Mario Sõrm

Rahandusministeerium plaanib muuta vaidlustusmenetluse lõivusid ja tähtaegu

Keset suurt suvesooja üllitas Rahandusministeerium riigihangete seaduse ja riigilõivuseaduse muutmise eelnõu, mille sisu on pealtnäha lihtne – kahekordistada vaidlustusmenetluse riigilõive ja anda võimalus kahekordistada ka vaidlustusmenetlusele kuluvat aega. Kas see kõik on vajalik ja läbi mõeldud, selles julgen siiski kahelda.

Riigihangete seaduse ja riigilõivuseaduse muutmise seaduse eelnõu puudutab kitsalt ühte küsimuste ringi – Riigihangete Vaidlustuskomisjoni (VaKo) töökoormust ning püüab seda kahe meetmega – riigilõivud ja lahendamise tähtajad – leevendada. Kahtlemata pole paljudele siinlugejatele saladuseks see, et vaidlustuste arv on mõne aastaga märkimisväärselt kasvanud, kuid VaKo liikmete arv on pärast Mardi (nimi muudetud – toim.) lahkumist püsinud samana. Seetõttu on eelnõu laiem eesmärk mulle mõistetav, kuivõrd kellegi huvides pole see, et VaKo liikmed enda tervist rikuvad.

Kas alternatiive on kohaselt kaalutud?

Kuigi mure töökoormuse kasvu pärast on mulle hästi arusaadav, ei ole ole mulle lõpuni mõistetav, miks on valitud just sellised meetmed võrreldes alternatiiviga värvata juurde üks täiendav VaKo liige, kelle abiga ilmselt lisanduv töökoormus katta suudetakse. Või alternatiivselt, milleks on kahte sellist meedet korraga üldse vaja.

Alustades alternatiivist värvata juurde üks või mitu uut VaKo liiget, siis ilmselt see huviliste puudumise taha ei takerdu. Seega on ainus mõistlik põhjus, miks riik seda ei tee, väidetav raha puudumine. Võib-olla on alljärgnevad sõnad kohased mõnele opositsioonipoliitikule, kuid mulle tundub, et probleem on siinkohal jätkuvalt riigi prioriteetides. Vaidlustuskomisjoni liikme palgafond ei ole summa, mis riigi jaoks konti murraks, mis tähendab, et hea tahtmise korral need vahendid ka leitakse.

Arvestades viimase aja uudiseid, siis pannakse utreeritult kümne VaKo liikme palgafond “huugama” juba näiteks riigiasutuste iga-aastaste suvepäevade või muu avalikes huvides väheolulise, kuid see-eest kuluka tegevusega. Ma ei hakka siin välja tooma numbreid, kui palju nt RTK on pidanud lootusetute finantskorrektsiooni vaidluste tõttu riigi äriühingutele ja kohalikele omavalitsustele juba õigusabikuludeks kinni maksma. Need summad ületavad kaugelt ühe VaKo liikme palgafondi.

Isegi, kui nüüd oletada, et riigi jaoks on ilmvõimatu uue VaKo liikme jaoks raha leida, siis jääb ikkagi õhku küsimus, et kas mõlemat kavandatud meedet on ikka VaKo töökoormuse vähendamiseks sellisel kujul vaja.

Alustades riigilõivude kahekordistamisest, siis mulle ei tundu esiteks usutav, et Rahandusministeerium 2025. aasta suvel “juhuslikult üllatusena” avastas, et “oi näe, samad riigilõivud kehtivad juba 2007. aastast” ning lõi letti idee neid kahekordistada, sj sama eelnõuga, millega kahekordistatakse vaidlustusmenetluse menetlustähtaegu.

Tegelikult on riigilõivude kahekordistamise eesmärk ilmselt see, et vähendada vaidlustuste arvu. Seda ütleb läbi lillede Rahandusministeerium ka ise eelnõu seletuskirjas: “Ühtlasi soodustab see vaidlustuste läbimõeldumat esitamist”. Kui Rahandusministeeriumi eesmärk on tegelikult riigilõivu kaudu vähendada vaidlustuste esitamist, siis võiks ju eelnõus ka nii otse välja öelda. Riik peab olema aus ja tema õigusloome peab olema ja näima aus, kuna vastasel korral ei ole riigil moraalset õigust nõuda ausust ka oma alamatelt.

Minnes edasi, siis ma pean oma pikaaegse kogemuse najal tõenäoliseks, et riigilõivude kahekordistamine vähendab juba iseenesest tuntavalt VaKo töökoormust. Seda ainuüksi juba põhjusel, et riigilõivu kahekordistamine muudab paljude pakkujate jaoks vaidlustusmenetluse kättesaamatuks või majanduslikult ebaotstarbekaks. Kui selle meetme kaudu vaidlustuste eeldatav arv oluliselt väheneb, siis väheneb sellega ka VaKo liikmete töökoormus. See tõstatab omakorda küsimuse sellest, et kas eelnõuga planeeritud teist meedet – tähtaegade kahekordistamise võimalust, on tegelikult üldse enam vaja.

Ma ei soovi selles kirjatükis laskuda pikka arutellu sellest, kas vaidlustusmenetluse riigilõivude kahekordistamine on riigi poolt eetiline, isegi kui eeldada, et praegused riigilõivud katavad 55% VaKo kuludest. Küll aga ei mahuks mulle pakkujana pähe, et kui ma näiteks vaidlen Kultuuriministeeriumiga etendusasutuse tegevustoetuse suuruse üle halduskohtus, siis ma pean tasuma riigilõivu 20 eurot, kuid nt mõne lihtsakoelisema hankeasja lahendamisel 128 korda rohkem.

Selle teema lõpetuseks naaseks korra ka eelnõus mainitud “vaidlustuste läbimõelduma esitamise” juurde. Jah, me kõik sooviks vaidlustuste läbimõeldumat esitamist, kuid see ei sõltu ainult sellest, kas riigilõivu tasumise kohustus on olemas ja kui suur see on. Samaväärselt sõltub läbimõeldud vaidlustuse esitamine sellest, kas vaidlustajal on aega vaidlustuse esitamise peale mõelda. Paradoks on siinkohal aga see, et kehtiva RHS-i kohaselt on mõnedel juhtudel vaidlustuse esitamiseks kuni kolm tööpäeva või teatud olustikus (nt minikonkursi RHAD) peab vaidlustuse esitama lausa samal päeval, kui hange avaldatakse. Nende probleemidega eelnõu aga miskipärast ei tegele.

Kas eelnõus on kõik läbi mõeldud?

Minu arvates ei ole eelnõus mõningaid asju läbi mõeldud, mille tõttu eelnõu eesmärgid võivad jääda saavutamata või töötada isegi eesmärgile vastu. Eelnõust ei nähtu seegi, et ministeerium oleks alljärgnevate kitsaskohtade peale isegi mõelnud.

Tähtaegade pikendamise regulatsioon on üles ehitatud nii, et RHS §-i 200 täiendatakse uue lõikega, mille kohaselt VaKo võib mõjuval põhjusel pikendada sama paragrahvi lg-s 1 sätestatud vaidlustuse lahendamise tähtaega kuni 60 päevani.

Alustades normitehnilisest poolest, siis selline lahendus jätab veidi lahtiseks küsimuse, kas kuni 60 päevani saab pikendada nii praegust 30 päevast vaidlustuse lahendamise tähtaega või ka 35 päevast erandlikku tähtaega. Kuna seletuskiri sellele küsimusele ei vasta, siis eeldan, et kuni 60 päeva kehtiks mõlema tähtaja puhul. Kas ministeerium seda ka nii mõelnud on, seletuskirjast ei selgu, kuid loogika ütleks seda, et 35 päeva pikkuse standardversiooni puhul peaks tähtaja pikendamise võimalus olema 65 päevani.

Samamoodi ei leia eelnõust ega seletuskirjast vastust sellele, et kas ja kuidas mõjutab tähtaja pikendamise võimalus 60 päevani vaidlustuse lahendamist siis, kui menetlusse kaasatakse ekspert, taotletakse Euroopa Kohtult eelotsust, taotletakse Rahandusministeeriumilt järelevalvemenetluse algatamist või teavitatakse Rahapesu Andmebürood.

Teine selge tähelepanek on see, mille on välja toonud juba mitmed eelnõule tagasisidet andnud organisatsioonid. Nimelt eelnõu ise ei määratle, millised on VaKo jaoks mõjuvad põhjused vaidlustuse lahendamise tähtaja pikendamiseks. Esiteks on see vastuolus RHS-i senise loogikaga, kuna siiani on kõikide tähtaegade pikendamise alused RHS-is täpselt määratletud (vt RHS § 200 lg-d 1-2).

Kuigi seletuskiri nimetab, et tähtaja pikendamine võib olla seotud nt vaidluse keerukuse või VaKo liikme puhkusega, ei ole seletuskirjal eraldiseisvat regulatiivset toimet. See tähendab, et VaKo-l on tähtaja pikendamiseks absoluutne diskretsioon. Ma ei arva, et VaKo seda diskretsiooni kuritarvitaks, kuid arvestades hankijate ja pakkujate huvi vaidlustusmenetluse kiire lahendi suhtes, peaks seadus siiski sätestama VaKo diskretsiooni täpsemalt, kui üksnes üldsõnaline “mõjuv põhjus”.

Praeguse reeglistiku kohaselt on vaidlustuse lahendamise tähtaeg menetlusosalistele ettenähtav ja menetlusosalised saavad selle järgi planeerida ka oma tegevusi, sh pakkumuste jõusoleku tähtaja pikendamist, hankelepingu sõlmimise loa taotlemist või kasvõi riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamist või vaidlustusest loobumist. Olustikus, milles vaidlustuse menetlemise tähtaeg pole ettenähtav ega ole ettenähtav seegi, kas vaidlustuse lahendamise tähtaega võidakse pikendada või mitte, siis kahjustuvad sellega ka menetlusosaliste õiguspärased huvid.

Et eeltoodu ei jääks liiga teoreetiliseks, siis ka mõni eluline näide. Näiteks, kui menetlusosalised täna teavad, et vaidlustusmenetluse korral peavad nad üldjuhul arvestama kuni 44 päeva pikkuse (30+14) seisakuga, siis oskavad nad selle raames otsustada, kas nt taotleda hankemenetluse peatamist või mitte või kas taotleda hankelepingu sõlmimise luba või mitte. Kui vaidlustuse esitamise või saamise hetkel jääb määramatuks, kas see seisak on nt 44 päeva või 74 päeva, siis toob see kaasa ebaselguse, mille tagajärjeks võib paradoksaalselt olla VaKo töökoormuse kasv.

Nimelt, kuna hankija ei tea vaidlustuse teate esitamise korral, kas VaKo menetleb vaidlustust 30 või 60 päeva jooksul, siis ei tea hankija seda, kas ta peab nt RHAD üle peetavas vaidluses pakkumuste esitamise tähtaega edasi lükkama ja kui palju ta peaks eelduslikult seda edasi lükkama. Kolmekümne päeva pikkune erinevus on piisav, et selline määramatus tekitada. See tähendab sisuliselt seda, et kuna hankija ei tea, kuhu tähtaega õiguspäraselt lükata tohib, siis peab hankija selle kas edasi lükkama huupi või eeldusel, et VaKo lahendab vaidluse 60 päeva jooksul. Mis praeguse halduspraktika kohaselt tähendaks pakkumuste esitamise tähtaja edasilükkamise vajadust halvimal juhul kuni 77 päeva võrra (60+10+7).

Kuna hankija saab VaKo otsuse tegemise kuupäeva teada alles pärast enda vastuse saatmist vaidlustusele, VaKo kirjaliku menetluse teatest, siis võib selline teadmatus kaasa tuua olukorra, milles hankija on pakkumuste esitamise tähtaega edasi lükanud liiga vähe. See toob VaKo-le kaasa vajaduse hakata lahendama riigihanke menetluse peatamise taotlust, mis oleks tarbetu, kui hankijale oleks vaidlustuse saamisel juba ettenähtav, et kuhu ta peaks pakkumuste esitamise tähtaja lükkama. Nõnda võib VaKo töökoormus hoopis kasvada, kuna VaKo peab lahendama taotlusi, mis varasemalt “iseenesest lahenesid”.

Sarnane problemaatika tõusetub ka hankelepingu sõlmimise loa üle peetavas vaidluses, kuigi vähem intensiivselt. Nimelt praegune tavapärane praktika on see, et kui hankija saab vaidlustuse VaKo-lt kätte, siis saab hankija esitada taotluse hankelepingu sõlmimise loaks koos oma vastusega vaidlustusele. See, kas hankijal on vaja sellist luba taotleda, sõltub jällegi osaliselt sellest, kas hankijale on ette näha, kui kaua VaKo asja võiks menetleda. Näiteks, kui hankija teab, et seisak on 44 päeva, siis tal ei pruugi olla sellist luba taotleda vaja, kuid asjalood võivad olla teised, kui seisak on 74 päeva.

Jah, tõsi on see, et hankija ja vaidlustaja võivad oma taotlusi esitada vaidlustusmenetluses ka hiljem ja korduvalt, kuid taotluste korduv esitamine ja menetlemine ei vähenda ju VaKo töökoormust. Rääkimata menetlusosaliste halduskoormusest.

Eelnõu nendele kitsaskohtadele mingeid lahendusi ei paku ja ilmselt pole ministeerium osanud selle peale ka mõelda. Selle tõttu teen ettepaneku, et kui Rahandusministeerium soovib, et VaKo-l oleks diskretsioon otsustada, kas vaidlust lahendada 30, 45, 50 või kasvõi 60 päevaga, siis: a) eelnõu peaks täpsemalt määratlema, millistel juhtudel tähtaega võib pikendada ja b) VaKo peab otsuse tegemise tähtajast koheselt menetlusosalisi teavitama, kui nõuetekohane vaidlustus on laekunud. Ilmselt kõige lihtsam variant oleks see, kui VaKo teavitaks otsuse tegemise tähtajast vaidlustuse esitamise teates, et menetlusosalised saaksid sellest lähtudes oma edasisi samme mõistlikult planeerida ja mitte rapsima asuda.

Seetõttu ei saa ma ka nõustuda eelnõus esitatud mõjuhinnangutega, mille kohaselt mõjud tähtaja pikendamisest on kuidagi vähesed.

Kui VaKo lahendab vaidlustuse 60 päeva jooksul, siis tõusetub sellest veelgi huvitavaid kombinatsioone, mis on siiani olnud ainult teoreetilised. Näiteks, kui VaKo lahendab menetluse algusfaasis ära hankelepingu sõlmimise loa või riigihanke menetluse peatamise taotluse, siis on ebaõnnestunud menetlusosalisel õigus see väga lühikese tähtaja jooksul halduskohtusse edasi kaevata. Halduskohus lahendab seda esialgse õiguskaitse sätete alusel, st eelduslikult kiiresti, võttes sealjuures arvesse ka vaidlustuse perspektiive.

See tähendab, et kui VaKo nt otsuse 60 päeva pärast teeb, siis võib olla juhtunud nii, et halduskohus ja ringkonnakohus on vaidlustuse eduperspektiividele juba prima facie hinnangu andnud. See tähendab ilmselt väga huvitavaid küsimusi sellest, et mida VaKo otsuse tegemisel aluseks võtab ja üleüldist menetluslikku hämmingut.

Eelnõu ja seletuskiri jätab vastuseta ka küsimuse sellest, et kui VaKo lahendab vaidlustuse nt 60 päeva jooksul, siis kas menetlusosalistele antavad tähtajad peaksid jääma samaks. Praeguse eelnõu kohaselt neid muuta pole plaanis, mis tekitab olukorra, milles VaKo võib asja lahendada 60 päeva jooksul, kuid menetlusosalised peaksid seisukohti esitama ikkagi kolme tööpäevaste tähtaegadega (vt nt RHS § 194 lg 5). Which does not compute.

Eeltoodu viib meid üleüldise temaatikani vaidlustusmenetluse tähtaegadest vaidlustuse esitamiseks. Kogu vaidlustusmenetluse ja halduskohtumenetluse hankeasja loogika on siiani üles ehitatud sellele, et vaidlustust või hankeasja lahendatakse kiiresti. Sellest eesmärgist on olnud kantud ka vaidlustuse, kaebuse, apellatsiooni ja kassatsiooni esitamise tähtajad hankeasjas ning võimatus kohtumenetluses nende pikendamist taotleda. Kui nüüd VaKo-l on kuni 60 päeva vaidlustuse lahendamiseks, siis tõusetub tahes-tahtmata küsimus, et miks peab vaidlustaja esitama äärmuslikul juhul vaidlustuse samal päeval, kui RHAD avaldatakse, kuid seda lahendatakse 60 päeva? This does not compute as well.

Lõpetuseks veel ka riigilõivude juurde tagasi. Nimelt eelnõu seletuskirjast võib jääda mulje, et kahekordistatakse ainult vaidlustusmenetluse riigilõive, kuid see tegelikult ei ole nii. Kuigi eelnõuga muudetakse ainult justkui RLS §-s 258 sätestatud riigilõive, siis RLS § 60 lg 5 viite kaudu kohaldatakse samu riigilõive ka halduskohtumenetluses. See tähendab lõppastmes, et menetlusosalistele kallinevad riigilõivud ka halduskohtus ja ringkonnakohtus. Selle kohta ei jäänud mulle aga eelnõu seletuskirjast isegi silma, kas ministeerium on sellise üleüldise kallinemisega arvestanud, kuivõrd seletuskirjas viidatakse ainult VaKo-le vaidlustuse esitamise riigilõivudele, kuid eelnõu mõju on sellest selgelt laiem. Teisisõnu läheks vaidluse viimine Riigikohtuni vaidlustajale ainult riigilõivudena maksma kuni 7730 eurot, senise 3890 euro asemel. Selliselt on tasutav riigilõiv juba võrreldav õigusabikuluga, mille menetlusosaline kannaks.

Kokkuvõtteks

Minu arvates on selles eelnõus vaja veel väga palju mõelda ja siluda, et sellest saaks mingigi mõistlik regulatsioon. Praegu on jäädud poolele teele. Minu hinnangul peaks esimene alternatiiv olema siiski uue VaKo liikme värbamine ja jätkamine nende riigilõivudega ja tähtaegadega mis on. Kui see on kuidagi võimatu, siis võiks piisata esialgu ka riigilõivude tõstmisest, kuigi sellel on kahtlemata ka negatiivsed tagajärjed õigusmõistmise kättesaadavusele. Kui ministeerium soovib riigilõive kahekordistada, siis praeguse eelnõu kohaselt laieneks see ka halduskohtumenetluse riigilõivudele, mis ei ole tõenäoliselt nii kavandatud.

Kui ministeerium soovib aga mõlemat, siis tuleb eelnõuga veel vaeva näha.

Kuidas määrata võrguettevõtja Riigikohtu lahendi 3-20-1313 näitel

18. aprillil 2024 tegi Riigikohus huvitava ja keerulise otsuse vaidluses, milles tüliõun oli sisuliselt selles, kas ja millistel eeldustel ning millises menetluses saab kohalik omavalitsus kaugkütte teenuse osutajaks määrata enda ühingu. Seda olukorras, milles teenuse osutamisele oli olemas konkurents.

Selles vaidluses kohtuvad mitmed teemad, mida olen varasemalt süvitsi uurinud nagu avaliku ressursi kasutusse andmise kohane menetlus, sisetehing ja kontsessioonid. Seega oli äratundmisrõõmu palju. For the record, ainsatki menetlusosalist ei nõustanud ega esindanud ja kommentaar põhineb kitsalt enda piiratud arusaamal kohalduvast õigusest ja faktilistest asjaoludest.

Tapa vald otsustas kohaliku omavalitsuse korralduse seaduse (KOKS) § 6 lg 1 ja § 22 lg 1 p 37, konkurentsiseaduse (KonkS) §-de 14 ja 15 ning kaugkütteseaduse (KKütS) §-de 13 ja 14 alusel korraldada soojusenergia edastamist, jaotamist ja müüki Tapa linnas talle kuuluva ühingu – OÜ Tapa Vesi – kaudu.

Probleem peitus aga selles, et vähemalt osa soojusenergia jaotusvõrgust oli varasemalt eraettevõtjale rendile antud, kelle eeldatav huvi oli tõenäoliselt võrguettevõtjana jätkata. Ehk siis üldistatult võiks öelda, et kaugkütte teenuse osutaja tiitlile Tapa linnas oli konkurents.

Pärast Tapa vallavolikogu otsust, millega OÜ Tapa Vesi määrati mh Tapa linnas võrguettevõtjaks, pöördus konkurent halduskohtusse, taotlusega vallavolikogu otsus tühistada.

Tallinna Halduskohus rahuldas kaebuse kokkuvõtvalt argumentidel, et ükski valla viidatud õigusaktidest ei andnud talle õigust nimetada otsustuskorras kaugküttepiirkonda võrguettevõtjat. Sealjuures viitas halduskohus nii Riigikohtu praktikas välja töötatud avaliku ressursi kasutusse andmisega seonduvale kohasele menetlusele kui ka RHS-ist tulenevale kohasele menetlusele, mille vald oleks pidanud läbi viima.

Huvipakkuv oli halduskohtu mõttekäik, et kuigi vald ja tema ühing ei olnud lepingut sõlminud, siis sai kohus hinnata ka seda, kas tegemist võis olla õiguspärase sisetehinguga RHS § 12 mõttes. Kohus asus seisukohale, et RHS § 12 lg 2 p-s 1 nimetatud kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa üksnes 100% aktsiate või osade omamisest, vaid aktsionäril või osanikul peavad olema ühingu juhtimises osalemiseks suuremad õigused, kui tulenevad tavapärasest äriõigusest. Ehk siis see tundmatu “veel miski”, millest sageli selles kontekstis räägitakse.

Vaidlus jätkus suuresti samadel argumentidel ka Tallinna Ringkonnakohus, kes lisas halduskohtu varasemale argumentatsioonile, et kontrollikriteeriumi mittetäidetust näitab ka see, et OÜ Tapa Vesi ei saa täita oma tegevuses üksnes valla käske, kuna allub oma tegevuses mh Konkurentsiameti kooskõlastustele.

Riigikohus lähenes aga eeltoodud sasipuntrale mitmekülgselt, rahuldas Tapa valla kassatsioonkaebuse osaliselt ning selgitas: 1) kuidas toimub võrguettevõtja määramine 2) kuidas kontrollikriteeriumi sisustada 3) kuidas kõike seda vaidlusalusele kaasusele kohaldada.

Kuidas toimub võrguettevõtja määramine?

Algatuseks selgitas Riigikohus, et vastupidiselt mitmetele teistele mõnevõrra analoogsetele üldhuviteenustele, ei reguleeri KKütS, milline on kohaliku omavalitsuse roll teenuse osutajast ettevõtja väljavalimisel ning kuidas vastav menetlus toimub. Siinjuures viitas Riigikohus ühisveevärgi ja -kanalisatsiooni seadusele ning jäätmeseadusele, milles mõlemas on teenuse osutaja valiku menetlus üksikasjalikult reguleeritud. Ehk siis tsiteerides Riigikohut: Erinevalt mitmest teisest üldhuviteenuse valdkonnast puudub aga KKütS-s vastav „kohase menetluse“ erinormistik.

Mulle teadaolevalt on MKM olnud pikki aastaid teadlik, et KKütS ei sisalda mingeid reegleid ega viiteid sellele, kuidas võrguettevõtja määramine peaks toimuma. Miks see küsimus on jäetud riigi poolt isevoolu teed, on aga mulle teadmata. Kuivõrd ühisveevärgi- ja kanalisatsiooni teenuse osutamine on kaugkütteteenuse osutamisele oma mudeli poolest väga sarnane, siis ei näi olema mingit sisulist põhjust, miks ka KKütS ei võiks ette näha sarnast menetlust nagu ÜVVKS 4. peatükis.

Kuna eriseaduses haigutas tühimik, pöördus Riigikohus tagasi nn avaliku ressursi kasutusse andmise doktriini poole ning kordas, et kui avalik haldus soovib haldusvälisele isikule kasutusse anda avaliku ressursi, siis tuleb selleks korraldada kohane menetlus.

Kuna eriseadus kohase menetluse tühimikku ei täida, tuleb Riigikohtu hinnangul siirduda üldnormide poole, milledeks olid kohtu hinnangul RHS ja HKTS. Siinjuures viitas Riigikohus kohaliku omavalitsuse võimalusele sõlmida soojuse jaotamise ülesande täitmiseks kontsessioonileping, kui selle sõlmimise eeldused on täidetud.

Kuidas saab sisetehingusse astuda?

Otsuse p-des 22-24 võttis Riigikohus sisuliselt kokku 2014. aasta riigihanke direktiivide järgse arusaama sellest, millised on üldised sisetehingusse astumise eeldused ning mis on Riigikohtu varasema praktika kohaselt üldse sisetehingu mõte. Selles midagi üllatavat ei ole, mistõttu pikemalt sellel ei peatu.

Millel aga Riigikohus pikemalt peatus, oli küsimus selles, kas Tapa vald omab OÜ Tapa Vesi üle RHS § 12 mõttes kontrolli, mis oleks sarnane kontrollile, mis tal oleks oma osakonna üle.

Riigikohus ei nõustunud siinkohal halduskohtu ja ringkonnakohtu seisukohtadega sellest, et Tapa vallal nõutavat kontrolli polnud. Seda põhjendas Riigikohus sisuliselt arusaamaga, et haldus- ja ringkonnakohus olid liiga jäigalt lähtunud Euroopa Kohtu varasemast praktikast ega arvestanud konteksti, milles need Euroopa Kohtu lahendid olid tehtud.

Tsiteerides Riigikohut: Seejuures on kohtud tuginenud suuresti Euroopa Kohtu otsustes C-340/04 Carbotermo (p 38) ja C-458/03 Parking Brixen (p 69) kõlanud seisukohtadele, et kontrollikriteeriumi täitmiseks ei piisa tavapärases äriühinguõiguses sätestatud omaniku õigustest juhtida ja kontrollida. Kolleegiumi hinnangul on kohtud mõistnud Euroopa Kohtu seisukohti ekslikult, jättes tähelepanuta asjaolu, et kohtu järeldused mõlemas kohtuasjas olid seotud Itaalia õiguses aktsiaseltside kohta sätestatuga.

Seejärel selgitas kolleegium, et Eesti osaühingu puhul, mille ainsaks osanikuks on kohaliku omavalitsuse üksus, on sisetehingu kontrollikriteerium eelduslikult täidetud. Seda seisukohta põhjendas Riigikohus paljuski ka ülevaatega õigusaktide nõuetest, mis kohaliku omavalitsuse äriühingu kontrolli mõjutavad. Jõudes lõpetuseks järeldusele, et nendest normidest nähtub, et kui kohaliku omavalitsuse üksusel on ainuosalus osaühingus, saab see tegutseda vaid avalikes huvides.

See viimane lause kohaliku omavalitsuse ühingute tegutsemisest vaid avalikes huvides avab ka kohalike omavalitsuste jaoks Pandora laeka, sarnaselt sellele, kui Riigikohus leidis ühes teises vaidluses sedasama ka riigi äriühingute kohta, kuid sellest pikemalt mõnes teises postituses.

Viimaseks mainis Riigikohus, et ei nõustu ringkonnakohtu seisukohaga, et nõutavat kontrolli mõjutab kuidagi äriühingu kohustus alluda Konkurentsiameti järelevalvele. Selle kohta märkis Riigikohus tabavalt, et ka kohaliku omavalitsuse “päris osakonnad” peavad järgima seadust ja alluma järelevalvele, mistõttu ei saa enamat oodata ka “pseudo-osakondadelt”.

Kuidas see kõik vaidlusesse sobitub?

Asudes eespool käsitletud teooriaid kaasuse asjaoludele kohaldama, märkis Riigikohus algatuseks, et Tapa valla selge soov oli, et võrguettevõtja oleks OÜ Tapa Vesi, kuid vallal oli raskusi selleks sobiva õigusliku aluse ja vormi leidmisega.

Seejärel märkis kohus, et tema hinnangul oli vaidlustatud otsuse resolutsiooni p 1 kooskõlas sisetehingu tunnustega RHS § 12 mõttes, kuna kontrollikriteerium oli täidetud.

Eraldi kommenteerimise väärilisena leidis Riigikohus, et asjaolul, et eraldi ei vormistatud poolte ühiselt alla kirjutatud lepingudokumenti, ei ole sisetehingu toimunuks lugemise mõttes tähtsust. Otsuse resolutsiooni p-st 1 nähtub selgelt, milline teenuse osutamise õigus (ja ka kohustus) OÜ-le Tapa Vesi antakse. Võrguettevõtja olulisemad ülesanded ja kohustused, sh liitumistasu ja tarbijatele müüdava soojuse hinna kujunemise lähtekohad on reguleeritud KKütS-s (vt §-d 8-17).

Mida sellest kõigest arvata?

Vaidlused võrguettevõtja määramise ja selle raames tekkiva õigussuhte kvalifitseerimise üle, ei ole Eesti õiguses kuidagi täiesti ennekuulmatud (vt nt RKHKo 3-3-1-27-10 ja 3-3-1-7-10). Küll aga ilmestab see vaidlus kenasti, et kui seadusandja jätab seaduses täiesti lahtiseks küsimuse sellest, kuidas võrguettevõtja määratakse, siis peab kohtupraktika seda lünka sisustama hakkama.

Uuenduslikuks saab Riigikohtu lahendi valguses pidada kontrollikriteeriumi sisustamist. Kui senini näis praktika olema tõepoolest selline, et RHS § 12 mõttes peab nõutavat kontrolli näitama “veel miski” lisaks üldistele äriühinguõiguse võimalustele, siis Riigikohus leidis, et eeldus on see, et kui tegu on kohaliku omavalitsuse ühinguga ja muid imevigureid ei ole, siis on sisetehingult eeldatav kontroll olemas.

Mis mind veidi nõutuks teeb, on kaks küsimust, millele lahendist vastust ei leia. Selle põhjuseks võib, lisaks mu enda keskpärasusele, olla ka see, et võib-olla neid küsimusi kunagi ka ei küsitud.

Nende mõlemate küsimuste ühisosa on see, et kas seda lahendit peab nüüd mõistma nii, et isegi kui poolte vahel ei ole hankelepingu tunnustele vastavat lepingut või moodustub õigussuhe mingist lepingute ja aktide kogumist, siis võib seda suhet ikkagi lõppastmes käsitleda RHS-i mõttes hankelepinguna. Olgu see siis sisetehingu alusel sõlmitud või mitte.

Otsuse p-s 20 on Riigikohus kenasti selgitanud, et soojuse jaotamise ülesande täitmiseks on võimalik sõlmida kontsessioonileping. Seda juhul, kui kohalik omavalitsus annab teisele isikule üle tarbijatele teenuse osutamise õiguse ja kohustuse, lepingu peamine eesmärk on just viimane – soojuse jaotamine – ning teenuse osutajale läheb üle äririsk. Teisisõnu nähtub sellest arutelust, et äkki siin tekib kohaliku omavalitsuse ja võrguettevõtja vahel varaliste kohustustega leping, mis vastab hankelepingu või kontsessioonilepingu tunnustele.

Punktis 34.3 esitatud mõttekäik aga näib ütlema seda, et sisetehinguks lugemise puhul pole tähtsust, kas Tapa valla ja tema osaühingu vahel on leping või ei ole. See avab võimaluse tõlgenduseks, mille puhul ma ei ole veendunud, et Riigikohus on seda nii soovinud või mõelnud.

Kui öelda, et sisetehing ei eelda lepingu olemasolu, siis on see pealtnäha teistsugune lähenemine, kui Euroopa Liidu seadusandja on direktiivides aluseks võtnud ja kuidas ka RHS-is kirjas on. Nimelt näib Euroopa Liidu seadusandja olema direktiivides lähtunud lähenemisest, et sisetehingu eelduseks on poolte vaheline varaliste kohustustega leping, mis siis erandlikult ilma kohase menetluseta sõlmitakse.

Ka Euroopa Kohus on varasemalt leidnud, et otselepingu üle peetavas rikkumismenetluses peab ära näitama, et kohase menetluseta sõlmitud hankeleping on olemas ja tegemist pole nt seaduse alusel teenuse osutamisega (vt EKo C‑532/03).

Asudes argumenteerima, kas haldusakt vastab sisetehingu tunnustele, ilma, et seal oleks hankelepingut, siis tõusetub küsimus, et kas RHS §-i 12, kuid miks mitte ka mistahes muid sätteid, saaks kohaldada olukordade suhtes, mil vähemalt formaalselt hankelepingut ei ole. See laiendaks RHS-i kohaldamisala olukordadele, mil poolte vahel ei ole hanke- ega kontsessioonilepingut.

Võib ju öelda, et nii peakski, et avalik haldus ei saaks instrumentide valiku kaudu riigihankereeglitest kõrvale hiilida, kuid üldjuhul sõltubki kohane menetlus instrumendist, millega õigussuhe luuakse. Kontsessiooniga väga sarnase tagajärje võib tekitada ka riigi või kohaliku omavalitsuse vara kasutusse andmine või piiratud arvuga tegevusluba, kuid mõlemal juhul on leitud, et selline suhe ei allu riigihankereeglitele (vt nt EKo C-458/14).

Siin kaasuses tegelikult toimunut saaks käsitleda ka vaidlusena make-or-buy otsuse üle, ehk hankija otsuse üle asuda mingit teenust osutama oma äriühingu kaudu, selle asemel, et tellida teenust turult. Euroopa Kohus on Irgita kaasuses selgitanud, et sellisele otsusele hinnangu andmine ei lange hankedirektiivide kohaldamisalasse (EKo C‑285/18).

Seega olnuks selleski vaidluses ehk võimalik asuda haldusakti õiguspärasust käsitlema ka nii, et kas sellise otsuse tegemise hetkel peabki üldse RHS § 12 eelduste täitmist kontrollima. Võimalik, et see küsimus tõusetus ainuüksi seetõttu, et varasemas kohtumenetluses seda argumenteeriti ja see kogu kompotti sobis, kuid praegu nähtub, et kui avalik haldus soovib valida isetegemise kasuks, siis ta peaks suutma selle otsustamise ajal ka ära tõendada, et tal on tulevikus õiguspärane oma ühinguga sisetehingusse astuda.

See võib osutuda keeruliseks, sest kui praeguse kaasuse asemel olnuks olukord, milles Tapa vald langetanuks samasuguse otsuse, erisusega, et ta oleks nt kavandanud tulevikus sellise äriühingu asutamist, siis oleks pidanud RHS § 12 tingimuste täitmist tõendama hüpoteetikaga.

In the end of the day, võib-olla ei olnudki siin mingit paremat lahendust. Haldusakt oli, selle üle vaieldi, kui poleks vaieldud, oleks muutunud siduvaks ja sisetehingule (eeldatava) vastavusega sai õiguspärasust põhjendada.

Väljakuulutamiseta menetlus ja konkurentsi tekitamine – Euroopa Kohtu otsus asjas T-1/23

Asjaarmastajate seas on vähemalt kurikuulsast kiirtestide hankest alates ringelnud küsimus sellest, kas ja kui palju peab hankija väljakuulutamiseta hankes konkurentsi tekitama, või ta ei pea seda üldse. Nüüd näib selles küsimuses olema seisukoha võtnud ka Euroopa Kohus.

Kui võtta ette Rahandusministeeriumi kontrollakt kiirtestide kaasuses, siis selles sisalduva etteheite Haridus- ja Teadusministeeriumile saab kokku võtta nii, et riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ei olnud kooskõlas, et ministeerium pöördus ühe ettevõtja poole. Tsiteerides Rahandusministeeriumit: Isegi erandlikes olukordades peaks hankija siiski võimaluse korral konkurentsi ära kasutama.

Iseenesest ei olnud selles Rahandusministeeriumi etteheites ka midagi täiesti uut ega ootamatut. Nii oli Tallinna Halduskohus mõned aastat varem haldusasjas 3-17-2743 leidnud, et arvestades Eesti turu väiksust ja konkurentsi vähesust ning RHS §-s 3 sätestatud üldpõhimõtteid, ei saanud hankija selles kaasuses jätta ühele pakkujale väljakuulutamiseta menetluses osalemiseks ettepanekut tegemata.

Ma ei ole kunagi varjanud seda, et pole selle “konkurentsi tekitamise” haldus- ja kohtupraktikaga nõus, paljuski seetõttu, et see on absolutiseerides täielik overkill. Arvestades siinjuures seda, kui piiratud on üldse alused väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks ja kogu menetlusliigi eesmärki. Üllitasime sellest ka mõni aeg tagasi koos Dr. Härgineniga arvamusloo.

Mõned päevad tagasi juhtis professor Simovart mu tähelepanu aga värskele Euroopa Kohtu lahendile asjas T-1/23 ja hea kolleeg Väljaotsa Triin tegi selle endale selgeks ja veenis ka mind.

Selles kohtuasjas vaidlesid omavahel Euroopa Komisjon ja Saksa äriühing Enmacc, muu hulgas ka küsimuses, kas oli õiguspärane see, kui komisjon ei teinud Enmaccile ettepanekut väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluses osalemiseks.

Nimelt tõusetus pärast Ukraina sõja algust Euroopas probleem gaasivarustusega, mille leevendamiseks võttis Euroopa Liit vastu mitmesuguseid akte. Üheks selliseks meetmeks oli 2022. aasta lõpus vastu võetud määrus, mille kohaselt pidi Euroopa Komisjon hankima spetsiaalse IT süsteemi, mis võimaldanuks ellu viia gaasi soetamisega seonduvaid ülesandeid.

Euroopa Komisjon hindas, et selle hankelepingu sõlmimine on äärmiselt kiireloomuline ja algatas väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse, millesse kaasas 8 ettevõtjat. Komisjon oli varasemalt tuvastanud, et kokku oli 41 ettevõtjat, kes olid komisjoni hinnangul võimelised hankelepingut täitma.

Enmacc, saades teadlikuks sellise väljakuulutamiseta menetluse korraldamisest, pöördus mitmel korral komisjoni poole, et viimane annaks tallegi võimaluse pakkumus esitada. Komisjon sellest aga keeldus. Seejärel pöördus Enmacc Euroopa Kohtusse.

Kohtumenetluses esitati mitmesuguseid argumente sellest, et miks komisjon oli eksinud. Üheks nendest oli ka väide, et komisjon rikkus võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtet, kui ei esitanud Enmaccile ettepanekut menetluses osalemiseks. Enmacci väitel oli tema samamoodi võimeline hankelepingut täitma ja komisjon pidi ka ettepaneku saajate valikul lähtuma võrdse kohtlemise põhimõttest.

Euroopa Kohus aga hageja väidetega ei nõustunud. Esiteks tuletas Euroopa Kohus meelde, et kui hankijal on alus erandliku menetluse kasutamiseks, mis väljakuulutamist ei eelda, siis ei saa kohustus hanke väljakuulutamiseks tuleneda läbipaistvuse põhimõttest.

Samadel põhjustel asus Euroopa Kohus ka seisukohale, et kui hankijal oli õiguspärane alus väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks, siis ei saa talle ka võrdse kohtlemise põhimõtte pinnalt ette heita, et ta ei teinud pakkumuse esitamise ettepanekut teatud ettevõtjatele, kes turul tegutsevad.

Kuigi kõnealune lahend on tehtud Euroopa Liidu finantsmääruse, mitte aga riigihanke direktiivide alusel, on siiski omajagu Euroopa Kohtu praktikat, mis kinnitab, et finantsmääruse kohta tehtavad lahendid on põhimõtete osas ülekantavad ka riigihanke direktiivide tõlgendamisele. See on ka igati loogiline arvestades, et finantsmääruse lisas 1 loetletud alused väljakuulutamiseta menetluse kasutamiseks on sisult samad, mis riigihanke direktiivides.

Lahendi esmane lugemine viitab minu jaoks küll järeldusele, et Euroopa Kohus ei näi nõustuma sellega, et hankijal lasuks üldpõhimõtetest tulenev kohustus väljakuulutamiseta menetluses konkurentsi tekitada. Või, et ettepanekut mitte saanud ettevõtjal oleks subjektiivne õigus riigihanke korraldamise üldpõhimõtete alusel enda kaasamist nõuda.

Kui see esmane arusaam on õige, siis peab ilmselt vastavad korrektuurid tegema ka Eesti haldus- ja kohtupraktikas.

Hankelepingu teisiti täitmine ei ole tingimata hankelepingu muutmine

Kahtlemata on paljud lugejad kokku puutunud rakendusüksuste pikaaegse teooriaga justkui tähendaks hankelepingu teistsugune täitmine tingimata seda, et hankelepingut oleks kuidagi konkludentselt muudetud. Paljudel juhtudel on see väide tähendanud toetuse saajatele valusaid finantskorrektsioone. Nüüd aga nähtub, et kohtupraktikas on asutud selgelt vastupidisele seisukohale.

See nädal on olnud finantskorrektsioonide valdkonnas üsna tormiline. Nagu Kadri ka värskelt sotsiaalmeedia vahendusel teavitas, leidis Riigikohus kolmapäeval, et nn tagasiulatuva mõjuga finantskorrektsiooni määra kohaldamine pole Põhiseadusega kooskõlas. Küllap Kadri kirjutab sellest ka pikemalt.

Mõnevõrra väiksemat tähelepanu pälvis aga 27.06.2023 Riigikohtu määrus, millega kohus ei võtnud menetlusse Riigi Tugiteenuste Keskuse kassatsiooni haldusasjas 3-21-1711 tehtud Tallinna Ringkonnakohtu otsusele. Selles otsuses rahuldas ringkonnakohus Kohila valla kaebuse Riigi Tugiteenuste Keskuse (RTK) finantskorrektsiooni otsuse ning vaideotsuse tühistamiseks.

Märgiline on selle lahendi jõustumine seetõttu, et finantskorrektsiooni otsuses heitis RTK Kohila vallale ette hankelepingu õigusvastast muutmist. Muutmise sisuks oli RTK arvates see, et hankelepingu täitja ei esitanud enne lepingu sõlmimist täitmisaegset tagatist (10% lepingu hinnast) ja hiljem garantiiaja tagatist. RTK pidas seda hankelepingu muutmiseks RHS § 123 lg 2 p 2 mõttes, kuna hankelepingu tingimused olid sellega muutunud pakkujale soodsamaks.

Kohila valla peamine vastuargument oli see, et tegemist oli hankelepingu täitja poolse hankelepingu rikkumisega, mis jäi vallal märkamata. Vallal polnud täitjaga mingit kokkulepet hankelepingu muutmiseks.

Tallinna Halduskohus toetuse saaja kaebust täies ulatuses ei rahuldanud, asudes seisukohale, et hankelepingu muutmisena tuleb käsitada mh olukorda, kus pooled ei tee tahteavaldusi, kuid vaikimisi aktsepteerivad toimuvat ja ei reageeri muudatusele hankelepingu kehtivuse ajal. Teisisõnu lähtudes aka RHS-i kommentaarides esitatud mõttest ,et hankelepingu muutmine võib avalduda ka selle reaalses täitmises.

Tallinna Ringkonnakohus halduskohtu sellise käsitlusega aga ei nõustnunud ja asus seisukohale, et praegusel juhul ei olnud hankelepingut muudetud, mille tõttu ei olnud ka finantskorrektsioon õiguspärane. Siinjuures tugines kohus nii Eesti kui ka Euroopa Liidu õigusele.

Oma otsuses selgitas ringkonnakohus, et pole põhjendatud pidada hankelepingut muudetuks üksnes läbi järelduste tegemise sellest, kuidas hankelepingut on täidetud. Ringkonnakohtu seisukohalt ei saa hankelepingu muutmist järeldada töövõtja poolsest lepingu rikkumisest ega ka hankija poolt RHS-ist tulenevate kohustuste rikkumisest, vaid hankelepingu muutmine eeldab igal juhul mõlema poole tahteavaldust.

Siinjuures viitas kohus sellele, et RHS § 8 lg 2 teisest lausest, VÕS § 13 lg-st 1 ja TsÜS §-st 68 tuleneb üldpõhimõte, et lepingut saab muuta ainult kokkuleppeliselt. Ehkki RHS § 123 lg 1 viitab „hankija“ õigusele muuta sõlmitud hankelepingut, ei saa RHS §-st 123 siiski tuletada, et hankelepingu muutmiseks ei peagi üldse esinema poolte kokkulepet, vaid piisab hankija ühepoolsest tegevusest (nt jäetakse reageerimata töövõtja poolsele rikkumisele).

Kohus leidis siinkohal toetust ka Euroopa Liidu õigusest, viidates sellele, et Euroopa Kohtu lahenditest Pressetext ja Finn Frogne nähtub samuti, et hankelepingu muutmiseks peab olema siiski poolte vahel kokkulepe saavutatud.

Lõpetuseks märkis kohus sedagi, et vaidluses ei ole tuvastatud poolte kokkulepet või praktikat, mille põhjal saaks TsÜS § 68 lg 4 järgi lugeda tahteavalduseks vaikimist või tegevusetust, lisades, et igal juhul peab ka vaikimine või tegevusetus olema teadvustatud valik, mitte ebapiisavast hoolsusest tingitud eksimus.

Kahtlemata on eeltoodud ringkonnakohtu lahend vesi paljude toetuse saajate veskitele, kes on sarnastel asjaoludel rakendusüksustega vaidlemas.

Ärgem unustagem samaväärsust

Mõni aeg tagasi saime Äripäeva veergudelt lugeda, kuidas hea sõber Mart kommenteeris hea kaasteelise Kadri Matteuse loodetavat töövõitu finantskorrektsiooni vaidluses, milles RTK nõuab Tallinnalt sõnade “või sellega samaväärne” puudumise eest tagasi 650 000 eurot.

Aga mitte sellest ei tahtnud ma teile täna kirjutada. Nimelt 15.05.2023 tehtud VaKo otsusest vaidlustusasjas 49-23/259711 nähtub, et samaväärsuse vastu võib eksida ka rakendusüksus ise.

Riigi Tugiteenuste Keskuse ja SA Kutsekoda korraldatavas riigihankes vaieldi mh tehnilise kirjelduse ühe tingimuse õiguspärasuse üle. Tingimus ise oli sõnastatud järgmiselt: Arenduse peamine tehnoloogiline lahendus on paika pandud järgnevalt:
1) Front-End – React.js
2) Back-End – Node.js
3) API – REST

Vaidlustaja argument oli see, et hankija oli vastuolus RHS § 88 lg-ga 6 nimetanud RHAD-s konkreetsed tooted ja teenused. Hankija vastuväide oli, et kuna ta oli teises RHAD-s esitanud üldviite, et kõike tuleb lugeda täiendiga “või sellega samaväärne”, siis on tingimus vaidlustaja viidatud normiga kooskõlas.

Vaidlustuskomisjon aga hankijaga kaasa ei läinud ja tuletas meile kõigile meelde üht põhitõde, mis ka minu arvates kipub hankijatel eriti viimasel ajal meelest minema. Nimelt märkis VaKo järgmist: Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kui hankelepingu eset on võimalik piisavalt täpselt ja üheselt mõistetavalt kirjeldada, on kindla ostuallika, protsessi, kaubamärgi, patendi, tüübi, päritolu või tootmisviisi, mis võiks anda mõnele ettevõtjale või tootele eeliseid teiste ees või nende osaluse välistada, nimetamine RHAD-is keelatud ka juhul, kui sellele on lisatud „või sellega samaväärne“. Seega RHS § 88 lg 6 koosseisu täitmiseks pidi Hankija hiljemalt vaidlustusmenetluses esitama põhjused, miks antud juhul ei ole ilma konkreetseid tehnoloogilisi lahendusi nimetamata võimalik hankelepingu eset piisavalt täpselt ja mõistetavalt kirjeldada. Hankija ei ole seda teinud.

Kuigi VaKo seisukoht võib tunduda karm ning otsus ei ole veel ka jõustunud, on VaKo otsus minu arvates juba seaduse pinnalt üheselt õige. Riigihangete seaduse § 88 lg 6 ei ole mõeldud selleks, et hankijad saaksid selle alusel jätta tehnilise kirjelduse sisuliselt koostamata, tekitades tehnilisi kirjeldusi utreeritult stiilis BMW või sellega samaväärne.

Ka minu praktikas on kahetsusväärselt sagedased juhtumid, kus hankija lihtsalt nimetab tehnilises kirjelduses talle eelduslikult sobiva toote, lisab sellele parimal juhul märke “või sellega samaväärne” ja siis loodab parimat. Nii oli see ka ühes vaidlustusasjas, milles hankija soovis soetada eriotstarbelisi kõrvaklappe, jättes “samaväärseid” klappe pakkuva ettevõtja alguses esiteks mõistatama, milles siis see samaväärsus peaks täpselt seisnema ja teiseks asus hiljem seisukohale, et muud klapid ikka samaväärsed ei ole.

Selles vaidluses tuleb hankijale aga tunnustust avaldada, kuna tunnistas vaidlustuse saamisel selle põhjendatuks. Kahjuks ei lõpe sellised vaidlused alati nii mõistlikult.

Seda, kas RTK ka enda näite varal finantskorrektsioonide tegemise tarbeks insipiratsiooni saab, näitab ilmselt aeg.

Kas riigihangete seadus on nüüd valmis?

Mõned nädalad pöördus minu poole Eesti Päevalehe ajakirjanik ja küsis arvamust aastake tagasi jõustunud RHS-i muudatuste kohta. Küsimustele vastates tabasin ennast mõttelt, et seadus näib justkui olema valmis ja muret tunda on üksnes üksikute nišiteemade üle. Kirjutangi nüüd ühest sellisest.

Riigihangete seaduse üheks suhteliselt uusima aja trendiks on kaotaja maksab põhimõtte kohaldamine vaidlustusmenetluses. Selles ei ole midagi eripärast, kuivõrd kohtumenetluses on vastav põhimõte ammu kasutusel. Põhimõtte lihtsustatud sisuks on see, et kaotaja tasub põhjendatud ja mõistlikus ulatuses teise poole vaidlustusmenetluse kulud, mis on näiteks vaidlustaja puhul riigilõiv ja esindajakulu ning hankija ja kolmanda isiku puhul enamasti esindajakulu.

Olles nüüd arvukates vaidlustusmenetlustes esindajaks olnud, on mulle jäänud silma teatavad ebakõlad RHS-i vaidlustusmenetluse kulude jaotamise normides, mis toovad lõppastmes kaasa ebaõigluse vaidlustaja suhtes. Üldiselt on kulude jaotust reguleerivas RHS §-s 198 püüeldud kulude jaotuse õigluse suunas, nii on seadusesse kodifitseeritud ka kohtupraktika, mille kohaselt ei vabane hankija (enam) kulude kandmise kohustusest, kui vaidlustatud otsuse või riigihanke ise kehtetuks tunnistab ja hankija otsuse ning vaidlustuse esitamise vahel on põhjuslik seos.

Küll on aga ebaõiglus vaidlustaja suhtes jäänud seaduses silumata mitmes omavahel sarnases olukorras ning tõenäoliselt pole see olnud seadusandja tahe.

Ebaõiglus vaidlustusmenetluse kulude jaotamise regulatsioonis tõusetub üldistatuna siis, kui hankija otsus on oluliste põhjendamispuudustega, kuid leiab ühel või teisel moel vaidlustusmenetluses õiguspäraseks pidamist. Sellisel juhul ei näe RHS § 198 ette mingeid erisusi üldisest kaotaja maksab printsiibist ja VaKo jätab vaidlustaja kanda ka hankija ja kolmanda isiku võimalikud kulud.

Täpsemaks minnes võivad sellised olukorrad tõusetuda esiteks siis, kui hankija on otsuse kohta teate esitamise korral jätnud täitmata RHS § 47 lg 4 p-s 3 sätestatud kohustuse. Selle kohustuse sisuks on teavitada ebaedukaid pakkujaid sellest, millised eelised olid edukal pakkujal.

Euroopa Kohus on sarnast Euroopa Liidu õiguse sätet tõlgendanud nii, et selle raames tuleb esitada üksikasjalik teave ka näiteks selle kohta, miks hankija leidis, et pakkumuse maksumus pole põhjendamatult madal. Sellest annab hea ülevaate Artur Viira magistritöö.

Kahetsusväärselt esineb ka Eesti praktikas olukordi, milles hankija oma otsuse kohta esitatavas teates põhjendusi ei esita ning asub vaidlustusmenetluses väitma, et põhjendusi sisaldav protokoll tulnuks vaidlustajal näiteks temalt eraldi välja nõuda.

Sarnane olukord tõusetub ka siis, kui hankija otsus on muul põhjusel oluliste põhjendamispuudustega – otsusest ei selgu põhjendusi, hankija on teostanud ebapiisavat kontrolli, otsus on tehtud ebaõigel alusel jms.

Sellisel juhul lähtub VaKo sageli halduspraktikast, milles ei tunnistata hankija otsust kehtetuks, kui vaidlustusmenetluses leiab tõendamist hankija otsuse “sisuline õiguspärasus”.

Säärase praktika tagamõtteks on suuresti menetlusökonoomia – kui vaatamata põhjendamispuudustele, peaks hankija tegema sama sisuga otsuse uuesti, siis pole mõistlik otsust kehtetuks tunnistada. Sarnane tagajärg võib saabuda ka siis, kui hankija teostab vaidlustusmenetluse kestel mingeid täiendavaid toiminguid, mis muudavad tema otsuse “sisuliselt õiguspäraseks”.

Ebaõiglus tekib siinkohal aga sellest, et vaidlustajal on tegelikult olnud sellistel puhkudel suuresti õigus – vaidlustuse esitamise hetkel on hankija otsus olnud õigusvastane ja selle õiguspärasus leiab kinnitust heal juhul alles vaidlustusmenetluse kestel.

Kui sellise tagajärjega leppidagi, siis ei saa vaatamata sellele pidada õiglaseks, et hankija minetused jäetakse menetluskulude jaotamise raames vaidlustaja kanda, tegemata sellest mingeid erisusi. Teadnuks vaidlustaja vaidlustuse esitamise hetkel, et hankija otsuse põhjendused sisalduvad mingis “salajases protokollis” või, et hankija suudab põhjendamispuudustele vaatamata veenda VaKo-t oma otsuse sisulises õiguspärasuses, siis ei pruukinuks vaidlustaja vaidlustust esitadagi.

Seevastu halduskohtumenetluses on seadusandja analoogset ebaõiglast olukorda adresseerinud, nähes nt HKMS § 108(6¹) ette, et kohus võib jätta tühistamiskaebuse esitamisega seotud kaebaja menetluskulud vastustaja kanda, kui kohus jätab oluliste põhjendamispuudustega haldusakti tühistamata eelkõige kohtumenetluses esitatud põhjenduste tõttu, millest kohtu hinnangul haldusorgan juhindus haldusakti andmisel.

Samamoodi näeb HKMS § 108 lg 10 ette, et kohus võib apellatsioon- või määruskaebuse menetluskulud täielikult või osaliselt jätta selle apellandi või määruskaebuse esitaja kanda, kelle kasuks otsus tehakse, kui ta võidab uue esitatud asjaolu põhjal, millele ta oleks võinud tugineda juba halduskohtus.

Ideoloogiliselt on HKMS seega menetluskulude jaotamise raames arvestanud võimalusega, et kui üks või teine osapool jätab õigel ajal näiteks oma põhjendamiskohustuse täitmata ja saavutab seeläbi endale kasuliku lahendi, siis menetluskulude raames sellist menetlusosalist ei premeerita.

Kuivõrd menetluskulude jaotamise osas ei peaks olema vaidlustusmenetluses ja halduskohtumenetluses selliseid põhimõttelisi erinevusi, siis võiks seadusandja võtta millalgi selle teema käsile ning näha ka RHS-i 8. peatükis ette teatud juhud, mil kaotaja maksab põhimõttest tuleb kõrvale kalduda. Vastasel juhul võib tõusetuda küsimus RHS § 198 põhiseaduspärasusest, kuivõrd ka HKMS § 108(6¹) kehtestamise eesmärk oli tagada menetluskulude jaotuse reeglite parem kooskõla põhiseadusega.

Riigikogu muutis riigihangete seadust

Riigikogu võttis eile vastu riigihangete seaduse muutmise ja sellega seonduvalt teiste seaduste muutmise seaduse. Kokku nähakse valdavalt riigihangete seaduses ette peaaegu 300 muudatust, mis on küll arvuliselt muljetavaldav, kuid drastilisi muutusi kaasa ei too.

Praegune riigihangete seadus kehtib alates 2017. aasta 1. septembrist ja sellega võeti üle kolm Euroopa Liidu riigihangete direktiivi. Ettevalmistusi seaduse muutmiseks alustati kohe pärast tervikteksti vastuvõtmist, kuna tollal võis eeldada, et vähemalt ühte garantiiremonti seadus siiski vajab. Seega on eilset muudatuste paketti Rahandusministeeriumis ja koostöös huvigruppidega väga pikalt ja põhjalikult ette valmistatud.

Muudatuste ettevalmistamisele eelnes väga esinduslik kaasamise protsess, mille raames said eelnõu ettevalmistajad väärtuslikku sisendit hankijatelt, pakkujatelt, advokaadibüroodelt ja teistelt huvilistelt. Samuti sai eelnõud koostades tugineda riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande raames tuvastatud kitsaskohtadele ja Euroopa Komisjoni sisendile. Seega koostati seadust kindlasti parimatele teadmistele tuginedes.

Kaasamise õnnestumisele viitab üheselt juba see, et Riigikogus suuri vaidlusi eelnõu üle enam ei peetud ja selle menetlemine läks viperusteta. Võib eeldada, et pärast praegust paketti ei ole riigihangete seaduses enam pikki aastaid mis tahes suuremaid muudatusi ette näha, välja arvatud, kui need ei tulene Euroopa Liidu regulatsioonidest. Näiteks võttis Euroopa Liidu nõukogu 8. aprillil vastu määruse, millega sätestatakse piiravad meetmed riigihangetes seoses Venemaa tegevusega Ukrainas – keelatakse sõlmida riigihankelepinguid Venemaa kodanike ning Venemaal asutatud üksuste või asutustega ning jätkata selliste lepingute täitmist.

Kuigi muudatuste paketiga põhimõttelisi küsimusi teadlikult ei avatud, võtsime Kadriga agaralt osa eelnõu ettevalmistamisest. Seetõttu oleks paslik heita pilk sellele, mida muudatused riigihangetes kaasa toovad.

Tekivad ja muutuvad mitmed olulised tähtajad

Seni kehtinud riigihangete seadus on mõnede menetluste puhul jätnud mitmed olulised tähtajad täpsustamata.

Nii pole seadus siiani ette näinud pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega, kui hangitakse sotsiaal- ja eriteenuseid, näiteks tervishoiuteenused, koolitusteenused, õigusteenused ja paljud teised igapäevased teenused. See on mõningatel juhtudel kaasa toonud praktika, et seatakse liiga lühikesi tähtaegu pakkumuste esitamiseks.

Muudatustega nähakse ette, et selliste teenuste puhul on minimaalseks pakkumuste esitamise tähtajaks kümme päeva. Esialgses eelnõu versioonis oli selleks ette nähtud lausa viisteist päeva, kuid huvigruppide tagasiside alusel jäi seadusesse lõpuks kompromissina kümme.

Pakkumuste esitamise minimaalset tähtaega muudetakse osaliselt ka lihthankemenetluses, mis on mõeldud madalama maksumusega riigihangete tarbeks. Asjade ja teenuste puhul peab hankija tulevikus andma pakkumuste esitamiseks minimaalselt kümme päeva senise viie tööpäeva asemel. Ehitustööde hankimisel tähtajad ei muutu.

Tähtaegadega seonduvalt on pakkujatele kindlasti meeltmööda ka täpsustus, et erimenetluste ja ideekonkursside puhul peab hankija pakkumuste esitamise tähtaega pikendama samadel alustel ja põhjustel, mis muude riigihangete (hankemenetluste) puhul. Teisisõnu, kui hankija muudab nendes menetlustes keset riigihanget hanketingimusi, peab hankija üldjuhul pakkumuste esitamise tähtaega ka vastavalt pikendama.

Ühtlustatakse ka vaidlustuse esitamise tähtaegu riigihanke alusdokumentide peale, mis saab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ja kontsessioonilepingu sõlmimise menetluses olema sama hankemenetlustega – viis tööpäeva enne pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva. Lihthankemenetluses jääb selleks edasi kaks tööpäeva.

Riigihangete vaidlustuskomisjoni praktika eeskujul hakatakse kõigi madalaimast piirmäärast väiksemate riigihangete vaidlustamise korral rakendama lihthankemenetluse vaidlustamise tähtaegu. Sellisel juhul peavad vaidlustajad tegutsema eriti kiirelt.

Ooteaja kohaldamine ühtlustub, kuid seda peab kohaldama harvem

Ühtlustatakse ka ooteaega, mis saab enamikes piirmäära ületavates riigihangetes olema 14 päeva pärast hankija viimase otsuse kohta teate esitamist. Selle ajaperioodi jooksul ei ole hankijal õigust hankelepingut sõlmida. Varasem regulatsioon eristas ooteaja pikkust selle järgi, kas selle eeldatav maksumus oli väiksem või suurem kui rahvusvaheline piirmäär. Siiski säilib ooteaja erisus lihthankemenetluses, milles see on jätkuvalt viis tööpäeva vastava otsuse kohta teate esitamisest.

Tulenevalt direktiividest peavad hankijad tulevikus oma nn viimase otsuse kohta pakkujatele esitatud teatele märkima ka teabe ooteaja ja selle kestuse. Siiski pole seadusandja ette näinud, et selle kohustuse eiramisega kaasneks mingi sanktsioon.

Hankijatele seatakse senisest oluliselt lühem tähtaeg ka hankelepingute rikkumiste kohta teabe esitamiseks riigihangete registrile. Kui seni tuli seda teha alles pärast hankelepingu täitmise lõppemist, siis uue regulatsiooni järgi tuleb seda teha 30 päeva jooksul õiguskaitsevahendi rakendamisest, näiteks lepingu lõpetamisest või leppetrahvi kohaldamisest. Paljudel juhtudel tähendab see ajalist erinevust, mida saaks mõõta aastates.

Muudatuse mõtteks on tagada, et teised hankijad saaksid operatiivsemalt teavet pakkujate kohta, kes ei pruugi olla võimelised hankelepinguid nõuetekohaselt täitma. Sellise teabe esitamine registrile mõningatel juhtudel aastaid pärast rikkumist ei teeninud kindlasti seaduse eesmärke.

Ooteaja kohaldamise puhul loobutakse seni direktiividest karmimast siseriiklikust reeglist, mis lubas ooteaega mitte kohaldada üksnes siis, kui pakkumuse oli esitanud ainult üks pakkuja. Muudatuste jõustumisel lubatakse ooteaega mitte kohaldada ka siis, kui menetluse lõpuks, st viimase otsuse kohta teate esitamise hetkeks, pole menetlusse mitut pakkujat enam jäänud. See võib juhtuda näiteks siis, kui kõik peale ühe pakkuja võtavad oma pakkumuse tagasi, ülejäänud pakkujad jäetakse kvalifitseerimata või kõrvaldatakse, nende pakkumused lükatakse tagasi ning neid otsuseid ei saa enam vaidlustada.

Erimenetluste regulatsioon täpsustub ja õiguskindlus suureneb

Üheks olulisemaks muudatuseks saab pidada ka erimenetluste regulatsiooni täpsustamist, millega teatud hankemenetlustele omaseid reegleid laiendatakse seadusega erimenetlustele. Praegu kehtiv seadus määratleb erimenetlustes üksnes piiratud arvu fundamentaalseid reegleid ning laseb muus osas hankijal menetlust ise kujundada.

Kuna praktikas on mõistetud, et teatud reeglid riigihangetes on siiski sedavõrd universaalsed, et peaksid laienema sõltumata sellest, kuidas seadus neid menetlusi nimetab, on need erimenetlustes kas täiesti või „poolkohustuslikeks“ muudetud. Näiteks fundamentaalsed reeglid selle kohta, kas hankija peab mittevastava pakkumuse tagasi lükkama või kas peab edukaks tunnistama majanduslikult soodsaima pakkumuse.

See on kahe teraga mõõk. Ühest küljest võtab see hankijalt teatavas ulatuses paindlikkust menetlust ise kujundada, kuid samas säästab vaevast neid reegleid riigihanke alusdokumentides kirjeldada, kuivõrd kohustused tuleksid tulevikus otse seadusest. Lõppastmes tuleb muudatust siiski tervitada, kuna see tagab suurema õiguskindluse ega tekita vaidlusi olukordades, mil hankija on näiteks unustanud riigihanke alusdokumendis mingi olulise reegli kirja panna. Sellisel juhul saab lähtuda seaduses sätestatust.

Ideoloogiliselt sarnane ühtlustamine nähakse ette ka ärisaladuse määratlemisel. Seaduse jõustumisel kohaldatakse ärisaladuse märkimist ja kaitset samadel alustel ja samamoodi kõigis riigihanke menetlustes.

Hankija peab tegema ja saab teha rohkem otsuseid

Muudatustega nähakse ette seni seadusest puudunud alused mitmesuguste otsuste tegemiseks, mille kohta seadus siiani vaikis. Näiteks kui hankija on seadnud pakkumuse esitamise eeltingimuseks, et pakkuja peab tutvuma hankelepingu täitmise kohaga või kontrollima riigihanke alusdokumente selgitavaid dokumente kohapeal või reserveerinud hankelepingu kaitstud töö keskusele.

Kui pakkuja neid tingimusi ei täida, kuid esitab pakkumuse sellele vaatamata, peab hankija tegema otsuse pakkumuse läbivaatamata jätmise kohta. See otsus on ka riigihangete vaidlustuskomisjonis ja hiljem vajadusel kohtutes vaidlustatav.

Olulisemaks muudatuseks otsuste tegemisel on aga kohustus teha nn hankija viimane otsus riigihangetes eraldi. Selle vastu on eksinud tõenäoliselt kõik Eesti hankijad, kelle tavapraktika on teha kõik otsused – hankepassi alusel tehtav otsus, pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus, pakkumuse edukaks tunnistamise otsus ning eduka pakkuja kõrvaldamata jätmist ja kvalifitseerimist puudutav otsus, koos. Viimane otsus eduka pakkuja kvalifikatsiooni ja kõrvaldamise aluste kohta tuleb teha eraldi.

Hankelepingu muutmist täpsustatakse

Hankelepingute muutmist puudutavaid norme täpsustatakse, kuid kuna alused selleks tulenevad direktiividest, siis põhimõttelisi muudatusi ette ei nähta. Seega ei saa muudatustest oodata, et selles arvestatakse kuidagi eriliselt sõjast tingitud sisendhindade tõusu ja üldist ebakindluse kasvu, mis ka hankelepingute täitmisel selgelt väljendub.

Tähtsaks saab siiski pidada täpsustust, mis tehakse nn de-minimis aluse osas, millega viiakse väiksemahuliste muudatuste säte direktiividega kooskõlla. Kehtiva seaduse järgi võib jääda ekslik arvamus justkui võiks väikesemahulisi muudatusi teha selliselt, et kõikide muudatuste maksumus kokku ei tohi ületada sättes toodud protsendimäärasid eeldusel, et iga muudatuse maksumus eraldivõetuna jääb alla rahvusvahelise piirmäära.

Samas tuleneb direktiivist, et mitme muudatuse lubatavuse hindamise puhul lähtutakse nende kumulatiivsest maksumusest. Teisisõnu, kui samal alusel tehakse mitu muudatust, siis peab nende muudatuste väärtus kokku jääma alla rahvusvahelise piirmäära.

Hankijal on võimalus hankeleping lõpetada, kui lepingu täitmise ajal tekib täitjal kõrvaldamise alus

Tulenevalt mõnedest elulistest olukordadest on seadust täiendatud sättega, mis lubab hankijal hankelepingu üles öelda või sellest taganeda, kui hankelepingu täitmise käigus ilmneb, et täitjal on mõni kohustuslik kõrvaldamise alus, näiteks riikliku maksu maksuvõlg.

Kuigi seadus seda otsesõnu ette ei näe, on seadusandja selle seletuskirjas selgitanud, et maksuvõla puhul on võimalik anda ettevõtjale täiendav aeg selle tasumiseks või ajatamiseks või arvestada näiteks ka tekkinud võla suurust. Seetõttu ei ole regulatsiooni mõtteks see, et esimese võimalusena tuleks hankeleping lõpetada, kuid pakkujad peavad kahtlemata arvestama, et peavad hankelepingu täitmise käigus samamoodi oma renomeed puhtana hoidma.

Esialgne õiguskaitse hankeasjades pööratakse ringi

Seadusega ühtlustatakse ka esialgset õiguskaitset vaidlustusmenetluses ja hilisemas võimalikus kohtumenetluses. Praeguste reeglite järgi on hankelepingu sõlmimine vaidlustusmenetluse kestel ja vahetult pärast seda võimatu, välja arvatud, kui vaidlustuskomisjon annab selleks loa. Kohtumenetluses on vaidlustusmenetlusega võrreldes olnud koormus pööratud – vaidlustaja peab saama kohtust esialgse õiguskaitse, mis keelab hankelepingu sõlmimise kohtumenetluse ajal.

Tulenevalt nii direktiivide nõuetest kui ka praktika ühtlustamise soovist nähakse ette, et ka kohtumenetluses kohaldub nn automaatne hankelepingu sõlmimise keeld ning hoopis hankija peab hakkama kohtult hankelepingu sõlmimiseks luba taotlema. Seega peab hankija tulevikus võtma ka kohtumenetluses aktiivsema rolli, kui ta soovib hangitavat asja, teenust või ehitustööd enne kohtuvaidluse lõppu „näha“.

Seadus jõustub 1. juunil 2022 ning riigihanke menetlused, mida alustati enne seda kuupäeva, viiakse lõpuni, lähtudes varasema seaduse redaktsiooni nõuetest.

Kuidas mõista nõuet, et referentsleping peab olema täidetud?

Riigihangete seadus näeb tehnilisele ja kutsealasele pädevusele vastavuse kontrollimiseks ette võimaluse nõuda andmeid referentslepingute kohta. Seaduse sõnastuse kohaselt peavad lepingud olema täidetud 36/60 kuu jooksul enne riigihanke algamist. Mida see täidetuse nõue aga sisuliselt tähendab?

Viimase kümne aasta praktika lubab tugineda täitmisel lepingule

Kehtiv RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 näevad ette, et pakkujalt võib nõuda hankija kindlaksmääratud tunnustele vastavate lepingute nimekirja esitamist, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 36/60 kuu jooksul. Analoogses sõnastuses referentslepingu nõue oli ette nähtud ka eelmises riigihangete seaduses. Seega on sättel tänaseks pikaaegne rakenduspraktika.

Kõnealuste sätete grammatiline esitus võimaldab tõlgendust nagu kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks peaks referentsleping olema nii-öelda tervikuna täidetud, ehk lõppenud. Sellist tõlgendust siiski viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktika, kirjandus ning Rahandusministeeriumi seisukohad eitasid.

Näiteks 2011. aastal tegi Tallinna Halduskohus otsuse kohtuasjas 3-11-1547, mille üheks ajendiks oli vaidlus selle üle, kuidas sisustada nõuet, et pakkujal peab perioodil 2008-2010 olema täidetud vähemalt 3 bensiini ja/või diislikütuse müügi lepingut maksumusega alates 30 000 eurost (käibemaksuta) ning pakkuja peab esitama niisuguste lepingute nimekirja koos andmetega lepingu maksumuse, sõlmimise kuupäeva ja teiste lepingupoolte kohta.

Kohtumenetluses tuginesid kõik vaidluse pooled ja VaKo tollasele RHS § 41 lg 1 p-le 2, mis oli esitatud samuti sõnastuses, et referentsleping pidi olema täidetud. Vaidlustuskomisjon, vastustaja ja kolmas isik leidsid, et täidetud leping peab olema lõppenud. Kaebaja oli seisukohal, et viidatud sätte mõttes on täidetud ka selline leping, mis pole küll lõppenud, kuid milles ettenähtud kogused kütust on ostjale ära müüdud.

Kohus nõustus kaebajaga ning märkis, et seadusandja ei pidanud lepingu täitmise seisukohast oluliseks, kas leping on lõppenud või mitte. Seetõttu vastas halduskohtu hinnangul kvalifitseerimise tingimusele ka selline referentsleping, mille raames oli referentsperioodil 30 000 euro väärtuses mootorkütust tarnitud, sõltumata sellest, kas leping oli vormiliselt lõpetatud või lõpetamata.

Sellisest teadmisest lähtuti järjepidevalt ka viimase kümne aasta haldus- ja kohtupraktikas, milles töötati välja nn „nõutud ajal ja nõutud mahus“ põhimõte. Selle printsiibi kohaselt vastab referentsleping kvalifitseerimise tingimusele, kui teda oli tingimuses esitatud ajaperioodi jooksul täidetud sellises mahus nagu hankija nõudis, sõltumata sellest, kas leping oli referentsperioodi jooksul lõppenud või mitte.

Eeltoodut mõtet on väljendatud ka RHS-i kommentaarides ning samasisuline seisukoht on siiani leitav ka Rahandusministeeriumi KKK rubriigist.

Ringkonnakohtu lahendis asjas 3-21-653 leiti vastupidist

Tallinna Ringkonnakohus tegi 18.06.2021 aga haldusasjas 3-21-653 otsuse, milles võttis senisele valitsevale arusaamale diametraalselt vastupidise seisukoha.

Viidatud otsus tehti kaasuses, milles oli vaidluse all küsimus, kas pakkuja oli täitnud vähemalt ühe heakorratööde lepingu maksumusega 120 000 eurot ilma käibemaksuta. Ringkonnakohus nõustus VaKo ja halduskohtuga, et hankija jättis pakkuja õigesti kvalifitseerimata, kuna polnud tõendatud, et pakkuja oleks täitnud lepingu, mis vastanuks hankija seatud esemele – heakorratöödele.

Lisaks märkis ringkonnakohus oma otsuse p-s 25 järgmist: Ringkonnakohtu hinnangul on hankija tuginenud õigesti ka asjaolule, et vaidlusalune leping ei olnud täidetud. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus ei sisaldanud mitte üksnes lepingu maksumuse nõuet, vaid ka nõuet selle kohta, et leping oleks täidetud. Tegemist oli kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Viimati nimetatud tingimuse mõtteks on tagada kontrollimine selle üle, kas pakkuja on varem sõlmitud suuremahulist lepingut lepingu kehtivuse perioodil lõpuni täitnud. Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Viidatud ringkonnakohtu lahendi p-s 25 toodud seisukoha saab lühidalt kokku võtta nii, et kvalifitseerimise tingimuses kasutatud sõna „täidetud“ tähendab seda, et leping peab olema lõppenud, mille tõttu ei vasta kvalifitseerimise tingimusele justkui sellised lepingud, mille täitmise tähtaeg ei ole pakkumuse esitamise hetkeks veel saabunud. Nagu eespoolt nähtub, on selline järeldus diametraalselt erinev viimase 10 aasta haldus- ja kohtupraktikast ning norm, mida antud juhul tõlgendatakse, ei ole oma sisus selle aja jooksul ka muutunud.

Viidatud p-st 25 nähtub, et kohus on seisukoha kujundamisel tähendust omistanud ka sellele, kuidas nn lõpuni täitmata leping võiks mõjutada pakkuja usaldusväärsust. Selle osas on kohus märkinud, et: Pakkuja, kes on küll täitnud lepingu 120 000 euro ulatuses, aga on selle nt üles ütelnud või jätnud lõpuni täitmata, ei pruugi olla usaldusväärne teenuse pakkuja kogu lepingu kehtivuse perioodi jooksul. Kaebajate viidatud leping ei olnud tähtpäevaks täidetud, vaid seda tuli täita kuni 31. detsembrini 2021.

Ringkonnakohtu seisukoht väärib kommenteerimist. Siinkirjutaja hinnangul ei ole referentslepingu nõude peamiseks mõtteks tuvastada pakkuja usaldusväärsus, vaid esmajoones see, kas pakkuja on eelduslikult võimeline oma varasema kogemuse pinnalt tulevast hankelepingut nõuetekohaselt täitma. Isegi, kui referentslepingu nõude juurde mõelda selline usaldusväärsuse komponent, siis referentslepingu täitmise nõuetekohasust saab hankija eraldi kontrollida, näiteks ehitustööde riigihanke puhul peab pakkuja vastavad tõendid lausa ise hankijale esitama.

Seega ei tuvastata referentslepingu nõuetekohast täitmist selle pinnalt, kas leping on tingimata lõppenud, vaid nõuetekohase täitmise kontrollimise raames. Lisaks on pakkuja usaldusväärsuse küsimus luubi all esmajoones kõrvaldamise aluste kontrollimisel , mis sisaldab ka võimalust pakkuja kõrvaldada varasemate hankelepingute olulise või pideva rikkumise tõttu.

Seetõttu võib ka argumenteerida, et seisukoht, mille kohaselt näitab lõppenud leping kuidagi eriliselt pakkuja usaldusväärsust, ei pruugi olla siiski lõpuni kooskõlas eesmärgiga, mille seadusandja on referentslepingu nõudele RHS-is omistanud.

Samuti nähtub ringkonnakohtu seisukohast, et selles on tähendust omistatud asjaolule, et tegu on kehtiva tingimusega, mida ei ole vaidlustatud. Tõenäoliselt on kohus püüdnud sellega edasi anda mõtet, et kui pakkujad pole sellises sõnastuses referentslepingu nõuet vaidlustanud, siis on tegemist kõigile pooltele siduva nõudega.

Siinkirjutajale jääb kohtu sellise mõttearenduse vajadus aga ebaselgeks. Lahendis viidatud tingimus oli oma sõnastuses kooskõlas RHS-is sätestatud referentslepingu nõude eeldustega. Seega oleks raske näha põhjust, miks oleks mõistlik pakkuja pidanud seadusega kooskõlas olevat referentslepingu nõuet üldse vaidlustama. Ringkonnakohtu lahendis toodud mõttel oleks rohkem jumet siis, kui hankija seatud nõue oleks kuidagi seaduse sõnastusest lahknenud ning olnud eelhaldusaktina siduv vaatamata tema õiguspärasusele või õigusvastasusele. Seda aga antud kaasuses siinkirjutaja arvates polnud.

Vaidlustuskomisjoni hilisemad lahendid järgivad varasemat praktikat

Riigihangete vaidlustuskomisjon on ka pärast ringkonnakohtu viidatud lahendit pidanud võtma mitmel puhul seisukoha sellest, kas referentsleping vastab kvalifitseerimise tingimusele ka siis, kui ta pole lõppenud. Vaidlustuskomisjoni otsustest nähtub, et vähemalt VaKo seisukoht on selles küsimuses jäänud samasuguseks nagu varasemas praktikas ning ringkonnakohtu eeskuju pole järgitud.

Näiteks vaidlusasjas 159-21/238292 peatus VaKo oma otsuses ka sellel, mis on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seatava kvalifitseerimise tingimuse eesmärk ja kuidas seda sätet tuleks sisustada, märkides tabavalt järgmist: referentslepingu nõude eesmärk on veenduda pakkuja ajakohases suutlikkuses (piisava kogemuse olemasolu viimasel ajal), aga mitte seada hankele kvalifitseerumist sõltuvusse pelgalt sellistest puhtformaalsetest asjaoludest nagu, kui pika lepingu on pakkuja sõlminud või kui pika või lühikese ajaperioodi kestel on pakkuja suutnud nõutava kogemuse omandada. Vaidlustaja tõlgendus, mille järgi peab RHS mõttes „täidetud leping“ olema tingimata lõppenud, tooks kaasa konkurentsimoonutusi ja seaduse kuritarvituse ohu. Nimelt esiteks karistaks selline lähenemine põhjendamatult ettevõtjaid, kel on õnnestunud sõlmida pikaaegne leping. Teiseks võiks tekkida absurdne olukord, kus mõni pakkuja sõlmib „kavalalt“ nt ainult ühe päeva kestva lepingu, mis vastab hankija esitatud nõuetele ning võimaldab pakkujal sellele lepingule hankele kvalifitseerumiseks tugineda, kuna leping on juba lõppenud, samas kui teine pakkuja, kel on samaväärse sisuga leping nt kümneks aastaks ja leping alles kestab, hankele ei kvalifitseeru, sest leping ei ole veel lõppenud.

Viidatud otsus on edasi kaevatud ning loodetavasti saab kohus võtta ka seisukoha, millisest tõlgendusest tuleks RHS § 101 lg 1 p 1 ja p 2 sisustamisel siis lähtuda.

Siinkirjutaja sümpaatia langeb siiski varasema praktika suunas just VaKo otsuses toodud põhjendustel. Mis iganes riigihanke tingimuste õiguspärasuse üle kaalumisel on teinekord mõistlik vahetevahel utreerida ning välja mõelda näiteks äärmuslikud tehiolud, mille raames üht või teist tõlgendust testida. Kui selliste tehiolude raames tundub tõlgendus mõistlik, siis võiks tõlgendus ka vett pidada ja olla laiendatav ka nii-öelda normaalsetele oludele.

Kujutagem nüüd ette sarnast kaasust, milles hankija on RHS § 101 lg 1 p 2 alusel seadnud referentslepingu nõude, mille kohaselt peab pakkuja olema riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul täitnud vähemalt ühe referentslepingu maksumusega näiteks 10 000 eurot.

Pakkuja A esitab referentslepinguks 9 aastat ja 11 kuud juba kestnud referentslepingu, mida on referentsperioodil täidetud probleemideta 50 000 000 euro eest ja mille täitmise lõpptähtaeg saabub kolm kuud pärast pakkumuste esitamise tähtaega.

Pakkuja B esitab referentslepinguks ühe kuu kestnud ja üks päev enne riigihanke väljakuulutamist lõppenud referentslepingu, mille maksumus oli täpselt 10 000 eurot.

Ringkonnakohtu lahendis võetud lähtekohta absolutiseerides jõuaksime seisukohani, et pakkuja A esitatud referentsleping ei vasta kvalifitseerimise tingimusele, kuid pakkuja B referentsleping vastab. Teisisõnu järeldaksime sellest, et pakkuja A ei ole eelduslikult võimeline hankelepingut nõuetekohaselt täitma, kuigi tal on objektiivselt suurem kogemus, kui pakkujal B. Selline tõlgendus aga ei kõla oma absoluutsuses aga kuidagi mõistlikult.

Seetõttu peaks kindlasti kõlapinda olema ka argumendil, et seadusandja mõtteks ei olnud tõlgendus, et referentsleping peab kvalifitseerimise tingimusele vastamiseks olema tingimata lõppenud.

Millal peab võrgustikusektori hankija hankima?

Võrgustikusektori hankija hankekohustus sõltub teadupärast peamiselt sellest, kas hangitav asi, teenus või ehitustöö on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Praktikas pole seda vahet aga lihtne teha.

Hankijad jagunevad suures plaanis kaheks – avaliku sektori hankijad ja võrgustikusektori hankijad. Esimeste puhul ei oma hankekohustuse kontekstis enamasti tähtsust, mille tarbeks asju, teenuseid või ehitustöid hangitakse, kuivõrd Euroopa Kohtu praktikast tuntud “nakkuse teooria” alusel laieneb hankekohustus kõikidele soetustele. Erandiks on siinjuures mõistagi need ostud, mida saab teha mõne erandi alusel, näiteks saateaja või programmi tellimine, õigusteenuse tellimine või mõni muu RHS §-s 11 loetletud erand.

Võrgustikusektori hankijal lasub hankekohustus üksnes nende ostude puhuks, mis on seotud hankija tegutsemisega võrgustikusektoris. Paberil kõlab see väga lihtsalt, kuid praktikas peab võrgustikusektori hankija sisuliselt iga ostu puhul kaaluma kas üks või teine soetus on seotud võrgustikusektoris tegutsemisega või mitte. Kui selgub, et lepingu ese on seotud võrgustikusektori tegevusega, siis sõltub hankekohustuse täpne sisu muudest klassikalistest eeldustest, ehk esmajoones riigihanke eeldatavast maksumusest ja hankelepingu esemest.

Kui võrgustikusektori hankija soetus aga ei ole seotud võrgustiku valdkonnaga, siis võib hankija sellise ostu tarbeks kohaldada mõnda muud menetlust ja RHS sellisele soetusele laienema ei peaks.

Siinkohal ei tohiks ära unustada ka hankijaid, kes on korraga nii avaliku sektori hankijad, kui ka võrgustikusektori hankijad (nn mõlemat liiki hankijad). Selline hankija rakendab avaliku sektori hankijale kohalduvaid reegleid, kui soetus pole seotud võrgustikusektori tegevusega ning võrgustikusektori reegleid, kui on. Seega, vastupidiselt võrgustikusektori hankijale on mõlemat liiki hankija lihtsustatult alati hankekohuslane, vahe on üksnes kohases menetluses.

Siiski tuleb tähele panna olulist nüanssi, mis ei ole RHS-i ega isegi selle kommenteeritud väljaannet lugedes kuidagi ilmne. Loogiline oleks, et mõlemat liiki hankija kohaldab täpselt neid menetlusreegleid ja piirmäärasid, mis parasjagu hankelepingu esemel kohalduksid. Teisisõnu, kohane menetlus sõltuks üksnes sellest, kuhu langeb hankelepingu ese.

Nii see aga ei ole, kuivõrd seadust väga täpselt lugedes tuleb ilmsiks, et kui selline hankija teeb soetuse võrgustikusektori tegevuse tarbeks, siis ta ei saa kohaldada lihthankemenetlust vahemikus 60 000 – 428 000 eurot, vaid peaks seda kohaldama avaliku sektori hankija piirmäärasid järgides, ehk vahemikus 30 000 – 60 000 eurot.

Millal on soetus seotud võrgustiku valdkonna tegevusega?

Nagu eeltoodust nähtub, peaks võrgustikusektori hankija iga ostu puhul hindama, kas see on seotud tema tegutsemisega võrgustiku valdkonnas või mitte. Sellele küsimusele vastamine ei pruugi olla keeruline, kui seos plaanitava ostu ja hankija tegevusega võrgustikusektoris on pealtnäha ilmne. Näiteks gaasi või soojuse valdkonnas tegutsev hankija tellib püsivõrgu ehitamist või lennuväljaga seotud valdkonnas tegutseb hankija tellib lennuraja ehitamist.

Samas on arvukalt lepinguid, mille puhul on vägagi keeruline arvata, kas lepingu ese on seotud võrgustikuvaldkonna tegevusega või mitte. Näiteks äärmuslikest näidetest, kas võrgustikusektori hankija juhatuse esimehe ametiauto või kasvõi tema kontoritool on sellise hankija jaoks ost, mis on võrgustikuvaldkonnas tegutsemisega? Või kas selliseks ostuks on vormiriided, mida võrgustiku sektori hankija töötajad kannavad?

Õiguskirjanduses ning kohtupraktikas on üldistatud, et hankekohustuse tekkeks ei ole oluline, kas konkreetne soetus ise kuulub vahetult võrgustiku sfääri, vaid hankekohustuse tekkeks piisab, et soetus aitab kaasa võrgustiku tegevuste elluviimisele.

Seda kaasaaitamise mõõdupuud on aga praktikas ja kirjanduses sisustatud kahetiselt. Kohati on selleks nivooks peetud nn hädavajalikkuse kriteeriumit – võrgustikusektori hankija ost peab olema hädavajalik võrgustikuvaldkonna tegevusteks. Teistel puhkudel on leitud, et võrgustikusektori hankija hankekohustus tekib siis, kui soetus juba üksnes aitab kaasa võrgustikusektori tegevusele, kuid pole kitsalt võttes hädavajalik.

Eelmisel sügisel tehtud lahendis C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, pidi Euroopa Kohus hindama, kas võrgustikusektori direktiiv laieneb postiteenuse osutaja kontorite tarbeks majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenuste tellimisele.

Põhikohtuasjas, mis pärines üllatus-üllatus Itaaliast, oli vaidluse all küsimus, kas Poste Italiane tütarettevõtja pidi oma kontorite tarbeks eespool loetletud teenuste tellimiseks korraldama riigihanke või mitte.

Euroopa Kohus alustas oma mõttekäigu avamist sellest, et seos lepingu eseme ja postiteenuste valdkonna vahel ei saa olla ükskõik milline, et teenus oleks seotud postivaldkonna tegevusega. Selleks, et tegevus riigihankereeglitele alluks, ei piisa üksnes sellest, et see aitab kaasa hankija tegevusele ja suurendab tema kasumlikkust, vaid see peab tegelikult kaasa aitama mõnele postiteenuse valdkonna tegevusele, võimaldades sellega tavapärastes tingimustes nõuetekohaselt tegeleda.

Otsuse punktis 45 rõhutas kohus, et: „Käesoleval juhul on raske ette kujutada, et postiteenuseid oleks võimalik korrapäraselt osutada ilma asjaomase teenuseosutaja kontorite majahoidja-, administraatori- ja juurdepääsukontrolli teenusteta“. See järeldus kehtis kohtu hinnangul nii kontorite suhtes, mis on avatud postiteenuse saajatele ja seega avalikkusele, kui ka kontoritele, mida kasutatakse haldusülesannete täitmiseks.

Sisuliselt väljendub selles lahendis tõdemus, et vähemalt postiteenuste kontekstis saab kõrvaltegevusi, mis pole justkui võrgustikuvaldkonnaga seotud ja võrgustikuga vahetult seotud tegevusi omavahel eristada, otsides vastust küsimusele, kas postiteenust on võimalik korrapäraselt (adequately) osutada ilma nende asjade, teenuste või ehitustöödeta.

Samas asjas antud kohtujuristi arvamuses leidis viimane, et postiteenuse osutamisega seotud tegevuseks tuleks pidada ka kõiki neid tegevusi, mis on postiteenuse osutamisega nii-öelda tavaliselt seotud. Sellistena on kohtujurist välja toonud näiteks nägusad vormirõivad, mis pole küll rangelt võttes postisaadetiste kohaletoimetamiseks vajalikud, kuid sellega siiski tavaliselt seotud. Kohtujurist ei pidanud siinkohal postiteenuse kontekstis vajalikuks ega seotuks näiteks autokindlustuse pakkumist, ajalehtede või ajakirjade müümist või lausa massaažisalongi avamist postkontori fuajees.

Kohtotsusest endast siiski ei nähtu, et kohus oleks kohtujuristi „seotud tegevuste“ teooriaga üheselt kaasa läinud ning näib oma tõlgenduse andmisel lähtunud lihtsamast järeldusest, et kohustus riigihanke korraldamiseks tekib kindlasti siis, kui soetus on vajalik postiteenuse korrapäraseks osutamiseks. Siinkirjutaja leiab sarnaselt kohtujuristiga, et nägusad vormirõivad võiksid siiski olla piisavalt vahetult võrgustikuvaldkonna tegevusega seotud, et nende soetamiseks peab võrgustikusektori hankija korraldama riigihanke.

Kokkuvõttes tõi Euroopa Kohtu otsus C-521/18, Pegaso ja Sistemi di Sicurezza, siiski mõnevõrra selgust, kust võiks üldiselt joosta piir võrgustikuvaldkonnaga seotud tegevuste, mille tarbeks soetuste tegemisel tuleb korraldada riigihange ning nn kõrvaltegevuste vahel, mis sellist kohustust ei loo. Samas on ka ilmne, et võrgustikusektori hankijate puhul ei saa hankekohustuse kummi lõputult venitada, kuivõrd selle ulatuslik laiendamine tooks kaasa sisuliselt tagajärje, et ka võrgustikusektori hankija peab kõik oma soetused riigihankega tegema, mis aga ei ole kindlasti olnud Eesti ega Euroopa Liidu seadusandja eesmärgiks.

Lõpetuseks on ka selliste soetuste puhul hankijal mõistlik võtta konservatiivne positsioon ning kui on vähegi kahtlust, et soetus võiks olla võrgustikusektori tegevuse korrapäraseks osutamiseks vajalik, siis korraldada riigihange.

Kas § 115 on nüüd surnud?

Ei, me ei ole rongist maha jäänud ja minu arust ei ole § 115 surnud ka.

Paljud on nii minu, kui ka ilmselt Kadri käest uurinud, et mida me arvame sellest kolmapäevasest Riigikohtu lahendist. Läks nüüd mõned päevad aega, et selle peale mõelda ja paningi oma mõtted kirja. Ei saa välistada, et Kadri arvab teisiti, kuid küll ta siis avaldab konkureeriva postituse :).

Kokkuvõtvalt ja lihtsustatult leidis Riigikohus, et riigihangetes tuleb küll taunida konkurentsi kahjustava alapakkumuse tegemist, kuid selleks ei saa olla iga “alla omahinna” pakkumus, vaid konkurentsi kahjustav on säärane tegevus eeskätt siis, kui alapakkumuse on teinud turgu valitsevas seisundis ettevõtja.

Sellega seonduvalt juhtis Riigikohus tähelepanu ka asjaolule, et riigihangetes ei peaks olema ka hankelepingu väliste tuludega ristsubsideerimise absoluutset keeldu, kuna see pole üldjuhul keelatud ka väljaspool riigihankeid.

Seega leevendas Riigikohus märkimisväärselt senist täielikku alapakkumuste piirangut, viies riigihangete kohtupraktika kooskõlla konkurentsiõiguses käibivate arusaamadega ja asendades nii abstraktse ja alatise konkurentsi kahjustamise eelduse tavalise konkurentsiõigusliku testiga.

Prelüüdina olgu märgitud, et olen üpris kaua pidanud seda lahendit ootama. Lisaks ei ole ka väga suur saladus see, et olen ka eelnevalt väljendanud kahtlust, et sellel varasemal kohtupraktikal, millega sisuliselt riigihangetes “alla omahinna” pakkumused absoluutselt ja abstraktse “konkurentsi kaitseks” keelati, puudus tegelikult õiguslik alus. Rääkimata sellest, et see läks oluliselt ja põhjendamatult kaugemale sellest, mida konkurentsiõiguses konkurentsi kahjustavaks peetakse.

Absoluutne alapakkumuste keeld ja selle kriitika

Aga räägime siis asjast lähemalt. Kindlasti on paljudele meie lugejatele teada, et Eesti kohtu- ja halduspraktikas on pakkumuse maksumuse põhjendatuse kontrollimise osas juurdunud arusaam, et pakkumuse maksumus peab tingimata katma pakutava asja, teenuse või ehitustööga seotud kulud. Sellise käsitluse kohaselt ei tohtinud pakkumuse maksumus olla „alla omahinna“ ja pakkuja ei saanud maksumuse põhjendatuse õigustamiseks tugineda ka argumendile, et odav maksumus tuleneb sellest, et ta subsideerib pakkumust oma üldise kasumi või riigihanke välise muu tulu arvelt.

Eespool kirjeldatud praktika võtab hästi kokku Tallinna Halduskohtu otsus 3-17-491, milles kohus refereerib, et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus tähendab sisuliselt ebaõiglaselt madala hinna pakkumist, mis moonutaks ettevõtjate vahelist konkurentsi ja oleks sellest tulenevalt vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega. Hankelepingu nõuetekohase täitmise riski hindamisel saab võtta arvesse üksnes konkreetse pakkumuse tingimusi ja hankelepingu täitmisega seonduvaid asjaolusid ning aktsepteerida ei tohiks sellist pakkumust, mille tegemisel on pakkuja (nt turuosa hõivamiseks) algusest peale kavandanud hankelepingu täitmisega otseselt seonduvate kulutuste katmist konkreetse hankelepingu välistest tuludest.

Teisisõnu tunnistati Eesti haldus-ja kohtupraktikas siiani sisuliselt absoluutset alla omahinna pakkumuse keeldu. Küll aga ei nähtu, et haldus- ja kohtupraktikas oleks enne kolmapäeva küsitud küsimust, et keda või mida alla omahinna pakkumus siis riigihangetes kahjustab ja miks seda peaks üldse nii kiivalt keelama?

Olles varasemas karjääris tegelenud konkurentsiõigusega ning lausa Konkurentsiameti ametnikuna kunagi püüdnud lahendada ebaõiglaselt madala hinna rakendamise kaasust (ei suutnud lahendada ja läksin töölt ära – toim.), siis minus tekitas eeltoodud kohtupraktika alati kummastust.

Vaatamata oma täielikule läbikukkumisele konkurentsiametnikuna, tean siiski seda, et konkurentsiõiguses on küll keeld ebaõiglaselt madala hinna rakendamiseks, kuid see ei ole absoluutne, laienedes üksnes turgu valitsevas seisundis olevale ettevõtjale (vt KonkS § 13 ja § 16 p 1 või ELTL art 102). Teisisõnu, ei taunita vähemasti konkurentsiõiguses ebaõiglaselt madala hinna rakendamist muude ettevõtjate poolt, lihtsal põhjusel, et see konkurentsi ei kahjusta.

Meie varasem kohtupraktika seda olulist erinevust aga ei tunnistanud, leides et pakkumuse põhjendamatult madal maksumus on alati ebaõiglaselt madala hinna rakendamine, mis alati ka konkurentsi kahjustab. Miks ja millisel alusel pidi riigihangetes varasema praktika kohaselt konkurentsi kaitse olema põhimõtteliselt teistsugune, kui väljaspool seda, ei ole ise suutnud siiani välja mõelda.

Lisaks viis varasem kohtupraktika üsna absurdsete järeldusteni. Võrrelgem kasvõi järgmisi elulisi näiteid Suchhi di Frutta najal. Riigihankega soovitakse osta 1000 tonni puuviljamahla. Pakkuja, kes ei ole turgu valitsevas seisundis teeb pakkumuse alla omahinna ja hankija lükkab selle põhjendatult madalana tagasi, kuna kohtupraktika kohaselt on selline pakkumus konkurentsi kahjustav. Tough luck.

Suur kaubanduskett soovib osta 100 000 tonni puuviljamahla. Sama pakkuja teeb pakkumuse alla omahinna. Kaubanduskett ja pakkuja sõlmivad lepingu ja mahl tarnitakse. Konkurentsi pole kahjustatud, business as usual, üks pool on teinud hea tehingu, teine ehk mitte nii hea, kuid kõik kehitavad lõpuks õlgu ja lähevad eludega edasi. Konkurentsiamet kirjutab veel pressiteate, et mahlaturul on märgata konkurentsi elavnemist.

Isegi kui võiks ette kujutada erinevat konkurentsi kahjustamise standardit riigihangetes ja tavalises majanduskäibes, siis vähemalt minu mõtetes pani lõpliku põntsu selle varasema kohtupraktika usutavusele aga RHS § 115 lg 10, mille kohaselt – kui hankija tuvastab, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, kuna pakkuja on saanud riigiabi, võib ta pakkumuse tagasi lükata üksnes pärast seda, kui pakkuja ei suuda hankija määratud mõistliku tähtaja jooksul tõendada, et talle antud riigiabi oli õigusaktidega kooskõlas.

Teisisõnu on Euroopa Liidu seadusandja direktiivides ja Eesti seadusandja RHS-is tunnistanud, et hankelepingut on lubatud ristsubsideerida hankelepingu välisest allikast – riigiabist. Kuidas on varasema praktikaga kõrvutades riigiabist subsideerimine täiesti OK, kuid näiteks oma kasumist mitte? Miks on kasum hankelepingu välise ristsubsideerimise allikana alati konkurentsi kahjustav, kuid riigiabi üldse mitte? Does not compute.

Seega on kokkuvõttes Riigikohtu järeldus fundamentaalselt õige selles plaanis, et sarnaseid olukordi koheldakse võrdselt. Samuti ei saa välistada, et varasem absoluutne alapakkumuste keeld võis teatud juhtudel olla just konkurentsi pärssiv, näiteks olukorras, mil mõnel pakkujal olekski olnud vähe šanssi alla omahinna pakkumuseta turul kanda kinnitada ja oma võib-olla häid asju, teenuseid või ehitustöid turule tuua.

Kas uut standardit saab aga rakendada?

Riigihankeõiguse ja poliitika üks probleeme on see, et eeldatakse, et hankijad on täiuslikud. Selle väljenduseks on näiteks Euroopa Kohtu varasemad lahendid sellest, et hankija peab kõikvõimalikke olukordi, mil hankelepingu muutmise vajadus võiks isegi teoorias tõusetuda, suutma hankelepingu sõlmimisel ette näha.

Samamoodi eeldatakse, et hankija peab suutma rakendada mis iganes sotsiaalseid, keskkonnahoidlikke ja maksupoliitilisi meetmeid ja kaalutlusi, mida seadusandja parasjagu soovib riigihangete kaudu kohaldada. Iirimaa kolleegid tähistavad seda poliitilist taotlust kõikvõimalikud ideed hankija õlule panna kauni terminiga – public procurement Christmas tree.

Naastes Riigikohtu kolmapäevase üllatuse juurde, siis näen juba praegu ette tulevasi artikleid ja seisukohti, milles rõhutatakse, et hankija õlule on pandud liiga suur koorem ning hankijad ei suuda selle uue standardi valguses enam alapakkumusi tuvastada ja § 115 sureb.

Hankija arsenali jääb küll ka tulevikus võimalus pakkumus tagasi lükata, kui selle edukaks tunnistamisega kaasneks risk, et lepingut nõuetekohaselt ei täideta, kuid nüüd saab pakkuja alapakkumuse ja mittenõuetekohase täitmise riski argumenti pareerida väitega, et ristsubsideerib pakkumust millest iganes.

Kuna enamik hankijaid ei ole tõenäoliselt huvitatud asjaomase kaubaturu määratlemisest KonkS 3 alusel, turgu valitseva seisundi tuvastamisest KonkS § 13 põhjal ega ka hindamisest, kas turgu valisevat seisundit kuritarvitatakse selle konkreetse pakkumuse raames KonkS § 16 p 1 mõttes, siis laheneb Riigikohtu otsuses tehtud suunise järgimine tõenäoliselt kahte moodi.

Esimene variant on, et hankijad löövad § 115 kohaldamisele käega ja aktsepteerivad välistest allikatest ristsubsideerimise argumenti seda sisuliselt kontrollimata ja lükkavad tagasi sellised pakkumused üksnes siis, kui väga lihtsasti on näha, et tegemist on turgu valitseva ettevõtjaga.

Teine variant on, et hankijad sätestavad riigihanke alusdokumendis keelu mis iganes ristsubsideerimise tarbeks ja kaotavad sellega vähemalt osaliselt eelduse konkurentsiõiguslikku analüüsi tegemiseks (aitäh Mart Parindile mõtte eest).

Kindlasti mõtlevad paljud ka seda, et kuidas see konkurentsiõigus nüüd niimoodi riigihangetesse tungis, kuid tegelikult on ta juba ammu kohal. Nii nagu hankija peaks asuma alapakkumuste kontekstis kontrollima, kas pakkumuse maksumus ka päriselt, mitte abstraktselt, konkurentsi kahjustada saaks, siis sarnane konkurentsiõiguslik analüüs on juba praegu RHS-is ette nähtud – seesama RHS § 115 lg 10.