pakkumuse, hankedokumentides ette nähtud korra kohaselt leping hanke ühe osa kohta, tingimusel et ta nõustub tarnima selle hankeosa esemeks olevaid asju ja osutama teenuseid sama hinnaga, mille pakkus majanduslikult soodsaima pakkumuse esitanud pakkuja, kellega seetõttu sõlmiti leping selle hanke teise – suurema – osa kohta.

Kohtu hinnangul ei kujuta selline lepingu sõlmimise viis endast ka keelatud läbirääkimisi, sest pakkujale anti vaid võta-või-jäta võimalus ning kõik oli juba RHADs ettenähtud.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 3, § 85 lg 1

Liidetud kohtuasjad C‑403/23 ja C‑404/23, 26.09.24, Luxone

Pakkuja kõrvaldamine hankemenetlusest – Pakkumuse esitanud ettevõtjate ajutise ühenduse algse koosseisu vähendamise võimaluse välistamine – Vastuolu – Pakkumuse kehtivusaeg – Kehtivuse kaotanud pakkumuse aegumatus – Kohtupraktikast tulenev kohustus see pakkumus sõnaselgelt tagasi võtta – Nimetatud pakkumusega kaasneva ajutise tagatise kaotamine – Selle meetme automaatne kohaldamine – Artikkel 2 – Riigihankelepingute sõlmimise põhimõtted – Proportsionaalsuse põhimõte – Võrdse kohtlemise põhimõte – Läbipaistvuskohustus – Rikkumine

Kaasus võrsus ühest väga pikaajalisest hankemenetlusest, kus pakkumuste jõusoleku tähtaega oli nõus pikendama vaid osad ühispakkujatest.

Kohus leidis:

1. Ühispakkumuse koosseisu muutmine peale pakkumuste kehtivuse tähtaja möödumist – õiguspärane vaid juhul kui allesjäävad pakkujad täidavad vajalikud tingimused ja sellega ei kahjustata teiste pakkujate konkurentsiolukorda

2. Tagatise automaatne realiseerimine on vastuolus proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtte ning läbipaistvuskohustusega

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 112 lg 1, § 7 lg 4, § 110 lg 4, § 91

C‑175/23, 04.10.2024, Obshtina Svishtov

Märksõnad: Liidu finantshuvide kaitse – Määrus (EL) nr 1303/2013 – Artikli 2 punkt 36 – Mõiste „eeskirjade eiramine“ – Artikli 143 lõige 2 – Põhjendamata kuluartikli debiteerimisega liidu eelarvele tekitatud kahju – Kohaldatava finantskorrektsiooni määra kindlaksmääramine – Ühtsete korrektsioonimäärade skaala – Proportsionaalsuse põhimõte

Tegemist on ka siinmail palju arutelusid põhjustava finantskorrektsiooni vaidlusega. Korraldusasutus määras omavalitsusüksusele Obshtina Svishtov finantskorrektsiooni, kuna hankelepingu sõlmimisel rikuti eduka pakkuja valimise eeskirju.

Kohus leidis, et „eeskirjade eiramiseks“ määruse nr 1303/2013 artikli 2 punkti 36 tähenduses saab kvalifitseerida üksnes rikkumise, mis „on mõjutanud või oleks võinud kahjustavalt mõjutada“ liidu eelarvet. Järelikult on selle sättega vastuolus, kui liidu struktuurifondidest toetatavatele toimingutele kohaldatava liidu õiguse või riigisisese õiguse mis tahes rikkumist käsitatakse rikkumisena, mis on liidu eelarvet automaatselt mõjutanud või mis oleks võinud liidu eelarvet alati kahjustavalt mõjutada, sõltumata rikkumise mõjust liidu eelarvele (p 27).

Samuti leidis kohus märkimisväärselt, et määruse nr 1303/2013 artikli 143 lõiget 2 tuleb tõlgendada nii, et sellega on vastuolus riigisisesed õigusnormid, mille kohaselt igasugune riigihanke-eeskirjade rikkumine on „eeskirjade eiramine“ selle määruse artikli 2 punkti 36 tähenduses, mis toob automaatselt kaasa finantskorrektsiooni kohaldamise, mille suurus määratakse kindlaks eelnevalt kehtestatud ühtsete korrektsioonimäärade skaala alusel (p 40).

Meie kontekstis tähendab see minu hinnangul seda, et RHS rikkumisele ei saa kaasneda automaatne trahv ühendmääruses ettenähtud trahvimäärade alusel, vaid finantskorrektsiooni tuleb kohaldada vastavalt asjaoludele. Ühendmääruse trahvid on sisuliselt üle võetud Euroopa Komisjoni 2019. a suunistest, mis ei ole liikmesriikidele siduvad (seda on kinnitanud korduvalt nii Riigikohus kui ka Euroopa Kohus selles samas lahendis). Meie mõisteaparaadi mõttes on tegemist halduseeskirjaga, kuid mis on siseriiklikul tasandil “valatud betooni” määruse tasandil. Tõsi, teatud redaktsioonides ja teatud rikkumiste eest on võimalik korraldusasutusel kaalutleda finantskorrektsiooni suuruse osas, kuid siiski on paljuski ette antud kindlad raamid, kui suur peab finantskorrektsioon olema (nt 10 või 25%). Minu meelest peaks finantskorrektsiooni määra leidmisel eristama pelgalt teoreetilised liidu eelarve huvide rikkumised (nt rikuti tähtaega või sätestati kaudselt diskrimineeriv tingimus) tõsikindlatest (nt sõlmiti leping pakkujaga, kellel olid kvalifitseerimistingimused täitmata). Usun, et nii mõnigi vaidlus jääks siis pidamata, sest õiglustunne jääks riivamata.

Loe rohkem finantskorrektsiooni teemadest siit ja siit.

Asjakohane siseriiklik norm: Nn Ühendmäärus ehk VV 01.09.2014 määrus nr 143 “Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord” § 21 jj

C-28/23, 17.10.2024, NFŠ

Märksõnad: Mõiste „ehitustööde riigihankelepingud“ – Lepingute kogum, mis hõlmab toetuslepingut ja eellepingut – Hankija otsene majanduslik huvi – Ehitis, mis vastab hankija kindlaksmääratud nõuetele – Toetus ja eelleping, mis kujutab endast siseturuga kokkusobivat riigiabi – Direktiiv 89/665/EMÜ – Direktiiv 2014/24/EÜ – Riigihankelepingu tühiseks tunnistamise tagajärjed – Absoluutne tühisus ex tunc

Kaasus puudutas Slovakkia riiklikku jalgpallistaadioni, mille rajamiseks sõlmiti 2013.a toetusleping äriühinguga NFŠ ilma pakkumismenetlust korraldamata. Lepingu kohaselt kohustus ministeerium maksma sellele äriühingule 27 200 000 euro suuruse toetuse, mida rahastati riigieelarvest nimetatud staadioni ehitamiseks. Nimetatud äriühing kohustus rahastama vähemalt 60% ehituskuludest.

2016.a sõlmiti muudatusi ja eelleping staadioni omandamiseks riigi poolt, sh eellepingus sisaldusid selle staadioni üksikasjalikud tehnilised kirjeldused ja füüsilised parameetrid. Eellepingu jõustumiseks pidid olema täidetud teatavad tingimused, sealhulgas pidi komisjon tunnistama, et toetus ja eelleping kujutavad endast siseturuga kokkusobivat riigiabi ELTL artikli 107 lõike 3 punkti c tähenduses, mida komisjon ka tegi.

Riik sai alles hiljem aru, et leping ei ole tõenäoliselt EL õigusega kooskõlas ja tugines hiljem lepingu tühisusele nõustumata eellepingut täitma. NFŠ sellega ei nõustunud ja nõudis eellepingu täitmist kohtu kaudu.

Euroopa Kohus asus analüüsima EL õiguse autonoomset mõistet “ehitustööde riigihankeleping”, millel on mitu erinevat tahku. Esiteks, mis on„rahaliste huvidega seotud“ leping? Kui leping sisaldab hankija ostukohustust, ilma et lepingupartneril lasuks müügikohustus, ei piisa müügikohustuse puudumisest tingimata selleks, et välistada lepingu sünallagmaatilisus ja sellest tulenevalt riigihanke olemasolu, kuna niisuguse lepingu saab vajaduse korral sõlmida alles pärast kõigi asjakohaste asjaolude hindamist.

Riigi majanduslik (rahaline) huvi oli kokkuvõtlikult tuvastatav läbi järgmiste aspektide:

Toetusleping piiras selle staadioni omandiõiguse üleminekut kolmandatele isikutele, nõudes selleks Slovakkia riigi eelnevat kirjalikku nõusolekut. Järelikult on asjaomasel riigil selle staadioni suhtes sisuliselt ostueesõigus, millel on olemuslik majanduslik väärtus.

Võttes endale kohustuse osta NFŠ taotlusel see staadion, võttis hankija ehitise majandusliku ebaõnnestumise korral enda kanda kõik riskid.
Slovakkia riigil oli otsustav mõju arhitektuursele struktuurile: näiteks seoses mänguväljaku mõõtmete, staadioni vaatajate arvu mahutavuse või ette nähtud parkimiskohtade arvuga (mida pidi tuvastama täpsemalt siseriiklik kohus).

Mis puudutas Slovakkia riigi väidet, et leping on tühine ja ta ei kavatse seda täita, leidis kohus, et EL õigus (täpsemini õiguskaitsemeetmete direktiiv²) ei anna hankijale alust tugineda lepingu tühisusele, kuid sellised alused võivad tulla siseriiklikust õigusest. Ääremärkusena tasub meenutada 2014 direktiiviga tulnud hankija võimalust öelda leping üles, kui selle sõlmimisel on fundamentaalselt rikutud EL õigust, kuid vaid alles peale seda kui Euroopa Kohus on Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 258 kohases menetluses tuvastanud, et riigihankes või hankelepingu sõlmimisel pole järgitud nimetatud lepingust või Euroopa Parlamendi ja nõukogu direktiivist 2014/23/EL, 2014/24/EL või 2014/25/EL tulenevaid kohustusi (vt RHS § 123 lg 1 p 3). Seega jääb vist Slovakkia riigile üle vaid soovitada iseenda peale kaebus esitada Euroopa Komisjoni.

Kokkuvõttes hea meenutav lahend selle kohta, mis üldse on ehitustööde riigihankeleping ning tõdemus, et olenemata kuidas tehinguid struktureerida, on päeva lõpuks määrav selle kvalifikatsioon EL riigihankeõiguse kohaselt.

Asjakohane siseriiklik norm: RHS § 8 lg 5

Finantsmääruse 2018/1046 artikkel 164(5)(f) ja selle lisa 1 punkt 11.1(c) ↩︎
89/665/EMÜ ↩︎

Julgeolekuriskide maandamisest riigihangetes

Kirjutasin ERRi arvamusloos julgeolekuriskide maandamisest riigihangetes Rahandusministeeriumi uue juhise valguses ning kokkuvõtlikult võib öelda, et riigihangete seadus, mis reguleerib teenuste osutamiseks vajalike soetuste tegemist, ei maini poole sõnagagi julgeolekukaalutlusi kui miskit, mis peaks olema tähtsam kui konkurentsi edendamine.

Mõne sõnaga arvamusloo sisust:

Eesti julgeolekupoliitika aluste kohaselt on Eesti julgeolekupoliitika eesmärk kindlustada Eesti Vabariigi iseseisvus ja sõltumatus, eesti rahvuse, keele ja kultuuri kestmine, territoriaalne terviklikkus, põhiseaduslik kord, elanikkonna turvalisus ja ühiskonna toimimine.

Tulenevalt märkimisväärselt halvenenud rahvusvahelisest julgeolekukeskkonnast peab Eesti tervikuna tegema senisest märgatavalt kiiremini ja suuremaid pingutusi julgeoleku tugevdamiseks.

Turvalisema ja kriisikindlama keskkonna kujundamiseks peab julgeolekuküsimustega arvestama poliitika ja õigusaktide väljatöötamisel ning tööprotsesside, tarneahelate, taristu, rahvusvahelise koostöö ja muu arendamisel. Eesti hindab riigihangete riske, et välistada tooted, teenused ja pakkujad, mille tõttu võivad sattuda ohtu riigi toimimise seisukohalt olulised teenused (Eesti julgeolekupoliitika alused, lk 4-5, 11).

Julgeolek algab juba meist endist ja igaühest, kuid on eriti akuutne peale sõja- ja kaitseväe ressursside ka elutähtsate teenuste osutamisel.

Riigi julgeoleku alustes on toodud üllad põhimõtted sedastades, et julgeolek algab meist igaühest ning erilist tähelepanu tuleks hakata pöörama ka elutähtsate teenuste kaitsmisele.

Paraku, mida rohkem detailidesse seadusandluses minna, siis on nende kaitse tehtud äärmiselt keeruliseks. Riigihangete seadus, mis reguleerib teenuste osutamiseks vajalike soetuste tegemist, ei maini poole sõnagagi julgeolekukaalutlusi kui miskit, mis peaks olema tähtsam kui konkurentsi edendamine.

Võib-olla on viimane aeg prioriteedid ümber vaadata ning sõnastada julgeoleku kaitse kui oluline põhimõtte samaväärse põhimõttena konkurentsi kaitse ja võrdse kohtlemise kõrval. Ma olen kindel, et kõik need ilusad põhimõtted saavad elada rahulikult koos ilma üksteist ohustamata.

Pikemalt julgeolekuriskide maandamisest loe ERRist siit.

# 17 Sisetehingutest, halduslepingutest, tehnilistest kirjeldustest ja arengutest finantskorrektsiooni vaidlustes

Mõtlesime ükspäev Marioga, et pole pikka aega uut podcasti osa salvestanud, kuigi obskuurseid jututeemasid riigihangete vallas on pidevalt. Võtsime siis ette Riigikohtu lahendi 3-20-1313 (Tapa vald), milles Riigikohus selgitas kohalike omavalitsuste äriühingutega tehtavaid sisetehinguid ja halduslepinguid; Tallinna Ringkonnakohtu lahendi 3-23-2608 (PERH operatsioonilaudade hange), mis lahkab tehnilise kirjelduse tõlgendamist ning ka viimaseid arenguid finantskorrektsioonide vaidlustes (piiravad tingimused ja hankelepingute muutmised).

00:00 Sissejuhatus
01:40 Mida põnevat kohtutes toimub ehk finantskorrektsioonide tühistamise lained
06:00 Tehnilise kirjelduse koostamine ja tõlgendamine, sh samaväärsuse teemad
28:50 Sisetehingud ja haldus- vs tsiviilõiguslikud lepingud kommunaalmajanduses

Numbritest vaidlustusmenetluse statistika taga

Aprilli alguses avaldati Riigihangete Vaidlustuskomisjoni statistika 2023. a vaidlustuste osas. Tutvuda saab sellega siin.

Kuid mis toimub numbrite taga?

Üldine suundumus vaidlustamisega

Vaidlustuste arv suurenes võrreldes aastataguse ajaga 22,22% ehk 171 vaidlustuse pealt 209 peale. Tegemist on märkimisväärse tõusuga, kuid vaatama peaks pikemat pilti:

Allikas: 2023. a vaidlustuste statistika

Allikas: 2018. a vaidlustuste statistika

Nagu näha on 209 vaidlustust pigem tagasihoidlik arv ning 2022 oligi lihtsalt märkimisväärselt vähem vaidlustusi. Enda kogemusest ja vestlustest ettevõtjatega võin tuua siia mitmeid põhjuseid numbrite taha:

Paljud vaidlused on nö selgeks vaieldud – ei ole põhjust pidada perspektiivitut vaidlust, kui kohtus või VAKOs on sarnast vaidlust juba varem peetud ning hankija otsus on sellega kooskõlas.
Pakkujatel oli (vähemalt teatud valdkondades) 2022 ja 2023 väga palju tööd ning hangetes osalemine ja nendes kaotamise vaidlustamine ei olnud prioriteet, millele ressursse kulutada (erasektor parem tellija).
Liiga agar ärisaladuse kaitsmine ja üldine vähene põhjendatus – kui ettevõtja ees on vaid must kast, siis selle pinnalt vaidlemine on liiga suur risk. Kuigi Euroopa Kohus on juba mitmes lahendis öelnud, mida võib ja mida ei või ärisaladuseks pidada (nt enamjaolt kvalifikatsiooniga seonduvad andmed) ja milline on hankija avaldamiskohustuse ulatus otsustest teavituse saates, siis eiratakse seda siiski massiliselt. Ning ratsionaalne ettevõtja ei taha üldiselt mustas kastis vaielda.

Kui vaidlust ei jõua ära pidada

Mis puudutab vaidlustuse menetlusse võtmist ja sisulise otsuseni jõudmist, siis nimetatud 209 vaidlustusest jõuti sisulise otsuseni 147 korral. See tähendab, et 62 vaidlustust jäi erinevatel põhjustel sisuliselt läbi vaatamata ja enimlevinud põhjuseks oli hankija poolt vaidlustaja väidetud õigusrikkumise kõrvaldamine või otsuse või riigihanke kehtetuks tunnistamine.

Kogemus räägib, et kui hankija tunnistab vaidlustatud otsuse või riigihanke ise kehtetuks peale vaidlustuse laekumist, siis ikka seetõttu, et vaidlustaja on tabanud “naelapea pihta” ehk siis hankija ei hakka VAKO sisulist otsust ära ootama, vaid teeb ise vastavad korrektuurid. Statistikas ei kajastu see vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisena, mis kuulub juba sisulise otsuse alla.

Kuidas vaidlused lahenevad?

Statistiliselt siiski enam hankija kasuks aga seis on väga tasavägine.

See tähendab, et otsuste järelkontroll on tõesti sõltumatu ning ei vasta tõele müüt, et vaidlustusmenetluses jääb alati hankija peale.

Võrreldes 2019. aastaga on diametraalselt muutunud vaidluste lahendamise viis. Kui 2018. aastal vaadati istungil läbi 79 vaidlustust ja 2019. aastal 34 vaidlustust, siis 2023 ainult 3. Koroonaepideemia tegi siin omad korrektuurid ning sellele ei aita kaasa ka tehniline tõsiasi, et vaidlustuskomisjonil puudub siiamaani tehniline võimekus teha videoistungeid. Nii on muutunud normiks, et esimene istung hankeasjas toimub alles halduskohtus ja seda ka juba peamiselt füüsiliselt (või vähemalt hübriidina). Sealjuures korraldab VAKO vaidlustuse läbivaatamise avalikul istungil juhul, kui vaidlustuskomisjon peab seda vaidlustuse lahendamiseks vajalikuks või kui vaidlustaja ja hankija seda mõlemad nõuavad. Kuna VAKO ei pea avalikku istungit ise kunagi vajalikuks ning ka turuosalised mingil põhjusel enam mitte (pean siin ka ise peeglisse vaatama), siis ongi nii läinud, et istung on täielik haruldus. Peaks siiski taaselustama istungite tava, eriti kui nüüd on ka üldine vaidlustuste arv madalam kui VAKO kõrgaastatel (nt 2014, 2020).

Mida enim vaidlustatakse?

Enim pakkus eelmisel aastal vaidlemisainet pakkumuse edukaks tunnistamine, mille taga on peamiselt kaks asja: pakkumuste hindamine ehk reastamine ja alapakkumused. Kuigi võiks arvata, et alapakkumuse osas on nii palju vaieldud, et neid vaidluseid enam ei ole, kuid nii see siiski pole. Mis puudutab hindamist, siis vaieldakse näiteks proovitöödele ja teenuse kavadele antud punkte või muid kvaliteedile antud hinnanguid.

Teine suurim vaidluse allikas on pakkumuse vastavus ehk kas pakutu ise või selle kohta esitatud dokumendid vastasid hankija nõutule.

Märkimisväärselt vähe vaieldakse riigihanke alusdokumentide üle ning praktikas näen, et alles hanke tulemusi vaidlustades hakatakse esitama argumente ka RHAD õigusvastasuse osas (a’la “on jah tingimusele mitte vastav toode aga tingimus ise on diskrimineeriv”), kuid peale pakkumuste esitamist ei saa enam vaielda RHAD õigusvastasuse osas. Tingimused valatakse nö betooni ning seda vaidlust enam hiljem avada ei saa.

Mis on VAKO otsustest edasi saanud?

Vaidlustuskomisjoni otsuse peale esitati kaebus halduskohtule 32 korral, millest seisuga 18.03.2024 on jõustunud lahendini jõudnud 29 haldusasja

kaebus jäeti rahuldamata 19
kaebus rahuldati, sh 1 osaliselt 4
muu (tagastamine, menetluse lõpetamine (sh loobumine, kompromiss) 6

Kuna statistika ei ütle, kas 32 kaebust esitati 2023. aastal või 2023. aasta otsustele, siis ei saa siit teha täpset järeldust, mis on edasikaebe protsent, kuid suures plaanis on see siiski väike ning need vähesed otsused, mis vaidlustatakse, jäävad üldjuhul ka kohtus püsima. See tähendab, et riigihangete vaidlustuskomisjon kui kohustuslik kohtueelne vaidluste lahendamise organ toimib efektiivselt ning aitab vähendada kohtute koormust. Aeg-ajalt mõlgutatakse mõtteid VAKO likvideerimise osas ja tavapärase kohtusüsteemi rakendamisest hankeasjades, kuid statistika pinnalt ei tundu see ühestki otsast vajalik ega mõistlik.

Keda huvitavad suurimad vaidlustajad ja hankijad, kelle hankeid enim vaidlustati, siis selleks peab piiluma otse statistika faili.

Euroopa Kohtust 2023

Novembris käisin Riigihangete Konverentsil ja tegin seal ülevaate eelmise aasta Euroopa Kohtu ja Üldkohtu lahenditest riigihangete valdkonnas. Iga-aastane konverents on hea koht, kus tuttavaid ja uusi nägusid näha ning end ka ise arengutega kursis hoida.

Kuigi riigihanke direktiive tõlgendab Euroopa Kohus peamiselt eelotsuste (tavaliselt tunned ära otsuses oleva C tähe kaudu) kaudu, siis tasub silma peal hoida ka Üldkohtu lahenditel (lahend algab T tähega). Kuigi üldkohus lahendab Euroopa Liidu ametite hankevaidlusi ja seda finantsmääruse alusel, on kohus leidnud, et kui regulatsioon on sama, mis direktiivis, siis võetakse ka Euroopa Kohtu enda poolt direktiivi tõlgendamisel arvesse finantsmääruse tõlgendamisel tehtud lahendeid ja vastupidi.

Mõned minu take-awayd selle aasta lahenditest, mis olid tehtud enne 01.11.2023:
💡 Pakkumuses olevaid hüperlinke ei saa lugeda pakkumuse osaks (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 111, § 114

💡 Euroopa Liidu Harta artikli 41 lõike 2 punktis a sätestatud õigus olla ära kuulatud kohaldub ka hankemenetlustes, kuid see õigus on tagatud pakkumuse esitamise ajal ning sellega, et pakkujal on võimalus küsida selgitusi hanke alusdokumentide tingimuste kohta. Pärast pakkumuste hindamist ei pea hankija tagama pakkujale õigust olla ära kuulatud (T-376/21, Instituto Cervantes vs. Komisjon)

Asjakohased normid: RHS § 46 lg 4

💡 Kui edutu pakkuja esitab hankijale nõude kirjalikult ja põhjendatult esitada põhjused, miks ta ei pidanud edukaks tunnistatud pakkumust põhjendamatult madala maksumusega pakkumuseks, peab hankija esitama üksikasjaliku vastuse. Mis tahes muu tõlgendus jätaks edutu pakkuja ilma tema õigusest tõhusale õiguskaitsevahendile, mis on tagatud Euroopa Liidu põhiõiguste harta (edaspidi „harta“) artikliga 47. Nimelt oleks pakkujal võimatu hinnata, kas hankija otsus, mille kohaselt edukaks tunnistatud pakkumus ei ole põhjendamatult madala maksumusega, on põhjendatud (C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium)

Asjakohased normid: RHS § 115

💡 Ühispakkujana täidetud hankelepingu varasemast rikkumisest (kõrvaldamise alus) – igal ettevõtjate ühenduse liikmel, kes on õiguslikult vastutav riigihankelepingu nõuetekohase täitmise eest, peab olema enne seda, kui tema suhtes kohaldatakse riigihankemenetlustest ajutise kõrvalejätmise korda, võimalus tõendada, et puudujäägid, mille tõttu see leping lõpetati, ei olnud seotud tema individuaalse tegevusega. Kui pärast asjaomase ettevõtja tegevuse konkreetset ja individuaalset hindamist kõigist asjakohastest teguritest lähtudes ilmneb, et see ettevõtja ei olnud tuvastatud puudujääke põhjustanud ning temalt ei saanud mõistlikult eeldada, et ta oleks teinud nende puudujääkide heastamiseks rohkem, kui ta tegi, ei ole tema kõrvaldamine õigustatud (C-682/21, HSC Baltic“ UAB)

Asjakohane norm: RHS § 95 lg 4 p 8

💡 Allhange on vaid üks viis, kuidas ettevõtja saab toetuda teiste üksuste suutlikkusele, ja hankija ei saa alltöövõtulepingu sõlmimist riigihankes osaleva pakkujale seega kohustuslikuks teha (C-403/21, SC NV Construct).

Asjakohane norm: RHS § 103

Slaididega saad tutvuda siin:

2023-11-09-rk-konverents_euroopa-kohtu-lahendid_matteus Download

Kuid Euroopa Kohtust on 2023. a kahel viimasel kuul tulnud veel uusi ja huvitavaid lahendeid, mis väärivad meie tähelepanu.

💡 Piiriülese keskse hanke läbiviimisel kohalduvad selle liikmesriigi vaidlustusmenetluse normid, kus on hankemenetlust läbi viiiva keskse hankija asukoht (C‑480/22, 23.11.2023, EVN Business Service jt)

Asjakohased normid: RHS § 185 lg 1, HKMS § 4 lg 3

Miks mind eriti huvitas territoriaalsuse printsiip, on asjaolu, et see aitaks vastata küsimusele kui hankija tegutseb ise piiriüleselt, kuid ilma ühis- või keskse hanketa. Riigihanke direktiivid ei reguleeri kohalduvat õigust selles küsimuses, vaid ainult piiriüleste ühis- või kesksete hangete puhul. Kui võrgustiku sektori hankija asub tegutsema väljaspool enda liikmeseriigi territooriumi (ilma selleks uut ühingut registreerimata) ja hakkab selleks hankeid läbi viima, siis millise riigi materiaal- ja menetlusõigus kehtib? Rahvusvahelises õiguses kehtiv territoriaalsuse printsiip ütleb, et ühe riigi (haldus)kohus ei saa kohut mõista teise riigi üle. See rikuks selle riigi suveräänsust. Näiteks ei võta Eesti halduskohus menetleda asja Läti võrgustiku sektori hankija üle, kui see otsustab Eestis tegutsema asuda, siin hanke läbi viia ning selle osas esitatakse vaidlustus/kaebus (vt HKMS § 4 p 3).

💡 Riigihankelepingu muudatuse kvalifitseerimiseks „oluliseks“ ei pea lepingupooled olema allkirjastanud kirjalikku kokkulepet, mille eesmärk on see muudatus teha, kuna ühist tahet teha kõnealune muudatus saab muu hulgas tuletada ka muudest poolte koostatud kirjalikest materjalidest (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

Asjakohased normid: RHS § 123

Tegemist on struktuuritoetuse vaidlusega, milliseid leiab ka meie maal. Siin olid huvid mängus ka Eesti valitsusel, kes esitas menetluses enda seisukoha, sest meie kohtupraktikas on juba iseenesest lahendeid, kus on leitud, et hankelepingu muutmiseks RHS § 123 mõttes ei pea eksisteerima poolte poolt allkirjastatud ametlikku dokumenti nimega “lepingu muutmine”, vaid muudatus võib olla tuvastatud ka de facto asjaolude pinnalt. Näiteks läbi selle, et hankija tolereerib tähtaja ületamist ja Euroopa Kohus pani sellele seisukohale oma templi peale.

💡Tavapärased ilmastikutingimused ja õigusaktides ettenähtud ehitamise keeluperioodid ei saa õigustada algses hankelepingus selgelt kindlaks määratud tööde tegemise tähtaja ületamist. Hoolas hankija peab selliseid aspekte riigihanke kavandamisel juba ette nägema (Liidetud kohtuasjad C‑441/22 ja C‑443/22, 7.12.2023, Obshtina Razgrad)

💡Hankija peab järgima liidu õiguse üldpõhimõtet hea halduse kohta, millest tulenevad nõuded, mida liikmesriigid peavad liidu õiguse rakendamisel järgima. Nende nõuete hulgas on riigiasutuste otsuste põhjendamise kohustus eriti oluline, sest see annab nende otsuste adressaatidele võimaluse kaitsta oma õigusi ja otsustada teadlikult, kas esitada otsuse peale kohtule kaebus või mitte.

Asjakohased normid: RHS § 95 lg 4, § 96 lg 5

Euroopa Kohus on asunud juba teises selle aasta lahendis laiendama hankijate põhjendamiskohustust konkureerivate ettevõtjate õiguste kaitseks. Vt ülal ka lahend C-101/22P, Euroopa Komisjon vs Sopra Steria Benelux, Unisys Belgium. Senimaani on hankijate põhjendamiskohustus piirdunud negatiivse otsuse põhjendamisega, nt kui hankija kõrvaldab pakkuja riigihankest, siis see otsus peab olema kirjalikult põhjendatud (faktiline ja õiguslik alus). Kõrvaldamata jätmise otsus ei pea Eesti kohtupraktika järgi olema “põhjendatud” viisil, et sellest oleks võimalik aru saada, kas vastaval pakkujal näiteks esines kõrvaldamise alus aga hankija otsustas teda mitte kõrvaldada. Tegemist oleks kindlasti hankijatele täiendava koormusega ja annab ka konkurentidele ainest vaidlustamiseks, millest nad enne teadlikud ei pruukinud olla.

💡Avaliku teenindamise leping ei pea teenuse osutajale ette nägema täielikku hüvitist, mis perioodilise indekseerimise teel kataks kogu selle teenuse haldamise ja osutamisega seotud kulude suurenemise, mis ei ole tema kontrolli all ning seda ei nõua ka proportsionaalsuse põhimõte. Liikmesriikide pädevad asutused võivad oma kaalutlusruumi kasutades ette näha hüvitamiskorra, mis selle arvutamise parameetrite ja nende asutuste määratletud kulude jaotamise korra tõttu ei taga automaatselt avaliku reisijateveoteenuse osutajale nende kulude täielikku katmist (C‑421/22, 21.12.2023, DOBELES AUTOBUSU PARKS).

Asjakohased normid: RHS § 3 p 1, ÜTS § 20

Struktuuritoetuste tagasiulatuvat tagasinõudmist võimaldava sätte kehtetuks tunnistamise tagajärgedest

Riigikohus tunnistas 28.06.2023 avaldatud kohtuotsuses 5-23-2 Vabariigi Valitsuse 1. septembri 2014. a määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ § 25 lõige 5 põhiseadusega vastuolus olevaks ja kehtetuks osas, millega nähakse ette, et § 22³ kohaldub toetustaotluste puhul, mis rahuldati enne 9. oktoobrit 2020.

Lühidalt öeldes sai Riigikohtu põhiseaduslikkuse kolleegiumis kinnitatud juba halduskohtu otsusega tuvastatu, et toetuse saajal on põhiseaduse kaitstav õigustatud ootus, et finantskorrektsiooni määrasid ehk sisuliselt trahve ei muudeta tagantjärgi viisil, mil trahvi määr suureneb juba enne toetuse saamise otsust läbi viidud tegude suhtes.

Riigikohtu pressiteate vahendusel saime teada, et põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium leidis, et vaidlusaluse sätte eesmärgi olulisus, mis on seotud abstraktse ohuga Euroopa Liidu õiguskorrale ja Euroopa Liidu või liikmesriigi eelarvele, ei kaalu praegusel juhul üles toetuse saaja õigust toetuse taotlemisel mõistuspäraselt eeldada, et riigihanke reeglite võimaliku rikkumisega kaasnevad riskid ei ole suuremad ja tagajärjed koormavamad, kui toetuse määramise ajal kehtivate õigusnormidega sätestatud. Ehk linn võis eeldada, et kui peaks selguma, et riigihanke raames on rikutud Euroopa Liidu riigihankereegleid, kaalutakse toetuse tagasinõuet kas 5% või 10% ulatuses.

Riigikohtu põhiseaduslikkuse järelevalve kolleegium asus seisukohale, et vaidlusalune säte riivab põhiseadusest tulenevat õiguskindluse põhimõtet, mis üldjuhul ei luba anda õigusaktile ehtsat tagasiulatuvat mõju ja seega pole säte põhiseadusega kooskõlas.

Mida see aga tähendab kõigile nendele toetuste saajale, kelle toetuse rahuldamise otsus tehti enne 9. oktoobrit 2020?

Määruse kohaselt rakendati uusi finantskorrektsioonimäärasid kõikidele riigihangetele, mis alustati peale 01.09.2017 aga, mille suhtes finantskorrektsiooni otsuse menetlus algatati pärast 09.10.2020.

Nüüd kui vastav säte on kehtetuks tunnistatud, peab Riigi Tugiteenuste Keskus lähtuma toetuste sihipärasel kasutamisel, sh hangete kontrollimisel määruse redaktsioonist, mis kehtis toetuse andmise ajal, mitte finantskorrektsiooni menetluse alustamise ajal. Eilseni kehtinud praktika kohaselt viidi menetlus läbi kehtiva määruse redaktsiooni alusel, mis muuhulgas nägi ette ka kohati rangemad finantskorrektsioonid.

Teised toetuse saajad, kes on olnud sarnases olukorras ehk neile on määratud toetus enne 09.10.2020, kuid finantskorrektsioon määrati neile peale 09.10.2020 ja uute kõrgemate määrade alusel, siis on neil kaks võimalust:

Juhul kui finantskorrektsiooni otsus ei ole vaidlustatud, siis taotleda rakendusüksuselt haldusmenetluse uuendamist, mida tuleb teha 1 kuu jooksul alates õigusnormi äralangemisest ehk 28.06.2023 aga uuendamine on rakendusüksuse otsustada;
Juhul kui finantskorrektsiooni vaidlus on lõppenud kohtuotsusega, siis tuleb 2 kuu jooksul alates 28.06.2023 taotleda kohtuasja teistmist Riigikohtult.

Kohtumenetluse ajal ja riigiasutuste retoorikast kumas läbi, et finantskorrektsiooni määrad ehk konkreetsed protsendimäärad on nende jaoks kohustuslikuna ette nähtud Euroopa Komisjoni suunise näol ja Eestil ei ole siin mingit kaalumisruumi. Kuigi juba 2013. a Riigikohtu lahendis leiti, et vastavad suunised ei ole liikmesriigi jaoks õiguslikult siduvad, pidi Riigikohus selle uuesti üle kordama. Suunised on adresseeritud Euroopa Komisjoni asjaomastele talitustele, mitte liikmesriikide rakendusüksustele (otsuse p 77). Komisjoni suunistes kõigest soovitatakse, mitte ei kohustata liikmesriike rakendama suunistes kajastatud korrektsioonimäärasid, ning et kui Eesti võimud peavad vajalikuks sätestada suunised toetuse saajate jaoks riigisiseselt siduvana, tuleb need üle võtta seadusega või seaduse alusel määrusega. Seda ongi Vabariigi Valitsus praegusel juhul teinud, kuid tuleb arvestada, et olukorras, kus normi kehtestamise kohustus ei tulene EL õigusest, on riigil õigus ja kohustus järgida põhiseaduse nõudeid (p 78). Riigikohus leidis, et EL õigusele mittevastavate finantskorrektsiooni määradega seotud kahju EL eelarvele ei ole kuigi suur ja selle ohuga seotud avalik huvi ei ole ülemäära kaalukas.

Seega kokkuvõtlikult andis Riigikohus mõista, et vahest siiski on meil teatud paindlikkuse määr olemas ja kõik, mis Euroopa Komisjoni poolt tuleb, ei ole kuld, mis hiilgab (loe: kohustuslikud käsud, mida üliagaralt täita).